论利用“过去的职务权限”收受或者索取贿赂行为的性质

温登平

(济南大学 政法学院，山东 济南　250022)



论利用“过去的职务权限”收受或者索取贿赂行为的性质

温登平

(济南大学 政法学院，山东 济南250022)

摘要：“利用职务上的便利”是指他人有求于公务人员的职务行为，公务人员以交付财物为前提而实施(包括放弃)职务行为，该财物成为其所许诺的职务行为的报酬或者对价。“利用职务上的便利”是表明财物与职务之间存在对价关系的要素，仅限于利用现在的职权。行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物的，应当认为“约定”贿赂属于刑法规定的“索取”贿赂和“收受”贿赂的范畴，可以成立受贿罪。行为人在离职后借助原来的职务关系所形成的影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物的，成立利用影响力受贿罪。行为人在任职期间利用职务便利为他人谋取利益，但是并未索取或者收受贿赂，也没有约定贿赂，在离职后收取他人的酬谢的，既没有受贿罪的实行行为，也缺乏受贿罪的故意，不成立受贿罪。行为人仅仅是在工作调整后收受贿赂的行为，应当成立受贿罪。

关键词：受贿罪；事后受贿；职务上的便利；职务关联性

根据我国刑法第385条的规定，成立受贿罪要求行为人“利用职务上的便利”索取或者收受他人的财物。“利用职务上的便利”是指他人有求于公务人员的职务行为，公务人员以交付财物为前提而实施(包括放弃)职务行为，该财物成为其所许诺的职务行为的报酬或者对价。行为人“利用现有的职务权限”索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的，当然构成受贿罪。但是，在司法实践中，行为人“利用过去的职务权限”实施的“事后受贿”和“利用将来的职务权限”实施的“事前受贿”行为也屡见不鲜。对此该如何定性，存在很大争议。由于篇幅所限，本文仅讨论“利用过去的职务权限”实施的“事后受贿”行为。

这种“利用过去的职务权限”实施的受贿行为主要包括三种情形：第一种情形是，事先未约定贿赂，行为人利用职务上的便利为他人谋取利益，然后收受或者索取贿赂。第二种情形是，行为人在职期间利用职务上的便利为他人谋取利益，在其离职例如离休、退休、辞职、被辞退等之后收受或者索取贿赂，这种情形具体又可以分为三种表现：第一，行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物；第二，行为人在离职后借助原来的职务关系所形成的影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物；第三，行为人在任职期间利用职务便利为他人谋取利益，但是并未索取或者收受贿赂，也没有约定贿赂，在离职后收取他人的酬谢。第三种情形是，行为人利用职务上的便利为他人谋取利益，在工作调动后，收受或者索取贿赂，主要涉及到存在工作岗位调整的国家工作人员。对于第一种情形，我国刑法理论和司法实践的通说持肯定说，[1]几乎没有争议。因此本文只讨论后两种情形。

一、事先约定离职后收受贿赂行为的性质

这种情况是指，行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物。

(一)肯定说

有的学者主张肯定说，认为事先约定离职后收受贿赂的构成受贿罪。例如，梁根林教授认为，认定受贿故意的关键在于行为人收受或者索取财物时是否明知或者应知所收财物是其利用职务为他人谋取利益的回报，而不在于行为人为他人谋取利益时是否具有收受他人财物的意图。如果行为人在履行职务行为为他人谋取利益时具有明确的收受他人财物的意思，并在为他人谋取利益后收受他人财物的，应当认定行为人具有受贿故意。但是，如果行为人在履行职务行为为他人谋取利益时没有收受财物的意图或者说没有证据证明其具有收受财物的意图，但是在为他人谋取利益后，明知或者应知他人赠送财物是对自己曾经履行职务行为为其谋取利益的酬谢而收受的，仍然应当认定其具有受贿故意。对于确实无法证明行为人具有这种明知或者应知的，或者可以排除这种明知或者应知的，则行为人不具有受贿故意，从而不构成受贿罪。[2]肯定说的观点实际上认为行贿人与受贿人之间“约定贿赂”的行为也属于我国现行刑法第385条规定的“索取或者收受贿赂”的内容之一。

对此，有关司法解释持也肯定说。例如，最高人民法院2000年6月30日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已经就此作出明确规定。最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条也规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”

(二)否定说

对于上述肯定说的观点，也有学者提出了批判。例如，陈洪兵教授认为，我国现行刑法关于受贿罪的实行行为只规定了“索取贿赂”和“收受贿赂”两种类型，行贿人与受贿人之间“约定贿赂”的行为不属于我国现行刑法第385条规定的“索取或者收受贿赂”的内容，我国刑法也没有明文规定事后贿赂罪。因此，无论国家工作人员事先是否与行贿者达成了事后收受贿赂的约定，在其离职之后，由于不再具有国家工作人员身份，即便收受他人的财物，也因为缺乏受贿罪的实行行为而不能成立受贿罪。[3]显而易见，否定说与肯定说在“约定贿赂”是否属于我国刑法第385条规定的“索取贿赂”和“收受贿赂”的内容这个问题上存在着对立。

(三)本文的观点

对于这个问题，可以与刑法明文规定了约定贿赂情形的日本刑法进行简单的比较。日本刑法第197条之三第三项(事后受贿罪)明文规定了约定贿赂这一行为类型。“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。”对此，日本刑法理论的通说认为，本罪处罚的是公务员在职期间接受请托而实施了非法职务行为、退职而不再是公务员之后实施了收受贿赂等行为。对于公务员在职期间接受某企业的委托，为其谋取不正当利益，退休后担任该企业的顾问而接受顾问费的情形，就属于事后受贿。若公务员在职期间要求或者约定事后收受贿赂的，则直接成立普通受贿罪，退职之后再收受贿赂的，则同时成立加重受贿罪与事后受贿罪，按法定刑较重的加重受贿罪定罪处罚。[4]可见，日本刑法中的事后受贿罪，处罚的正是在职期间不存在关于贿赂的要求或者约定，在离职后就在职期间接受请托为他人谋取不正当利益的职务行为，而要求、约定或者收受贿赂的行为。因为行为人在实施要求、约定、收受贿赂等行为时已不具有公务员身份，如果刑法没有明文规定事后受贿罪，要论证行为人成立受贿罪就存在相当的难度。

本文赞同上述肯定说的观点，认为行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职、辞职后收受请托人财物的，也能够成立受贿罪。主要理由是：第一，从刑法规定看，尽管我国刑法并未明文规定“约定贿赂”这一受贿形式，但可以认为，无论是索取贿赂还是收受贿赂，其内容都是关于“对索取或者收受贿赂的约定”，只不过索取贿赂是由行为人主动提出的“约定”，而收受贿赂则是请托人主动提出的“约定”。就收受贿赂而言，既可以是现实的收受贿赂，也可以是约定在未来的某个时间收受贿赂。第二，从客观方面看，行为人在任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其收受请托人财物，实施索贿行为，或者约定在其离职、辞职后收受请托人的财物，并且收受了财物的，侵害了职务行为的公正性与社会对公正的信赖，与在职期间就索取或者收受贿赂的情形没有本质上的差别。第三，从主观方面看，在行为人任职期间利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离职、辞职后收受请托人财物的场合，行为人具有利用职务上的便利与他人进行权钱交易的主观故意。第四，从预防犯罪的角度看，只有将前述事先约定离职后收受贿赂的行为以受贿罪论处，才能有效遏制此类腐败犯罪，保护职务行为的公正性以及社会对此种公正的信赖。

二、行为人离职后利用影响力为他人谋取利益的“事后受贿”行为的性质

这种情况是指，行为人在离职后借助原来的职务关系所形成的影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，并索取或者收受他人财物。

最初，我国监察部1989年9月8日《关于国家行政机关工作人员贪污、贿赂行政处分暂行规定实施细则》第3条规定，利用本人现任或曾任职务地位形成的便利条件收受财物的，也是受贿行为。由于该规定只是一种行政解释，不能作为裁判依据，“两高”1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第3条明确规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”*该解释已被最高人民法院、最高人民检察院2013年1月18日《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》废止。

上述行政解释和司法解释在相当长的一段时间内对于满足司法实践严厉打击贿赂犯罪的需要产生了重要作用，但是现在看来上述行政解释和司法解释已经没有正当性和合理性可言。主要理由是：第一，根据《立法法》等的有关规定和刑法解释的基本原理，司法解释只能根据刑法进行解释，“应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”，*我国《立法法》第104条第1款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”是对刑法的解释而不是立法，脱离刑法的明文规定制定所谓的司法解释是相当危险的。对于刑法没有规定为犯罪的行为，司法解释不可能也不应当超越立法，将其解释为犯罪；反之，对于刑法明文规定为犯罪的行为，司法解释也不能将其解释为无罪。[5]上述司法解释和行政解释逾越刑法第385条关于受贿罪的规定，将已离休、退休的国家工作人员纳入受贿罪的主体范围，是不妥当的。第二，任何国家工作人员的职务权限都有一定的期限，在期限内有职务进而有职权，超过此期限则没有职务，也就没有职权可言。既然没有现实的职务，就不可能利用职务实施受贿行为。既然国家工作人员已经离休、退休，也就不再是国家工作人员，不过是曾担任某项公职的前国家工作人员而已；既然已经不是国家工作人员，也就谈不上“利用职务上的便利索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益”。如果说已经离休、退休等的国家工作人员可以利用所谓过去的职务上的便利，进而构成受贿罪，无异于否定“利用职务上的便利”是受贿罪构成要件。因此，“利用职务上的便利”只能是现在的职务，不包括过去的职务。[6]已经离任的离休或者退休的原国家工作人员利用原来的职权或者地位形成的影响，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中收受请托人财物的，不能以受贿罪论处。[7]

我国刑法第388条之一第2款规定“离职的国家工作人员——利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的”，成立“利用影响力受贿罪”。从法条规定和贿赂犯罪的基本原理看，成立本罪需要具备以下几个要件：第一，行为人利用本人原有职权或者地位所形成的便利条件。这种便利条件是指国家工作人员利用原有职权或者地位形成的对其他在职国家工作人员的影响关系，包括纵向影响关系和横向影响关系。前者是指离职国家工作人员利用其在离职前曾经与在职国家工作人员之间存在上下级的隶属关系而产生的影响关系；后者是指离职前国家工作人员曾经与本单位有关部门或其他单位的国家工作人员存在职务上的制约关系。第二，行为人通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益。第三，在职国家工作人员为他人谋取利益。第四，离职国家工作人员索取或者收受贿赂。[8]根据该规定，前述“行为人离职后利用影响力为他人谋取利益的受贿行为”显然成立利用影响力受贿罪。

三、事先无约定的“事后受贿”行为的性质

这种情况是指，行为人在任职期间利用职务便利为他人谋取利益，但是并未索取或者收受贿赂，也没有约定贿赂，在离职后收取他人的财物的行为。其特点是，行为人在为他人谋取利益时是一种正当履行职权的行为，主观上没有收受他人财物的谋利动机，与受益人也不存在事先的约定。

(一)日本刑法理论与判例的观点

关于这种案件，尽管日本有学者持否定说，认为处罚受贿罪的根据在于公务员出于索取、收受财物等动机而实施公务行为，对于过去职务的受贿行为没有可罚性。[9]但是，日本刑法理论的通说认为，就过去的职务实施受贿行为的，成立受贿罪。主要理由是：第一，日本刑法针对过去的非法职务行为以及过去的斡旋行为，单独规定了加重受贿罪(第197条之三第2款)和斡旋受贿罪(第197条之四)。*《日本刑法典》第197条之三第2款规定：“公务员就其职务上曾实施不正当行为或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂，或者使他人向第三者提供贿赂，或者要求、约定向第三者提供贿赂的，与前项同。”第3款规定：“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。”第197条之四规定：“公务员接受请托，使其他公务员在其职务上实施不正当行为，或者不实施适当行为，作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。”与日本刑法有所不同，我国刑法并未对行为人就过去的非法职务行为收受或者索取贿赂等专门规定罪名。既然如此，就应当以刑法规定为依据。第二，在事先无约定的“事后受贿”的场合，在贿赂与过去的职务之间具有对价关系，这种行为可能损害过去的职务的公正性，同时也损害对于现在所担任的职务的公正性的社会的一般信赖。[10]506

日本的判例也坚持肯定说。例如，对于“某公务员在任职期间受某私人企业的委托，实施了职务上的非法行为，在退职之后受聘成为该行贿企业的关联公司的顾问，收手了对方所提供的名义为顾问费的金钱”的案件，日本最高裁判所认为，即便不能说完全没有顾问之实，但所收受的金钱与非法行为之间存在对价关系，进而判定成立事后受贿罪。[11]

(二)我国刑法理论与判例的观点

在我国，关于事先无约定的事后受贿行为是否成立受贿罪，最早可见安徽省合肥市中级人民法院关于陈晓受贿案的判决。[12]47-54不过，由于我国刑法并未如同日本刑法那样明文规定加重受贿罪等，不可能直接以刑法规定作为论证基础。从刑法理论看，主要有肯定说与否定说的对立。

1.肯定说。此说认为，如果行为人事先约定先利用职务上的便利为请托人谋取利益，后收受财物(即“先办事，后收钱”)，则在本质上与先收受财物后利用职务上的便利为请托人谋取利益(即“先收钱，后办事”)没有差别，可以成立受贿罪。例如，孙国祥教授认为，受贿罪的故意表现为行为人明知他人给予的是为他人谋取利益的报酬或者对价，在自己的意志支配下收受了该财物，这就具有受贿罪故意的认识与意志因素，而不论是在为他人谋取利益之前还是之后产生。[13]即便行为人事前没有约定，在离休或者退休之后索取或者收受他人财物的，也成立受贿罪。[14]贾凌教授也认为，在认定是否成立受贿罪时，行为人知道所得财物或者将得到的财物是基于其职务行为即可，至于是在取财之前还是之后实施职务行为则并不重要。[15]

从司法实践看，前述“陈晓受贿案”形成的规则是：受贿罪中的行为可以分为手段行为和目的行为两部分，前者是指行为人利用职务上的便利为请托人谋利益，后者则是收受他人贿赂。由于收受财物时双方均明知是基于受贿方此前利用职务便利为行贿方谋取利益的行为，这两个阶段的行为与后来表现出来的故意构成了一个有机的整体，因此事后受贿也应构成受贿。[12]47-54

有关司法解释也坚持肯定说。例如，最高人民法院2000年印发的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理的批复》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为其他人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第10条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”对于该规定，该司法解释的起草人刘为波法官认为：“作为一个受贿的连续行为，将基于同一事由于离职后继续收受的财物计入受贿数额，符合连续犯的一般理论。”[16]

但是，第一，事先无约定的“事后受贿”行为显然缺乏受贿罪的故意，前述孙国祥教授和贾凌的有关论述非常牵强，难以自圆其说。第二，从刑法规定与司法解释等的关系看，司法解释只能在刑法规定的框架下进行，而不能突破刑法规定。尽管前述“两高”《意见》将“离职前后”这一特定时段剥离出来，对于“连续收受”请托人财物这种特定的行为认定为受贿，并将“离职前后收受部分”计入受贿数额。但是，该规定毕竟只是司法解释，不能突破现行刑法的规定的框架，否则就有以解释之名，行类推之嫌。再者，能否将这种“连续收受”他人财物的行为认定为连续犯，累计数额进行处罚，也存在疑问。

2.否定说。在否定说内部，具体又分为三种观点：

第一种观点认为，这种情况之所以不成立受贿罪，主要是因为缺乏受贿罪的故意。例如，陈兴良教授认为，受贿罪的故意不仅包括非法收受他人财物，而且包括为他人谋取利益作为非法收受财物的交换条件，也就是“权钱交易”的故意。对于事先无约定的“事后受贿”行为，虽然行为人主观上具有收受财物的故意，但并未将为对方谋取利益作为“权钱交易”的条件而收受他人财物的故意，所以不构成受贿罪。[17]有关司法判决也赞同这一观点，例如在“张国光受贿案”中，张某事先并没有约定也没有承诺为杨某谋利益，仅在对下属担任领导职务持赞成意见后收受对方给予的“感谢费”，由于缺乏受贿罪的法定要件，不构成受贿罪。[18]

第二种观点认为，这种“事后受贿”的情形具有受贿故意，但是缺乏“为他人谋取利益”的目的，因而不成立受贿罪。例如，单民教授等认为，受贿罪的主观方面包括受贿故意和为他人谋取利益的目的。只要行为人认识到自己收受他人的财物行为违背其职务要求，就成立受贿罪的故意。“为他人谋取利益的目的”则意味着行为人收受财物是基于为他人谋取利益的目的，或者在为他人谋取利益之前已经获得对方的许诺。在在事先无约定的“事后受贿”的场合，行为人尽管具有受贿的故意，但是缺乏“为他人谋取利益”的目的，所以不能成立受贿罪。[19]

第三种观点认为，这种“事后受贿”的情形既缺乏受贿罪的故意，也缺乏受贿罪的实行行为，所以不成立受贿罪。例如，袁彬博士等认为，在事先无约定的“事后受贿”的场合，行为人主观上没有和请托人进行权钱交易的意图，客观上收受请托人财物时不具有国家工作人员的身份。行为人收受财物的行为不具有受贿罪的实行行为性。因此，事前无约定的“事后受贿”行为不成立受贿罪。[20]

第四种观点认为，这种“事后受贿”的情形缺乏职务行为的关联性，所以不成立受贿罪。例如，陈洪兵教授认为，在事先无约定的“事后受贿”的场合，由于在收受财物的时行为人已经不是国家工作人员，首先，因为行为人在实施职务行为时没有收受财物的约定，其职务行为没有被置于贿赂的影响之下，缺乏职务关联性；其次，行为人收受财物时已经不再是国家工作人员，不存在将职务行为置于贿赂影响之下进而损害职务行为公正性的危险。所以不能认定为受贿罪。[21]

(三)本文的观点

本文认为前述否定说的观点是妥当的，但主张否定说的部分理由不妥当。在事先无约定的“事后受贿”的场合，国家工作人员在任职期间利用职务上的便利为他人谋取利益，但并未索贿，也没有其他约定，只是在离职后单纯收受财物的，一方面在收受财物时缺乏受贿罪的国家工作人员身份，另一方面也缺乏受贿罪的故意，并且由于缺乏职务关联性，没有侵害受贿罪的法益，难以认定为受贿罪。

第一，在事先无约定的“事后受贿”的场合，由于在国家公权力和谋取利益之间缺乏因果关系，不具备职务行为的关联性。有的观点认为，只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可以认定为利用了职务上的便利。“存在能够(引起)怀疑公务公正性的事项时，便可认定其具有职务权限。”[22]因为索取或者收受与职务行为有关的财物，就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价，因而侵犯了职务行为的不可收买性。但是，这种观点颠倒了保护法益与职务权限的关系，是不正确的。从时间顺序看，应当是因为行为人具有职务权限并由此与贿赂形成关联，才继而判断其是否侵害了法益，而不是因为法益受到侵害才推知行为人具有职务权限。[23]因为行为人在离职后不再具有国家工作人员的身份，不存在职务上的便利与收受的财物之间的权钱交易关系，无法将其收受财物的行为认定为受贿罪的实行行为。不能仅仅以行为具有客观的社会危害性或者损害了所谓的国家工作人员的形象等为由，认为该行为具有职务关联性，侵害了受贿罪的保护法益。否则，“如果不管是否与职务相关，只要收受财物都作为受贿罪处理，刑罚面也有过于扩大之嫌，也有违受贿罪的交易性本质特征。”[24]另一方面，“如果基于政治或经济上的考虑来界定法益，便使法益受到非刑法因素的左右，这会对刑法理论与刑法实务构成潜在的危险。”[25]

第二，事先无约定的“事后受贿”的场合也缺乏受贿罪的故意。肯定说论者认为行为人具有受贿的故意，具体又分为两种观点：第一种观点将故意理解为只需要具有认识因素即可。例如，有的论者认为：“只要行为人认识到他人交付的财物是对自己(所许诺的)职务行为的不正当报酬，就完全可能成立受贿罪。”[26]有的论者认为：“受贿故意认定的关键，不在于行为人为他人谋取利益之时是否具有收人钱财的意图，而在于行为人收人钱财是否明知或者应知所收钱财是作为对其利用职务为他人谋取利益的回报。”[27]甚至有论者认为：“在事后受贿的情况下———当行为人收受财物时，内心便联想到这是对其先前职务行为的报酬，因而其职务行为获得了条件的性质，行为人对条件行为的故意便产生了。行为人以此为条件而收受他人财物时，———行为人明知所收财物是作为自己职务行为的回报，这样事后受贿完全具备了刑法所要求的受贿罪的故意要件。”[28]第二种观点将故意理解为内心的主观期待。例如，边学文等认为，只要行为人在为他人谋取利益时，内心确信他人不会忘恩负义，具有获得对方利益的主观期待，之后又收受了他人的财物的，就可以追究行为人受贿罪的刑事责任。[29]

上述将行为人收受财物的故意、对财物的贿赂性具有认识以及具有某种获得对方财物的主观期待等同于受贿的故意的观点，是不妥当的。这是因为，根据刑法第14条第1款的规定，犯罪故意包括认识要素与意志要素，二者缺一不可。就受贿罪的故意而言，首先要求行为人主观上具有索取贿赂或者收受贿赂的意图，即具有将对方提供的财物作为自己的所有物的意思；其次，要求行为人认识到自己索取、收受贿赂的行为是在与对方进行权钱交易(或者认识到索取、收受贿赂行为与职务行为具有关联性)，认识到自己的行为会侵害职务行为的公正性或者不可收买性；最后，还要求行为人对受贿行为导致的危害后果持希望或者放任态度。[30]“受贿罪是故意犯，对于所收受的贿赂，行为人必须认识到其与职务行为处于对价关系(贿赂性)。”[31]730“如果公务员没有实施职务行为的意思，就不存在将职务行为置于贿赂影响之下的危险，因而也不存在成立贿赂罪的根据。”[31]730-731换言之，只有行为人认识到所要求、约定或者收受的财物是对公务员的职务行为的对价，才能说具有受贿罪的故意。如果行为人对于该对价性完全没有认识，则无法认定具有受贿罪的故意。[10]508-509因此，收受他人财物以及为他人谋取利益的行为必须是在受贿的故意支配下实施的。但是，在事先无约定的“事后受贿”的场合，行为人只具有收受财物的“故意”，没有利用职务便利为他人谋取利益的受贿故意，因此不能成立受贿罪。

第三，“法律的价值判断必须维系在生活经验的基础上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定与解释，都不能背离生活经验———法的解释如果背离生活经验与基本的价值信念，就会引起错愕，就会遭到唾弃。”[32]关于行为人对职务关联性是否具有认识或者认识可能性，应当以一般人的认识能力为基准进行判断，在行为人已经索取、收受贿赂的情况下，置身于案件事实之中，一般的社会观念都可以推定其乃是基于职务取得贿赂的，可以肯定行为人对于职务关联性具有认识或者认识可能性。反之，如果行为人误认为取得贿赂不需要具有职务关联性，或者行为人对客观上存在的职务关联性存在错误认识，在前者的场合，应当得出存在职务关联性的结论；在后者的场合，则根据具体情况，原则上应得出不存在职务关联性的结论。

四、事先无约定的工作调整后的“事后受贿”行为的性质

事先无约定的工作调整后的“事后受贿”行为，是指尽管行为人“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”，但事先既没有索取或者收受贿赂，也没有约定事后收受贿赂，行为人在工作调动后向他人主动索取或者收受贿赂。一般认为，如果国家工作人员在工作调动后的一般职务权限没有变化，例如A市的公安局长甲调任B市的公安局长，就工作调动前的职务行为收受贿赂的，当然成立受贿罪。但是，如果工作调动前后的一般职务权限发生变化，例如A市的公安局长乙调任B市担任政法委书记，就工作调动前的职务行为收受贿赂的，是否成立受贿罪，则存在争议。问题的关键是，要成立受贿罪，行为人收受贿赂时要否必须具有某种作为贿赂对价的职务？

(一)日本刑法理论和司法实践的观点

1.否定说。该说主张行为人在工作调动前后的职务处于相同的一般的职务权限范围的情形成立普通受贿罪，其他情形只能成立事后受贿罪。该说是日本刑法理论的通说，团藤重光、福田平、大冢仁、曾根威彦、大谷实等主张此说。[33]例如，大谷实认为，尽管发生了工作调动，但只要行为人的一般的职务权限没有发生变更，仍然处于可以根据其职务施加影响的地位的，就成立贿赂罪。但是，由于调职而导致一般的职务权限发生了变更的，行为人就调职前的职务权限不成立受贿罪，至多成立事后受贿罪。如果行为人之间在调职前在其职务上约定了贿赂的，则构成约定贿赂罪。[34]578

总体来看，否定说的主要理由是：第一，只有在将贿赂罪的保护法益理解为对过去的职务公正性的侵害的场合，才能持肯定说。如果对贿赂罪的保护法益作不同理解，则只能坚持否定说。第二，国家工作人员在退职之后，即便收受与退职之前的职务有关的不正当利益，也并不马上构成本罪。第三，肯定说的观点无视贿赂必须与职务有关的原则性规定，必然导致受贿罪的处罚范围的不当扩大。[34]577但是，否定说并未说明“为什么只有在具有相同的一般职务权限的场合才构成普通受贿罪、委托受贿罪”。不能说“因为一般职务权限相同，过去的职务权限就可以转换为现在的职务”。既然主张可以就过去的职务权限成立受贿罪，却又将其范围限定在具有相同的一般职务权限的场合，应当说没有合理的理由。[10]507

2.肯定说。该说是理论上的有力说。平野龙一及其弟子西田典之、前田雅英、山口厚等主张肯定说。[35]例如，山口厚认为，否定说与肯定说争论的焦点在于事后受贿罪中的“曾任公务员的人”能否涵摄在职的公务员？山口厚认为，贿赂物与职务行为之间具有对价关系或者说职务关联性是成立受贿罪的关键。在事先无约定的工作调整后的“事后受贿”的场合，尽管行为人已经调职，但调职后依然是公务员或者国家工作人员，能够满足前述受贿罪的构成要件，因此得到判例支持的肯定说是妥当的。[31]727

3.判例的观点。从判例的发展来看，日本判例的观点有一个变化的过程。在二战之前，判例认为在工作调动前后的职务具有相同的一般职务权限的场合，可以成立受贿罪。显然是坚持否定说的立场。但是，在二战之后判例的态度发生了变化，认为“只要在收受贿赂当时是公务员就构成受贿罪，现在是否仍然担任与贿赂有关的职务，并不重要。”[36]即便是“公务员调整到一般职务权限并不相同的其他职务，就其前任职务接受了贿赂的，只要行为人在接受贿赂时仍然是公务员，就构成受贿罪。”[37]换言之，现在的判例持肯定说。主要理由是，在针对已经结束的职务行为索取、收受或者约定贿赂的，行为人能够想象到受贿行为侵害了职务行为的公正性以及社会公众对职务行为的信赖。[31]726

(二)我国刑法理论和司法实践的观点

1.肯定说。我国学者大多持肯定说，但具体表述有所不同。例如，储槐植教授认为：“先取得利，后使用权，属于权钱交易；先使用权，后取得利，也是权钱交易。公权与私利，孰先孰后，均不影响交易的成立。”[38]陈洪兵教授认为，无论调职前后职务权限是否发生变更，只要行为人基于调职前的职务收受财物，其职务与贿赂物就存在对价关系，即便没有侵害调职前的职务行为的公正性，公众对职务行为公正性的信赖也会受到侵害，从而主张肯定说。[21]92“由于利用职务上的便利为他人谋取利益时没有关于事后收受贿赂的约定，很难说其先前的职务与其现在所收受的财物之间具有职务关联性。只能说转职后因为行为人还是国家工作人员，其就先前的职务行为收受不正当报酬，就会使人有理由相信，其在将来实施职务行为时不免怀有事后获得不正当报酬的期待，而侵害社会公众对其职务行为公正性的信赖，因而侵害了受贿罪的法益。”[39]我国的司法实践也坚持肯定说。[40]

2.否定说。除了上述主张肯定说的观点外，也有学者坚持否定说。例如，周光权教授认为，如果国家工作人员调整工作后的职务和以前的职务相同，在任职调整前收受贿赂的，属于与职务行为有关；如果调整后的职务与调整前的职务有所不同，但在任职调整后收受与职务变化前的事项有关的贿赂的，如果任职调整前的职务行为具有国家工作人员身份并且具有一定的职权，即便受贿人与行贿人在当时并未约定贿赂，也能够成立受贿罪。[41]换言之，如果国家工作人员的职务和职权与收受的贿赂无关，则不能成立受贿罪。至于采用什么标准判断“调整工作后的职务和以前的职务相同”、“与职务变化前的事项有关的贿赂”，周教授并未具体指明。

(三)本文的观点

本文认为肯定说较为妥当。主要理由是：第一，从客观方面看，只要行为人调职后仍然属于国家工作人员或者公务员，即便在索取或者收受他人的财物后职务或者工作发生了调整，只要索取或者收受他人的财物，就一定会侵害职务行为的公正性或者社会对这种公正性的信赖，符合受贿罪中的“利用职务上的便利”要件。第二，从主观方面看，在受贿罪中，“非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”之间只是一种并列关系，不存在时间上的先后顺序。行为人在为他人谋取利益后，明知或者应知他人给予财物是对自己履行职务行为为他人谋取利益的对价而予以收受的，显然应当认定为具有受贿故意。第三，从预防犯罪的角度看，如果这种事先无约定的工作调整后的“事后受贿”行为不成立受贿罪，无异于为某些腐败官员逃避法律追究提供了“丹书铁券”，不利于惩罚腐败犯罪。因此，行为人“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”，虽然事先既没有索取或者收受贿赂，也没有约定事后收受贿赂，但只要在工作调动后向受益者收受或者索取贿赂，就成立受贿罪。

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(责任编辑：李潇雨)

On the Nature of Post Factum Bribery

Wen Deng-ping

(School of Law,Ji′nan University,Ji′nan 250022,China)

Abstract:In china′s bribery crime,"taking advantage of duty" is not the implementation behavior of bribery,but the element indicates that bribery money and position are the relation of consideration,which is similar to “duty-related” bribery in foreign countries,meaning that the correlation with duty is the requirement of bribery.The theory of protecting trust could legitimately solve many practical problems,such as post factum bribery and emotional investment.If a person takes bribes in his previous position,after changing the position he would expect improper payments in the future,which indicates the correlation with duty.If he does not ask for bribes while holding a post,he will not be convicted for lack of the correlation with duty.If takesing bribes as emotional investment,he may implement his duty improperly under the influence of the bribery,and hence end angering the impartiality of his position.So he could be convicted as bribery because the correlation with duty exists.

Key words:crime of bribery; post factum bribery; taking advantage of duty; the correlation with duty

收稿日期:2016-02-26

基金项目：中国法学会部级法学研究课题“刑法解释方法研究”(项目编号：CLS(2015)D062)。

作者简介：温登平，男，济南大学政法学院讲师，法学博士。

中图分类号：D920

文献标识码：A

文章编号：1008-2603(2016)02-0052-09