行政规章的审查标准：越权无效原则的运用

姚琪

地方人大常委会理论上应对规章有审查的功能，所以，现阶段在全国性的违宪审查机制未建立起来的时候，完善备案审查制度是当务之急。

一、问题的提出

行政规章作为一种行政立法与公民的生活息息相关，而且影响范围广。由于行政规章的效力层级较低，数量巨大，违法不当的现象时有发生。在我国，规章越权指的是行政规章所规定的事项以及制定过程中的环节超越其权限范围和运作方式的行政违法行为。一种是程序上越权，发生在规章制定的程序环节；另一种是内容上越权。其具体表现如下：第一，行政规章超越公权；第二，行政规章超越行政权；第三，行政规章超越本土权；第四，行政规章超越职能权；第五，行政规章超越层级权。

规章制定程序条例第四条规定，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。该条实质上从正面对行政规章越权问题作出了预防性规定，而且在第二条第二款明确规定，违反本条例规定的规章无效。这些规定没有明确指出越权规章的问题，虽在立法法、法规规章备案条例、监督法中都对“超越职权”这一违法形式作了审查要求，但是“超越职权”范围很小，仅指前文所谈到的五种具体越权形式的“超越职能权”一种。目前，还没有一个非常有效的标准对越权的规章进行控制，“应在行政法制度中确立抽象行政行为越权无效原则对规章进实质要件的备案审查。”[1]

在我国现行法律体系中，对规章或者其他规范性文件的控制和监督规定了两套系统，一是备案审查制度，二是司法审查制度。立法法确立的制度是，设置专门机构在备案过程中进行审查， 以确保送呈备案的立法不存在违反上位法的问题，甚至可以进一步认为这些立法不存在合法性或合宪性争议。2006年生效的监督法第二十八、二十九、三十条对规范性文件的备案审查作出了规定，它授权省级人大常委会参照立法法制定政府规范性文件备案审查的程序[2]。2001年11月国务院发布了规章制定程序条例，其中对规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释等程序进行规定。2001年12月国务院又发布了法规规章备案条例，对规章备案审查的程序、组织机构和审查内容进行了规定，由行政机关的法制机构来对规章进行备案审查。从规范体系来看，行政规章的定义、性质、位阶、制定程序、备案审查都有较为明确的法律规定[3]。

在司法审查层面，行政诉讼法对规章规定的是“参照”原则，第五十二、五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，并参照国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，制定、发布的规章以及地方政府规章。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条第二款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁决文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这就给了法院在司法过程中的选择适用权和一定程度的评价权，在审查和选择适用之后还可以把这种过程在裁判文书中公开。尽管司法裁判暗含着对行政规章的审查，然而这种审查是“隐性的”。

我国的备案审查制度是由立法法、监督法发展出来的一套保证法制统一、法律规范之间不发生冲突的审查制度。它不同于司法审查的消极性审查，而是在立法体系内部设立的积极审查，它既来源于带有监督性质的“同意权”，也是从维护法律效力体系的角度而展开的审查，因而被认为具有高度的宪法价值。但是我国备案审查制度在实践中作用不显，存在着许多缺陷，如备案机关缺乏审查权；备案审查决定的冲突；备案审查性质的模糊；备案机关缺乏上位法解释权等等[4]。

目前国内关于备案审查制度的研究很多，大量研究都集中在备案审查制度的审查机构、审查对象、审查范围和法律责任，很少针对审查标准研究。这与审查标准的运用与法解释学密切关联并且需要理论的构建与在实践中不断完善有关。

二、现行法律对行政规章备案审查的规定

立法法规定部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。

立法法、监督法、规章制定程序条例都对规章制定、公布的程序进行了明确的规定，所以审查规章的形式合法性要件较为容易，而难点和重点在于如何对规章的实质要件进行审查[5]。在实质要件的审查上面，上述法律、法规基本上采取了“不适当”“不一致”“抵触”的范式[6]。

立法法的修改使规章的备案审查制度产生了变化。首先，地方立法权的主体大大增加，由原来的49个扩大到284个。新法将地方立法权扩大到设区的市，也就是说除49个“较大的市”以外的其他设区的市（包括东莞、三沙、中山、嘉峪关等不设区的市）也拥有了地方立法权。

其次，规章制定主体的立法权限和权力行使受到限制，改变了过去对市的立法权限范围不作规定的做法。第七十二条和第八十二条规定，设区的市可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规、地方政府规章。

最后，第八十条和第八十二条还规定了在没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据的情况下，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责；没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。在能够设定权利义务的规章中，就很难审查该规章的内容是否越权。那么我们首先看看规章在哪些情形下具有创制性功能。

部门规章制定的依据有两类，（1）法律、行政法规；（2）国务院的决定和命令。没有这两类依据，部门规章不得增加本部门的权力或减少本部门的职责。关于部门规章是否具有权利义务的设定权，在修改前的立法法并不明确。修改之后，部门规章的创制权是采用“依据说”，部门规章设定权利义务，没有基于自身职权而来的创制权，必须要有明确的授权。因此部门规章要想有创制性功能，必须有法律、行政法规和国务院命令、决定的明确的授权[7]。而对于地方政府规章而言，第一种是法律、行政法规和地方性法规明确规定由地方政府制定的事项；第二种是虽然没有授权，但是为了执行需要配套措施和实施细则，地方政府也可以制定；第三种是地方政府根据法律规定的职权，管理本行政区域内的经济、教育科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。在宪法和地方组织法规定的职权范围内，属于具体行政管理事项，地方政府也可以制定规章。第四种是先行立法的情况。立法法第八十二条第五款规定的“先行立法”——“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章”，也属于创制性的规章范畴[8]。一部规章中既可能有创制性的内容又有执行性的内容，不宜割裂来看。

“不抵触”标准虽是规范审查的重要标准，但是在解决规章越权的问题上，确立越权无效原则更有实践意义，能够很好地涵盖实践中相抵触的情形。前者越权由制定程序《法规规章制定程序条例》等来控制，相关规定也明确，审查的难度也较小。而后者内容上越权比如规章制定了本来不应由它制定的事项，这种越权更难以发现，且在行政机关法制机构为审查机构的情况下更难以实行。

三、规章审查标准的比较法研究

起源于英国的行政法上的越权无效原则实际上已是各国宪法中普遍的宪政原则。它是现代行政法治的基本精神，指政府行政系统在履行职责时若有超越职权的情形，其行政行为就应当是无效的，该原则与现代行政法理念是共生之物。“越权无效原则最为主要的适用范围是政府的造法行为，而不是日常的行政管理行为，即具体行政行为，因为只有通过类似于规章制定的这类立法行为，行政系统才能扩张自己的权力。”[9]

（一）越权无效原则的原理

越权无效是指如果公共机关的行为超越了法律授予的权限则该行为违法并可能被法院认定无效。它表达了一个基本的公法理念即行政机关有权在权限范围内作任何决定但不得超越权限[10]。在威廉·韦德之后，越权无效原则作为司法审查的基础渐渐成为“宪法基础之一”。而且，英国法院在很大程度上不断地扩展并修正、补充了这一原则。

在英国，最广义的越权就是行政违法。它直接来源于议会至上和普通法至上的越权无效原则。英国行政法的发展中，法院通过判例的形式使越权的内涵和外延不断丰富。根据英国判例，越权主要有以下三类：一是违反自然争议原则；二是程序上的越权；三是实质上的越权，而且英国的越权无效原则还吸收了无权行为。

在美国，越权是指“超越法律规定的管辖范围、权力和限度、缺少法律规定的权力”。[11]根据《联邦行政程序法》（APA）的规定，可以将规章分为立法性规章和解释性规章，前者是指行政机关在其管辖权小范围内依法为相对人创制实体权利、义务或程序上的权利、义务所制定的规章，后者是指行政机关为执行法律对相应法律的部分或全部作出解释或说明。创制性规章并非可以免于司法审查。在美国1877年的案例中，一部法律规定，为特别饲养目的而进口的动物不必获得许可，依据此法制定的法规却规定免除优等纯种动物的许可义务，法院认为该法规超越法律授权，因为法律把所有动物都包括在其规定的范围，而该法规却把范围限定在优等纯种动物身上[12]。这是典型的授权立法应在授权法的范围之内的案例。

德国《基本法》第八十条第一项关于授权立法的内容、目的和范围要件的规定是法院审查授权立法的标准。行政立法受到授权的限制：“联邦政府、联邦部长或各州政府根据法律有权发布法规。法律必须规定授予权力的内容、目的和范围；法规必须有法律基础。如果法律规定这种授权能够委托，在委托时则需要某个法规的规定。”[13]规章可能与基本法或邦宪法相抵触，也有可能与授权法的规定相抵触，还可能没有遵守基本法或邦宪法或者授权法规定的程序要件而构成越权。前者称为实体越权，后者被称为程序越权。联邦宪法法院和高等行政法院审查的内容包括：授权立法是否超越了《基本法》规定的权限或者是州立法规定的权限；是否违反了《基本法》第八十条第一项权力的规定；是否违反法治原则构成越权。

在法国，越权之诉和完全管辖权之诉是法国行政诉讼中两大基本诉讼。越权之诉是指当事人认为行政主体的行政决定违法，并损害其合法权益，为此诉诸法院的诉讼。具体包括以下四种：（1）无权限；（2）形式上的缺陷；（3）权力被滥用；（4）违反法律。法国的越权类似于英国，不同于美国，范围要远比美国广。按照其严重程度无权限可分为权限篡夺行为和一般无权限行为。前者是行政主体或非行政官员行使行政职权；后者是指一个行政机关侵犯其他行政机关权限的行为[14]。

（二）越权无效原则的运用

观察各国的一些司法审查的实例，法院对于越权无效的运用大概包括以下三个方面。

第一，是否在授权法的范围和目的之内？根据1946年英国议会制定的《法规制定法》（Statutory Instruments Act），行政立法形式有枢密院令、法规、临时命令、特别程序命令、地方机关的命令、细则、再授权立法、预算决定等等[15]。法院常常审查某一规定是否与议会立法的目的相冲突，再授权的效力，委任立法的规定含糊、不公正或不合理。1963年英国的一个案例中，一部法规要求婚姻诉讼的一方在提出抚养费要求时得到法院的许可，但是在母法中却没有这样的条款，因此法院判定该法规超出母法授权。

第二，授权标准是否明确？美国的行政越权包括超越行政权限，又包括行政权能；既包括抽象行政行为，还包括具体行政行为。授权规定中没有任何标准也会被宣布无效。美国联邦最高法院在审理巴拿马炼油公司诉瑞安一案中，就以授权法中没有规定适当标准为由，宣布一项授权无效。但是法院对适当标准的解释日益朝着放宽“授权标准”的方向发展，以至于允许行政机关自定标准，而在授权法中不必制定标准。“‘适当标准’已被‘方便公众、公共利益和公众需求’之类的模糊概念所取代，对于这种只是‘一种形式，没有多少实质内容’的标准”“授权法只要不放弃国会职权，即便它的唯一标准宽泛得令人不可捉摸，也可以被认可。”[16]

第三，内容是否是不合理的？在英国，一项法律细则的内容如果是异想天开的或反复无常的，以致非正常人所能做到的，法院即可能以“不合理”为根据予以撤销。1909年某个公法人制定了一个法律细则，要求所有寄宿房屋的房主每年清扫一次营业场所，违反此细则将受到惩罚。法院认为这个细则属于不合理越权，因为营业场所可能已被房主租赁出去，除非非法侵入，否则没有办法完成细则的规定。

越权无效原则是一项重要的司法审查标准，也是各国司法实践中法院审查规章的一项重要审查标准，直接体现了对行政权的控制和对相对人权利保障的是实质的越权的界定。实质的越权是行政机关在程序之外没有遵守实体法规定的权限范围的越权[17]。

越权无效原则也是我国行政法上一项重要原则，对越权处理是违法无效予以撤销，造成损害还要予以赔偿。在我国行政法上，行政越权是行政违法的一种表现形式，主要有：（1）层级越权，是指上下级行政机关之间上级或下级行使了另一方的行政职权。（2）地域越权，指行政主体的行政行为超越了法定的空间范围，主要发生在跨地区的具有连续性的行政事务方面。（3）事务越权，行政主体管辖了不属于其法定业务范围的事物，包括行政主体管辖了属于其他行政主体管辖的事物和行政主体管辖了属于非行政主体的国家机关的事务[18]。越权无效原则本来应适用于抽象行政行为和具体行政行为，但是行政诉讼法的有关规定将行政违法行为的范围限于具体行政行为，抽象行政行为不具有可诉性。由此可见， 我国还未建立起抽象行为的越权无效原则的一般学说。在法律法规规定的审查情形当中，“超越职权”的涵义也不足以涵盖越权的情形。

四、越权无效原则在我国规章审查中的运用

2004年最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。在该《纪要》中就详尽地列举在实践中常见的相抵触情形，同时也对越权的现行加以规制。笔者将结合以上具体情形，借鉴各国的越权无效原则的运用，得出一般意义上的规章越权的审查标准。

（一）审查标准概述

1.不得超越上位法的目的、范围和限度

上位法授权有两种情况，一是明确规定其目的；另一种情况是授权目的未明确表述，而是隐含在法律的规定之中。对于第一种情况，法院只要确定相应的授权立法是不是根据授权的目的而是根据其他无关的目的而制定的。对于第二种情况，法院则是根据该项授权立法的适当解释而推断出议会授权的目的。比较各国对规章的审查，法院充分运用高超的法律解释方法，发现法的原则、精神和目的。澳大利亚的行政立法也会因为“不适当的目的”而受到挑战。一部法律授权塞尔市市政委员会就促进该市居民健康问题制定一项法律细则，市政委员会为了执行在城市供水中加氟的政策，以此授权制定了一项规定在供水中增加氟的特定浓度（明确规定至少为1000氟化合物）的法律细则。最高法院判决，该项法律细则越权，因为它规定氟化合物增加到有害的浓度，不符合“促进公民健康”的授权[19]。

如果上位法不只有一个目的，如广告法第一条，为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。从文义解释上来看，广告法制定目的包括保护消费中的合法权益、促进行业发展和维护社会经济秩序的三个目的，在执行性立法的时候，要注意综合的、整体的来分析条文。

以北京市政府信息公开规定第二十四条为例：“政府信息公开申请应当包括下列内容：（一）申请人以及代理人、代表人的姓名或者名称、证件名称和号码、电话和通讯地址等有效联系方式。”而在国务院颁布的政府信息公开条例第二十条对政府信息公开申请应当包括下列内容：“（一）申请人的姓名或者名称、联系方式；（二）申请公开的政府信息的内容描述；（三）申请公开的政府信息的形式要求。”

北京市政府信息公开规定是政府职能需要而对上位法——政府信息公开条例的执行性规定，而条例只规定了申请人需要提交姓名、联系方式、内容描述和形式要求，没有行政法规的依据之下，北京市政府信息公开规定就对申请人的义务进行了增加，增加了“证件名称和号码”这一项要求，就不能说是细化规则，实质上给申请人增设了义务。

从政府信息公开条例的立法目的而言，“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。促进政府透明度自是当然之义，要求申请人提供“证件名称和号码”是否符合便民的原则也是值得商榷的。

2.符合上位法的基本原则和精神

一般情况下，规章和其他规范性文件若没有得到授权，应遵循上位法的明确依据，不可突破上位法的范围。然而，多数研究立法的学者现在倾向于在没有授权的情况下，突破上位法的立法范围，在一定程度上是允许的，但是要符合上位法的基本原则和精神，不拘泥于具体的规范。无论是针对地方性事务制定的创制性立法，还是对中央立法制定实施执行性立法，都应该与上位法的基本原则和精神相一致。

依据次序问题。无论是部门规章还是地方政府规章，要对不同位阶的上位法进行判断并选择适用。对于符合更高一位阶的法的上位法，则予以依据，对于违反更高一位阶的法的上位法，则不予依据，并直接依据更高一位阶的法。上位法不仅指的是授权法，还包括其他上一位阶的法律，比如道路安全交通法规定县级以上地方各级人民政府应当适应道路交通发展的需要，依据道路交通安全法律、法规和国家有关政策，制定道路交通安全管理计划，并组织实施。公安部交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。但不仅要根据道路交通安全法，也要依据行政许可法等法律规定。

3.合理性

如发现一部细则在实施时对不同阶层产生了偏见和不平等，发现存在恶意，干涉了在一个正常人看来不应当介入的领域，法院就应当认定，这样的规章是不合理的。法国1979年7月的《行政行为说明理由法》规定：“限制行使公众自由的决定须说明理由。”滥用权力是指行政机关虽然是在其权限范围内作出行政行为，但它不符合法律授予这种权力的目的。法国行政法院在判例中将这种情况纳为三种主要表现形式。第一，行政机关行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属集团的利益。第二，行政机关行使权力的目的符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特别目的。例如市长根据警察权力，禁止不在市政府设立的更衣室内更衣的人在海滨游泳。第三，程序滥用。在滥用权力中，一种重要的表现形式就是滥用程序，指的是行政机关将某项行为的真实内容掩盖在错误形式后，采取法律规定用于其他目的和程序以规避某些手续或取消某些保障。

（二）把握地方创制性立法

我国宪法规定，中央和地方的国家机构职权的划分遵循在中央的统一领导下充分发挥地方的主动性和积极性的原则。这一规定给地方政府规章创制空间提供了宪法依据。规章在”没有依据，不得减损公民权利、增加公民义务”的要求下，如何把握创制性立法中对地方特色问题的规范？从严格的法治主义和规范主义的角度来看，自主性规章或者说先行立法、填补性立法中的一些突破和创新的内容都应使之无效。美国学者希尔的以功能主义视角提出“不可能同时遵守之检测”发现规范之间的功能性冲突。由于每个规范为了实现特定的功能，因此当其中一个规范所希望的功能不能实现时，两个规范就冲突[20]。如果创制性规章不妨碍法律、法规之功能的实现，即使对上位法没有规范的事项进行了规制，只要不违反法律保留原则之下的国家专属立法权的事项，也可能不与上位法相抵触。有种观点认为，只要创制性立法遵循了不抵触原则，只要是地方实际需要的，都可以制定。笔者认为，无论是严格的法治主义还是上述这种观点，都存在着过宽或过窄的问题。

首先，不得侵犯国家专有立法权。专有立法权是指一定范围内规范社会关系的事项只能有特定的国家机关制定法律规范的权力。对属于特定国家机关专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法[21]。立法法通过之后，将国家主权、根本制度、公民政治权利剥夺、税种的设立、税率的确定等基本制度明确列举为国家专有立法权。地方立法将这些事项纳入到地方立法的调整范围之后，就是超越权限而无效。

其次，合理界定“地方性事务”。“地方性事务”概念的提出，是我国中央和地方关系法治化的新进展。地方政府与地方性事务的关系，就没有在宪法或其他规范中得到界定。立法法对地方性法规的规定“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”首次提出“地方性事务”。然而对“地方性事务”的列举并没有往前一步，而且受到我国行政层级之间“职责同构”的影响，省以下垂直管理体系使得不区分中央与地方之间事务。从中央-省（自治区、直辖市）-设区的市（自治州）-县（自治县、县级市）-乡镇，不考虑事务的性质、所涉及的利益、所影响的范围、各级国家机关的处理事务能力，一概将事务重叠起来当然解决“地方性事务”的问题，最根本的是要从制度上保障地方性试验，转变有关中央与地方关系的思维[22]。

最后，地方政府规章在没有法律、行政法规、地方性法规的依据，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范。在地方进行“创新性”制度试验的时候，即使在制定设定权利和义务的规章时，在没有上位法的依据的情况下， 也不得设定减少公民权利的规范。也就是说在“抵触”标准中，如果规章为相对人创制了没有上位法依据的义务时，合法性也是存疑的，除非是上位法明文授权。

五、余论

立法法将地方立法权的主体扩大到所有设区的市，规章制定权主体又一次大大增加，随着准备工作的推进，大量行政规章被制定出来。这对规章的备案审查工作又提出了新的要求。目前现行法律明文规定的只有全国人大常委会对行政法规和地方性法规拥有备案审查的职能。根据《法规规章备案条例》的规定，对部门规章和地方政府规章的备案审查是行政机关法制机构的功能，而非专门机关的职能，难以对规章进行实质内容的审查。备案审查制度在对行政规章违法、不当现象进行监督，维护国家法制统一、保障行政相对人的合法权益等方面具有司法机关监督方式不可比拟的优势。而地方人大常委会理论上应对规章有审查的功能，所以，现阶段在全国性的违宪审查机制未建立起来的时候，完善备案审查制度是当务之急。

注释：

[1][9]张淑芳：《行政规章越权研究》，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。

[2]各地的地方性法规对备案审查范围、备案审查机构、报备期限、备案审查原则、备案审查程序等规定不一致，也造成了法制不统一的局面。参见温辉：《政府规范性文件备案审查制度研究》，载《法学杂志》2015年第1期。

[3]根据制定主体不同，实务和理论都把规章分为了部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构（以下简称国务院部门）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章；地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规章。

[4]王锴：《我国备案审查制度的若干缺陷及其完善——兼与法国的事先审查制相比较》，载《政法论丛》2003年第6期。

[5]如立法法第九十六条规定：第一，超越权限；第二，上位法违反下位法规定的；第三，规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方规定的；第四，规章的内容被认为不适当的；第五，违反法定程序的。

[6]对于“抵触”的理解，学术界有大量的讨论，主要有四种观点：一是下位法规范不得作出与宪法、法律、法规的基本原则和精神相抵触的规定（间接抵触）；二是下位法规范不得与上位法规范的基本原则和精神以及具体内容相抵触；三是下位法规范不得与上位法规范的基本原则和精神、明文内容相抵触，还不得对应当由上位法规定的事项作出规定；四是“不抵触”除了上述三层意思之外，还要求下位法规范作的规定必须有上位法规范的依据。但是以上观点有混淆“不抵触”和“依据”的区别的嫌疑，因为“不抵触”原则应是允许自主立法、先行立法的空间。参见陈运生著：《地方人大常委会的规范审查制度研究》，中国政法大学出版社2013年第1版；苗连营：《论地方立法工作中“不抵触”标准的认定》，载《法学家》1996年第5期。

[7]郑淑娜主编： 《中华人民共和国立法法释义》，中国民主法制出版社2015年第1版，第225～226页。

[8]有学者认为从法理角度来讲，我国规章是不存在有创制性功能的，应当依据上位法。但是实践中，地方政府规章具有事实上的“创制性”。参见刘文静：《地方政府规章的制度创新空间》，载《中山大学法律评论》2014年第4期。

[10]何海波：《“越权无效”是行政法的基本原则吗？——英国学界一场未息的争论 》，载《中外法学》2005年第4期。

[11]美国联邦行政程序第七百零六条。

[12]参见陈伯礼著：《授权立法研究》，法律出版社2000年第1版，第259页。

[13]参见【印】M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年第1版，第41～42页。

[14]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第687页。

[15]Paul Craig. Administrative law.Sweet&Maxwell.2008.717.

[16]【美】施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年第1版，第33页。

[17]杨正平：《论行政法上的越权无效原则》，载《南京大学法律评论》2005年第2期。

[18]朱新力等著：《行政法学》，中国社会科学出版社2014年第1版，第284～285页。

[19]姜明安：《澳大利亚委任立法制度的理论与实践》，载《中国法学》1995年第1期。

[20]骆正言：《何谓“不抵触”——地方立法‘不抵触’原则的廓清》，“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会论文集（2007年）。

[21]李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年第1版，第231～234页。

[22]张千帆：《宪法变通与地方试验》，载《法学研究》2007年第1期。

（作者系北京大学法学院宪法学与行政法学博士研究生）