也谈约定财产制下夫妻间的物权变动

裴 桦

(大连海事大学 法学院， 辽宁 大连 116026)



也谈约定财产制下夫妻间的物权变动

裴 桦

(大连海事大学 法学院， 辽宁 大连 116026)

约定财产制下夫妻间物权变动是否应当适用物权法的公示原则，学术界和实务界有附随的身份行为说、物权契约说、约定即法定说、基于法律行为之物权变动之一般规则说、基于法律行为之物权变动之特殊规则说等多种观点，每一种观点都存在不足之处。约定财产制与遗嘱继承具有相似之处，均含有法律行为要素，但决定物权变动的本质性原因并非法律行为而是其他法律事实——被继承人死亡、婚姻关系的成立和存续。与遗嘱继承相对应，约定财产制下夫妻间物权变动也应列入非基于法律行为之物权变动的类型。夫妻财产关系的特殊性构成夫妻间物权变动排斥公示原则的正当性基础。

约定财产制；非基于法律行为之物权变动；公示

根据我国《物权法》第9条和第23条规定，不动产物权的变动应依法登记始发生效力，动产物权的变动自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。在夫妻财产制下夫妻间物权变动(如一方个人财产变动为双方共同财产)是否须具备上述登记或交付的公示要件？夫妻法定财产制由于有法律规定这一事实依据，可以归入上述条文的例外情形，物权变动不必遵循公示原则，对此学者已经达成共识；夫妻约定财产制是夫妻双方通过意思表示决定的财产制，这里没有法律的直接规定，而且从表面看是法律行为的结果，那么由其产生的物权变动是否应进行公示？对此学术界和实务界存在诸多不同观点。近期北京市第三中级人民法院的一次改判再次引起各界的热议*案件基本情况：唐某甲与李某某婚后共取得四套房产，其中本案诉争房产登记在唐某甲名下。后双方约定该方为李某某单独所有，但始终未办理房屋产权变更登记。唐某甲死亡后，其与前妻之女唐某以房屋仍为唐某甲与李某某的共同财产为由，要求继承相应份额。一审法院以相同理由判决支持了原告的诉讼请求。二审法院认为，不动产登记不影响夫妻双方关于房产约定的效力，诉争房产为李某某的个人财产，改判驳回原告的诉讼请求。该案载于：2014年第12期的《中华人民共和国最高人民法院公报》，第31-35页。。笔者拟就这一问题进行探讨，力争在总结前人学术成果的基础上，将此问题的研究深入一步。

一、我国学术界和实务界的各种观点

目前我国学术界和实务界关于约定财产制下夫妻间物权变动是否需具备物权变动的公示要件，总结起来有以下五种观点：

(一)附随的身份行为说

持该说的学者中，有的直接明确提出，“夫妻财产约定属于附随的身份法律行为”[1]。另有学者比较委婉地指出，“夫妻财产契约，从行为效力上看属于附随的亲属法上的行为”，“夫妻财产约定的法律适用，其作为一种亲属法上的财产行为，具有强烈的身份属性，对内而言，在夫妻双方之间应该适用亲属法上的规定”；“夫妻间的约定无须另行经过物权变动手续”[2]。还有学者含混地指出，“夫妻财产契约既非单纯的身份契约，又非纯粹的财产契约”，“从夫妻财产契约的订立意图以及功能设置分析，应当认定夫妻财产契约的性质是身份契约，其适用规则理应有别于一般财产行为契约”[3]。有学者将这一观点总结为：在确定夫妻之间是否发生物权变动时，应当适用婚姻法而不是物权法的规定，而不必受物权变动公示规定的约束[4]。

(二)物权契约说

持该说的学者依据我国台湾地区学者的论述得出结论。史尚宽先生云：“夫妻财产契约，直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之转移。”[5]林秀雄先生云：“夫妻财产制契约以所有权关系为其核心内容，因此，于订立后，于夫妻财产关系上，会发生财产契约之物权的效力，乍看之下，似属于物权契约……”[6]由此认为：“实际上该学者承认，夫妻财产契约属于物权契约，可以直接发生物权变动的效力”；进而得出结论：“婚前之一般共同制约定属于物权契约，婚后当然发生物权变动效力，无须另行经过物权变动程序。”[1]也有学者直接表述为：“夫妻间所订立的财产契约在夫妻关系内部具有物权契约性质，可直接发生物权变动效力，不需要权利变动的事实行为——登记或交付来辅助完成物权变动。”[7]

(三)约定即法定说

持该说的学者受德国学者“在夫妻依约定为共同财产者，夫妻共同财产的取得，乃依法产生”[8]386观点的启发，认为“夫妻取得约定共有财产权的基础在于法律的直接规定”。夫妻财产制契约“就其内容而言，是选择夫妻财产制的约定，而并非直接发生物权变动的约定”，“由于当事人选择的夫妻财产制是法律规定的，法律对于某种夫妻财产制的效力自然也是明确规定的”；“当事人取得共有财产，并非基于财产制契约本身，而是基于婚姻法对其选择的财产制的效力的规定。换言之，在当事人选择了一般共有财产制的情形下，根据法律的规定就可以直接取得共有财产的所有权，而无需另行进行法律行为”[4]。

(四)基于法律行为之物权变动之一般规则说

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释(三)》)第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。”即“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。司法解释隐含的意思是：夫妻双方约定将一方的房产转移给另一方，约定本身并不产生物权转让的效力，若实现物权变动，须办理变更登记。这里显然遵循了《物权法》中基于法律行为之物权变动的一般规则。前述案例中一审法院也是坚持了这一观点，判决认为：夫妻双方虽然约定了诉争共有房屋为一方所有，但是没有办理过户手续，因此应根据物权登记主义原则，确认该房屋仍属于夫妻共同财产[9]。

(五)基于法律行为之物权变动之特殊规则说

持该说的学者认为，夫妻财产制约定是婚姻关系当事人，即夫妻双方意思表示一致的产物，体现的是当事人合意，属于典型的双方法律行为，由此引起的物权变动本身就是当事人所意欲的、追求的法律效果，而非直接依据法律规定发生的。也就是说夫妻财产制约定引起的物权变动是基于法律行为的物权变动，而且直接发生物权变动的效力，无需进行不动产登记或交付。但是这种物权变动的效力不能对抗婚姻关系以外的第三人，要想发生物权变动效力并产生对抗第三人的法律效果，仍然必须依据《物权法》第9条第1款、第23条的规定进行相应的不动产登记或交付[10]。这里遵循了《物权法》中基于法律行为之物权变动的特殊规则。

二、上述观点的评析及本文的基本观点

(一)上述观点的评析

在上述五种观点中，只有第四种观点坚持约定财产制下夫妻间的物权变动须进行公示，适用物权法关于物权变动的一般规则，其他四种观点均认为约定财产制下夫妻间的物权变动无需具备公示要件，只是理由各异。而这第四观点是最受诟病的：其一，物权法关于基于法律行为之物权变动以公示为生效要件是应交易行为的需要而产生(详见下文)，将这一规则用于夫妻约定财产制，无异于将夫妻财产约定视为交易行为，违背了婚姻的基本理念。其二，这一观点违背人们通常的思维习惯。以夫妻约定采用一般共同制为例，人们通常的理解是：自结婚起，双方对婚前个人财产与婚后所得财产均为共同财产，若法律确认婚后未变更登记的不动产、未转移占有的动产不是共同财产的话，则违背了当事人的真实意思[4]。

观点一附随的身份行为说，强调夫妻财产约定具有身份属性，这一点看到了婚姻法的特点，毕竟夫妻财产约定的主体范围及生效时间要受到婚姻的限制，但是直接将其归入身份行为是不合适的：身份行为是以身份变动为内容的法律行为，“夫妻财产制契约之当事人虽然限于夫妻或即将成为夫妻之人，但其内容却是夫妻间之财产关系，本质上仍属财产契约之一种，不因订约人之特殊身份而影响契约之性质”[11]153。持该学说的学者后来也修正了此观点，“将夫妻财产制契约认定为身份法律行为，采用了广义身份法律行为说”，“其本意只是在于强调夫妻财产制契约不同于一般的财产法律行为，具有特殊性，应受身份法调整，但并不意味着其在法律适用上可以等同于形成身份的法律行为”[12]。

观点二物权契约说，将夫妻财产约定定性为物权法中的物权契约，以此说明依意思表示即可产生物权变动的效力。持此观点的学者使用了我国台湾地区学者的资料，我国台湾地区“民法”承认物权契约理论，在我国台湾地区，能够依意思导致物权变动的只能是物权契约。但是我国物权法没有接受物权行为理论，所以该说于我国物权法并无依据。同时，该说以物权契约解释夫妻财产约定行为也存在明显的不合理性。有学者已经对此进行了深入剖析：“所谓物权契约，是能够直接产生物权变动的法律行为。物权行为区别于债权行为的重要特征之一即标的物必须为特定之物。而夫妻财产契约所涉及的财产既包括现在的财产，也包括将来取得的不特定的财产，这不符合物权行为的特征。而对于将来取得的财产而言，由于订立契约时标的物尚不确定，根本无从发生所有权的转移。所以，认为夫妻财产契约是物权契约并直接发生物权变动效力的观点缺乏法理依据。”[4]

观点三约定即法定说，与其他几种观点相比最具说服力：其一，将夫妻约定财产制中的“约定”与“法律直接规定”联系起来，从而将约定财产制下的物权变动归入物权法中非依法律行为之物权变动范围，值得参考；其二，将约定财产制与法定财产制均纳入法律直接规定的范畴，统一于物权法中非基于法律行为之物权变动，适用相同的物权变动规则，避免了分别归入不同类型、适用不同规则带来的体系上的割裂(详见下文)。但是该观点也并非完美无缺，其最大的不足是不能适用于全部的夫妻约定财产制类型*“约定财产制有独创式的约定财产制与选择式的约定财产制之对立。前者系指未设几种典型的夫妻财产制，关于夫妻财产制契约之内容由当事人自由创造，在不违反法律之限制规定或公序良俗之情形下，一任当事人之自由。对之，后者则指法律设置几种典型的夫妻财产制，由当事人选择，至于法条所未规定之夫妻财产制，则不得由当事人任意加以创造。”参见林秀雄：《亲属法讲义》，元照出版公司2011年版，第151页。，只能适用于选择式约定财产制，对于独创式约定财产制无适用可能。因为只有在选择式约定财产制中，法律才设置几种典型的夫妻财产制供当事人选择，当事人通过选择的夫妻财产制才能是“法律规定的”；在独创式约定财产制中，法律并未预先设置典型的夫妻财产制，当事人自己创设的夫妻财产制并非是“法律规定的”，无法得出“约定即法定”的结论。该学者受到德国学者的启发，德国的夫妻约定财产制是选择式约定财产制类型，而我国的夫妻约定财产制恰恰是独创式约定财产制类型，因而这一观点在我国不具有现实价值。

观点五基于法律行为之物权变动之特殊规则说，意味着夫妻财产约定生效后物权同时发生转移，没有进行公示只是不得对抗善意第三人，不影响夫妻之间物权变动的效力。客观地说，夫妻财产关系具有特殊性，这种解释具有合理性(后有详述)。但是这种做法带来的问题是：如果夫妻约定财产制采公示对抗要件主义*根据我国《物权法》，物权变动分为三种情形：基于法律行为发生的物权变动原则上须进行公示行为始生物权变动的效力，规定于第9条和第23条，借鉴学者尹田的表述，称为“公示成立要件主义”；相应地，基于法律行为发生的物权变动例外地依当事人的意思表示即可产生物权变动的效力，但如未进行公示行为不得对抗善意第三人，规定于第129条、155条和158条，称为“公示对抗要件主义”；非基于法律行为发生的物权变动，根据法律规定的事实依据即可发生，但当事人在将其取得的物权予以公示之前不得处分，规定于第28条至第30条，称为“公示处分要件主义”。参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第109-116页。，而法定财产制由于归入非基于法律行为发生的物权变动类型，采公示处分要件主义。同为夫妻财产制，适用了不同的规则，有割裂之感，从体系化角度观之，似不可取。该学者为了使二者统一将法定财产制解释为公示对抗要件主义：“如果当事人没有采取约定财产制，则采取法定财产制，即婚姻关系存续期间取得的财产原则上将因法律的规定而直接成为夫妻共同共有的财产。不过，这种因法律规定而产生的效果只是发生在夫妻之间，原则上不能对抗婚姻关系之外的第三人，除非第三人知道。”[10]但是法定财产制在物权法上归类为非基于法律行为的物权变动已成共识，应当采用公示处分要件主义而不是公示对抗要件主义。该学者的问题是对公示处分要件主义存有误解，认为“夫妻财产制契约属于非基于法律行为的物权变动，那就等于将仅仅在夫妻内部引起的财产变动的效力扩及于外，使得原本在夫妻之间才有效力的契约产生了对外效力”[10]。其实，非基于法律行为取得的物权未公示前仍有公示公信原则适用的余地。我国台湾地区学者谢在全先生云：“原物权人乘取得物权人尚未登记之机会予以处分时，处分行为之相对人将受登记公信力之保护而取得其物权，未登记之物权则将因而归于消灭或受限制。”[13]80也就是说，即使将夫妻约定财产制归入非基于法律行为的物权变动，其效力也不能对抗善意第三人。

(二)本文的基本观点

本文赞成上述多数观点的结论：约定财产制下夫妻间物权变动无须进行公示行为，在夫妻关于财产制的协议发生效力时，夫妻间的物权即发生变动。但是本文的理由与上述观点均不相同。本文认为：夫妻财产制与遗产继承具有可比性，夫妻约定财产制与遗嘱继承较为相似。根据我国《物权法》第29条的规定，基于遗嘱继承产生的物权变动与法定继承一并归入非基于法律行为之物权变动类型，相应地，夫妻约定财产制下的物权变动也与法定财产制一并归入非基于法律行为之物权变动类型。

三、夫妻财产制与遗产继承在物权变动上相似性分析

夫妻约定财产制是夫妻双方通过意思表示共同决定的财产制，似乎无法绕开法律行为，本文将其归入非基于法律行为发生的物权变动类型，那么如何解释约定行为之法律行为属性？在这一点上，夫妻财产约定行为与继承中的遗嘱继承较为相似，均具有法律行为属性，在物权变动规则上应当具有同一性。为了使问题得到全面阐述，这里将夫妻财产制(包括法定财产制和约定财产制)与遗产继承(包括法定继承和遗嘱继承)做整体比较。

(一)具体分类相似

遗产继承分为法定继承与遗嘱继承；夫妻财产制分为法定财产制与约定财产制。法定继承与法定夫妻财产制都是直接根据法律规定而发生，遗嘱继承与约定财产制都是依当事人的意思而发生。从私法自治角度看，遗产继承和夫妻财产制均应尊重当事人的意志，但是并非所有当事人都会立有遗嘱或订立夫妻财产协议，因而法律应有应对，将绝大多数当事人可能会选择的继承方式或夫妻财产制作为法定继承或法定财产制加以规定，也就是说法定是推定的约定(遗嘱)。正因为如此，在法律效力上，遗嘱继承和约定财产制优于法定继承和法定财产制，也就是有约定(遗嘱)从约定(遗嘱)，无约定(遗嘱)从法定。就本质而言，法定与约定(遗嘱)是一致的，法定继承与遗嘱继承均是对当事人身后的财产进行安排；法定财产制与约定财产制亦均是对当事人婚后的财产进行安排。由此，法定与约定(遗嘱)，在物权变动的规则上也应当是相同的。

(二)法律事实相似

在遗产继承中，法定继承是直接根据法律规定而发生的继承关系，由被继承人死亡(事件)这一法律事实引起；但是遗嘱继承和遗赠则是由设立遗嘱(法律行为)和遗嘱人的死亡(事件)两项法律事实的结合(称为“事实构成”)而引起[14]90。在夫妻财产制中，法定财产制是直接根据法律规定而适用的财产制，由婚姻的成立和存续(事件)这一法律事实引起；但是约定财产制则是由约定行为(法律行为)和婚姻的成立和存续(事件)两项法律事实的结合而引起，也是“事实构成”。这里需要说明的问题有二：其一，婚姻的成立是事件而非法律行为。婚姻的成立以结婚为标志，结婚虽然被认定为法律行为，但是身份法律行为，其效果意思和直接后果是取得夫妻身份。在这里“婚姻的成立”和“婚姻的存续”一样，是指婚姻产生效力的状态，是夫妻财产制发生效力的前提，是一种客观事实，在法律事实的分类上更接近于事件。其二，夫妻约定财产制的法律事实是“事实构成”而非单纯的约定行为。在婚姻关系存续期间夫妻双方进行财产制约定的，由于“婚姻的存续”这一事实已经存在，夫妻约定后即发生物权变动的效力，“婚姻的存续”作为物权变动的法律事实并不明显；但是如果夫妻在婚前进行财产制约定，此约定并不发生物权变动的效力，直至“婚姻的成立”的事实出现才生效力，“婚姻的成立和存续”作为法律事实凸显出来。夫妻在婚前还是婚姻存续期间进行财产制约定，在本质上是一样的，所以“婚姻的成立和存续”应当能够成为法律事实。

在遗嘱继承中，“鉴于立遗嘱人的死亡是引起遗嘱继承和遗赠发生的直接根据，而遗嘱行为的主要功能在于决定遗嘱继承和遗赠‘如何发生’，所以因遗嘱继承或者受遗赠而导致的物权变动也被纳入非因法律行为的物权变动的范围”[14]93。也就是说，在事实构成中，是遗嘱人的死亡这一法律事实而非遗嘱行为起着决定性作用。非基于法律行为之物权变动并不绝对排除法律行为的存在，而是相对于该法律行为而言，还有更重要的法律事实起着决定性作用。在夫妻约定财产制场合，夫妻约定行为的主要功能也不过是夫妻财产制“如何发生”(具体样态)，在事实构成中起决定性作用的是婚姻的成立和存续，而非夫妻约定行为。如学者云：婚姻关系的身份性决定了夫妻财产契约的前提是身份关系即婚姻的存在，财产约定在合乎法律行为规则的基础上因合法有效的婚姻存续而发生效力[7]。由于婚姻的成立和存续决定夫妻财产关系不同于一般的财产关系，具有特殊性(后有详述)。由此，约定财产制下夫妻间物权变动也应被纳入非基于法律行为的物权变动类型。

(三)法律规定相似

目前，采用形式主义物权变动模式的国家和地区，大都将继承引起的物权变动规定在非基于法律行为之物权变动的情形中，这里的继承既包括法定继承也包括遗嘱继承。《瑞士民法典》第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记薄上登记，不得处分土地。”《德国土地登记法》第40条第1项规定：“继承、依夫妻财产共同制之取得……，虽不依登记发生物权之变动，然权利人不得处分其物权。”[15]32我国台湾地区“民法”第759条规定：“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权者，应经登记，始得处分其物权。”这里的“继承”按照学者解释包括遗嘱继承：“此所谓继承，系指因死亡之继承而言。指定继承人，其继承之地位虽因遗嘱之法律行为而取得，亦应与一般继承人同一待遇。”[15]35

就夫妻财产制而言，上述各法律文件并没有明确将其列入非基于法律行为之物权变动范围，但是依学者解释，仍属于非基于法律行为之物权变动。在瑞士，因夫妻财产制之取得，包括一般或限定的共同财产制、统一财产制、分别财产制之取得均为登记处分要件主义[15]33。在德国民法中，在夫妻共同财产制条件下，以婚姻的成立而取得配偶的不动产物权，依法律直接规定的取得和依司法裁决的不动产物权变动，既不需要当事人的意思表示，也不需要登记，即可生效[16]。在我国台湾地区，“民法”虽未列举，因夫妻财产制之取得(第1008、1016、1031、1042条)系于登记前已取得所有权[15]36。上述法律文件中之夫妻财产制，除法定财产制外，瑞士民法中的一般或限定共同制、分别财产制、统一财产制，德国民法中的共同财产制，我国台湾地区“民法”第1008、1031、1042条均为约定财产制下的财产制*这里的瑞士民法和我国台湾地区“民法”均为旧法。按照现行法律，瑞士的统一财产制、台湾“民法”的第1031、1042条均已删除。。

我国《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”我国《物权法》不仅将继承而且将遗赠也纳入非基于法律行为之物权变动的范围。由于遗赠源于遗嘱，这里的继承当然包括遗嘱继承。根据上述夫妻财产制与遗产继承相似性分析，夫妻财产制也应纳入非基于法律行为之物权变动的类型。这里的夫妻财产制既包括法定财产制也包括约定财产制。

四、非基于法律行为之物权变动否定公示原则之正当性基础

通过比较夫妻约定财产制与遗嘱继承的相似性而将约定财产制下物权变动归入非基于法律行为之物权变动，只能是理论上的推论。那么夫妻约定财产制能否真正归入非基于法律行为之物权变动，还要考察其是否具备后者的特质。非基于法律行为之物权变动无需具备公示要件，物权变动自相关法律事实发生时即生变动之效力。有学者认为这是对以公示为生效要件的形式主义物权变动模式之背叛。从法理上说，这种背叛应当具备充分的理由，或者称正当性基础。

(一)基于法律行为之物权变动遵循公示原则之理由

在我国，基于法律行为发生的物权变动原则上采公示生效要件主义，即须进行公示行为始生物权变动的效力，这是我国物权法关于物权变动的一般规则。这一规则的立法宗旨在于保障交易安全，对此学者有经典表述：物权系绝对权，具有排他的效力。而在依法律行为发生物权变动的情形，如果仅依当事人的意思表示就使得其设立、变更或消灭的“物权”产生排他性效力的话，则意味着当事人本不为外人所知的意思表示能够任意对抗第三人，第三人难免遭受不测之损害，从而最终害及交易安全。因此，依法律行为发生的物权变动必须按照物权公示原则，将此变动予以公示[4]。同时，就交易双方而言，物权变动具备公示要件也具有意义：当事人的意思属于主观范畴，应当通过一定的外在形式予以彰显，从而使当事人之间的物权交易为某种外来力量所见证，这不仅增加了交易的严肃性和交易的证明力量，而且使交易当事人的内心意思得到了社会公众的认可，符合形式要求的行为也就具有标志权利变动的效力，形式给权利变动提供了正当性标志[17]。

当然，在我国《物权法》中也有基于法律行为发生的物权变动不遵循公示原则的情形，即第129条、第155条和第158条关于农村土地承包经营权、宅基地使用权和地役权的变动，它们采公示对抗要件主义：当事人关于物权变动的意思表示即可产生物权变动的效力，但如未进行公示行为不得对抗善意第三人。以农村土地承包经营权和宅基地为例，这种做法较具说服力的理由是：如立即建立土地承包权登记制度，涉及土地测量、登记机关的普遍设立等，成本巨大，而由于我国现行政策对土地承包权的流转采取了严格的限制措施，对之予以登记意义不大[14]111。农村房屋登记制度尚不健全，无法达到《物权法》所规定的不动产物权公示的要求[18]。

(二)非基于法律行为之物权变动否定公示原则之具体理由

我国《物权法》第28-30条集中对非基于法律行为之物权变动类型进行了规定，包括因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定，因继承或者接受遗赠，因合法建造、拆除房屋等原因发生的物权变动。这里只是例示性规定，除此之外尚有其他情形，如我国《合同法》第286条的法定抵押权。

非基于法律行为之物权变动否定公示原则之具体理由，因不同情形而各不相同：就司法裁决、征收决定导致物权变动，有学者将其概括为“依据公共权力发生的物权变动”，这种物权变动的效果，直接来源于国家的立法行为、行政执法行为和准司法行为[19]336，从权利取得人角度看，其权利的直接依据是法律或者等同于法律，而法律在民法上当然具有等于甚至超越不动产登记的公示效力[19]338[20-21]。就合法建筑、拆除房屋而言，它们是事实行为，事实行为是指由法律直接赋予特定民事法律效果的行为，此种行为无须当事人为意思表示，因事实行为而取得或消灭不动产物权的，物权变动自事实行为成立时发生[14]94。就因继承而发生的物权变动，鉴于自然人一旦死亡，其民事权利能力即行消失，不可能再享有任何财产权利，遗产权利必然立刻转而由生者享有[14]93，即避免出现“权利空白期”。

(三)非基于法律行为之物权变动否定公示原则之根本性理由

总结上述具体理由，其背后的共同之处在哪里？即总体上非基于法律行为之物权变动否定公示要件的根本原因是什么？一位学者曾言：“不经登记即取得不动产物权之规范意旨，首要在弥补登记生效要件主义之过于严苛，盖于非因法律行为所生之不动产物权变动，若仍贯彻需登记后始生效力，不仅与社会实情不符，且将因而无法保护此等权利人。况因此等事由所生物权之变动或有法律可据，例如继承；或有政府机关之公权力之介入，例如强制执行、公用征收，其变动也已发生，存在之状态亦甚明确，已无违物权法公示之要求，登记之迟速较无碍交易之安全，故不以登记为其生效要件。”[13]72通过这段阐释可以看出，非基于法律行为之物权变动能够排除、否定公示原则的正当性基础在于：要么其已具备比公示要件更强大的公示功能，如司法裁决、征收决定；要么是不进行公示更加符合社会实情，如其他各种情形。

五、夫妻财产关系之特殊性分析

前述已言，约定财产制是由约定行为与婚姻的成立和存续两项法律事实的结合(事实构成)而引起，而且起决定性作用的是婚姻的成立和存续。后者决定夫妻财产关系与一般财产关系相比具有诸多特殊之处，如学者所言：就财产关系而言，将其置于婚姻家庭生活与将其置于一般经济生活时是相互有别的[3]。夫妻财产关系的特殊之处导致夫妻约定财产制下夫妻之间的物权变动具有否定公示原则的正当性基础，具备非基于法律行为之物权变动之特质。具体来说，夫妻财产关系的特殊性表现为以下几个方面。

(一)夫妻财产关系非交易关系

一般财产关系主要是交易关系。“在市场经济条件下，人们从事交易，其基本目标就是取得所有权等物权，就是要取得对于某种物品的支配权利，也就是发生各种形态的物权变动。……人们从事交易时，一旦物权变动完成(这里当然主要是独立物权的变动)，指定的物品的支配权利就会在当事人之间发生转移等重大变化，物上支配秩序就会重新形成。” “公示为交易中的物权变动所必需，如果物权不发生交易性质的变动，则一般没有公示问题。”[19]329，301“通常而言，基于法律行为之物权变动，其本质是与交易密切相关的。”[22]“私法是调整私人财产关系和人身关系的法律部门，它贯彻主体平等、意思自治(契约自由)和自己责任的基本原则，它本质上是市场规律的记载和表述……不能保障大部分社会弱者，不能保障所有社会成员。”[23]夫妻财产关系以夫妻身份为前提，依附于人身关系而产生，不体现直接的经济目的，反映的是婚姻共同生活和家庭职能的要求[24]。夫妻财产关系的非交易性，决定无需严格按照交易规则在物权变动时履行公示程序。“登记的公示意义在夫妻间的财产权属变动方面并不彰显。夫妻之间的财产契约是双方对共同财产的分配选择具体方式，所涉及的财产并未进入市场流转以追求物的交换价值，也就不存在保护善意第三人利益的问题。”[7]

需要说明的是，这里强调的是在约定财产制下夫妻之间即夫妻内部的物权变动。如果夫妻在物权变动后对外进行交易，则应回归到物权变动的一般规则，需要进行公示行为，即遵循我国《物权法》第31条的规定：处分该物权时，依照法律规定需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。因为未经公示的物权变动，造成了事实上的物权和法律上的物权的脱离，如果物权取得人只是自己占有使用一物，而不再发生交易，则不再公示也无大碍。但是，如果物权取得人还要进一步从事物权的交易，则不进行公示就会对交易安全以及物权秩序造成妨害。由此要限制权利取得人的处分权利，使得它跟法律上的权利趋于统一，维护交易的安全秩序[19]351。

(二)夫妻财产关系是夫妻生活关系

夫妻共同生活分为身份的共同生活和经济的共同生活。夫妻财产制是关于夫妻婚后双方经济生活的法律制度，其中的约定财产制给予夫妻双方更多的自由空间，以灵活地安排自己的经济生活。“双方在夫妻财产契约中所作出的约定之全部动机均来源于两者间的特殊身份关系，其最为重要的作用在于遵照夫妻双方的意思配置其财产归属，维护夫妻这一特殊的利益共同体之存续与发展。”[3]如果当事人约定婚后采用一般共同制，其真实的意思是：自结婚起双方的婚前财产与婚后所得财产除特有财产外，均为共同所有；如果双方再改为分别财产制，其真实的意思是：自约定签订后，其共有财产按照约定成为各自单独所有的财产。如果法律以婚后未变更登记、未转移占有而否定共同财产或个人财产，则违背了缔约人的真实意思。更何况在现实生活中，由于某些限制，如按揭贷款没有还清等，不动产变更登记会遇到障碍。以此为原因而否认物权变动，当事人通常难以接受。

物权变动须完成公示要件，是形式主义立法模式的结果。这种立法模式将一个交易行为切割为二段：双方签订合同的负担行为与动产交付和不动产登记的处分行为。前一段只在缔约人之间产生履约请求权，完成后一行为物权才发生变动的效力。可以说，这是一种基于理性思考的“法技术手段”[4]或法学家拟制出来的“技术概念”[14]87，只能用于交易行为。如果将其用于夫妻约定财产行为，是不符合社会实情的，有“理论强奸生活”之感！理论应为生活服务，立法应满足实践的需要。“夫妻之间订立财产契约，其意义在于夫妻双方期望由他们自身所订立的契约来约束他们对夫妻财产的行为。基于婚姻生活的特殊性和对民事生活意思自治原则的尊重，法律在调整婚姻财产时应当肯认其约定之效力而适当排除一般的契约法则与物权制度。”[7]“如若不动产登记之功能能够为其他法之价值所取代，即可越过登记之藩篱，对夫妻财产契约中的物权变动效力予以直接肯认。”[7]符合社会实情是夫妻间物权变动排除公示要件的根本原因。

(三)夫妻财产关系中的财产为广义财产

夫妻财产关系中的“财产”是广义财产概念，“广义财产为法律上的整体单位，故其并不单独地考虑每一属于当事人的个别财产以及每一由当事人承担的具体义务，而是着重于当事人的积极财产和消极财产的总和，即积极财产与消极财产的相互结合。”积极财产包括“现有财产”，即债务产生时债务人享有所有权的财产，以及“将来的财产”，即债务人后来取得的财产[25]。也就是说，广义财产既包括积极财产，即具有权利属性的物权、债权、知识产权等，也包括消极财产即债务；既包括现有的财产，也包括将来的财产。

夫妻财产制以夫妻的全部财产为规范对象，如果夫妻双方约定采用一般共同制，那么意味着双方婚前的财产为双方共同享有，双方各自的债务亦转化为共同债务；现有的一切财产为双方共有，将来取得的财产也将为双方共有；现有的物权为双方共有，现有的债权、知识产权等一切权利均为双方共有；现有的动产为双方共有，现有的不动产亦为双方共有。如德国学者总结：根据《德国民法典》之规定，配偶双方以夫妻财产合同约定实行财产共同制的，则夫的财产和妻的财产因财产共同制而成为配偶双方共同的财产。共同财产根据总括继受原则直接产生[8]114。

财产的复杂性在一定程度上影响其物权变动的规则。以我国《物权法》第189条之企业抵押为例，其物权变动采用了登记对抗要件而非登记生效要件主义。学者解释：采纳这一立法体例的原因，在于可以作为企业抵押的财产众多，包括不动产、动产、知识产权以及其他的无形财产。所以，在设立这种抵押权时也很难做到登记要件主义。所以立法在这方面采取登记对抗主义也是迫不得已[19]314。夫妻财产制亦是如此，《德国民法典》第1416条规定：“夫的财产和妻的财产因财产共同制而成为双方共同的财产……各个标的成为共同的，无须以法律行为转让之”，即采用财产共同制的，配偶双方无须通过单个处分行为将各自所属之物转为共同共有财产。这一点对于确定我国约定财产之下物权变动规则具有启发性，如果约定财产制下物权变动仍然须具备公示要件，意味着夫妻不同性质的财产(如动产与不动产)的物权变动时间有所不同，此规则似有不妥。赋予夫妻财产约定生效即具有物权变动的效力可以避免这一情况的出现。

(四)夫妻财产关系具有团体性特征

财产关系从主体之间利害关系来看，可以分为“利益相对关系”的财产关系和“利益共同关系”的财产关系。前者如买卖关系，其当事人之间的利益相对，一方当事人的权利表现为另一方当事人的义务；后者如合伙关系，当事人承担的权利义务并不相对，具有利益一致性，通常具有团体性特点。夫妻之间的财产关系属于后者，如果夫妻婚后采用法定的共同财产制，其利益共同性自不必说，即使双方约定采用分别财产制，其财产关系仍然具有利益一致性。夫妻作为婚姻主体，一方对另一方的人身和财产负有保护之责，对第三人来说，夫妻之间是一个整体。

夫妻财产关系的团体性决定夫妻财产关系具有夫妻之间的内部关系和夫妻对第三人的外部关系。就内部关系而言，“基于共同生活的客观环境，夫妻对双方财产状况应当有相当程度的了解，财产的权利外观不需要在彼此之间进行格外形式的公示，不动产登记公示公信的法律意义在夫妻关系内部并不那么彰显，也不应当作为夫妻之间进行财产权利甄别的依据”[7]。

从对外关系来看，团体性财产关系具有一定的公示性。根据我国婚姻法，夫妻缔结婚姻须履行登记程序，这就使得婚姻对外具有了一定的公示性。前述已言，公示性在物权变动场合具有重要意义。司法裁决、征收决定正是由于具有强大的公示功能，取代了不动产登记、动产交付的公示性，而被列入非基于法律行为之物权变动的范围。婚姻已经具备了公示特征，亦应具有类似的功能。但是婚姻的公示性还不够十分强大，夫妻一方的行为对另一方并非具有直接产生代理的效力(表见代理)。目前世界绝大多数国家只承认，在日常家庭范围内夫妻互享代理权(日常家事代理权)。我国婚姻法也是如此，“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”*最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第17条。。超出这一范围，夫妻一方的行为不具有代理另一方的效力。婚姻的这种不够强大的公示性只有与前述夫妻财产关系的其他特征相结合才能取代物权变动中的公示要件，才能使夫妻财产制下夫妻间物权变动归入非基于法律行为之物权变动的范围。

六、结 语

就前述北京市第三中级人民法院改判的案件而言，身份行为说、物权契约说、约定即法定说、基于法律行为之物权变动之一般规则说、基于法律行为之物权变动之特殊规则说等观点中第一、二、三、五种观点可以得出相同的结论，即约定财产制下夫妻间物权变动无需适用物权法的公示原则。本文的结论与之相同，但法理依据不同，合理的依据更为重要。正如台湾学者王泽鉴先生所言：“法律上公平之结果，一定要建立在合理理由构成上，因为惟有如此，才能使法院判决免于恣意之判断，沦为主观之感情法学；惟有如此，始能得为复验、具有科学性之判决活动，以保障公平正义的实践。”[26]

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[责任编辑：王 怡]

An Analysis of the Change of Real Rights between a Couple Under the Contractual Property System

PEI Hua

(school of law, Dalian Maritime University, Dalian 116026, China)

Whether or not the change of real rights between a couple under the contractual property system applies to the public summons of property law varies a great deal among the academic and practical circles, which involves the theory of subsequent identity behavior, that of contract of real rights, that of the agreed as legality, as well as the general rules and the particular ones of change of real rights based on legal acts with their respective drawbacks. Similarities exist between the contractual property system and the testamentary succession, both of which have elements of legal acts. However, the essential causes for change of real rights are not legal acts, but other legal facts, namely the death of decedent, the establishment and lasting of marriage relationship. In correspondence with the testamentary succession, the change of real rights between a couple under the contractual property system is suggested to be listed in the type of change of real rights not based on legal acts. The particularities in marital relationship of property consists of the legitimate basis for the change of real rights between a couple to exclude public summons.

contractual property system; change of real rights not based on legal acts; public summon

2015-07-18

国家社会科学基金项目(13BFX094)

裴桦(1966- )，女，辽宁沈阳人，大连海事大学法学院教授、博士生导师，主要从事婚姻法研究。

D 923.9

A

1004-1710(2016)05-0093-09