法治的骨架、灵魂与神经——对汪习根情理法关系理性定位的理解与思考

杨秋生

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)



法治的骨架、灵魂与神经
——对汪习根情理法关系理性定位的理解与思考

杨秋生

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

法治是现代国家追求的一种良好的社会状态，但由于各国的自然地理特征的影响，法治传统和实现的路径却不相同。中国的法治图景之实现，首先应当解决的是情理法这三个支配性的法观念关系的理性定位的问题。汪习根教授对情理从外延到内涵的梳理脉络清晰、逻辑紧密、颇具概括性。本文进而将法律、天理、人情理解为法治的骨架、灵魂与神经，认为这种事实论层面上对情理法科学发展的正确战略考量，能够对为国家的政治进步护航、为经济发展奠基、为社会发展理序、为文明进步铺轨、为生态建设立规有所裨益。

情理法；理性定位；骨架；灵魂；神经

情、理、法者，中国传统的三个法观念也。范忠信说：“中国人的法观念是一个复合的、多元的观念体系。一说到法，中国人很自然地把它看成是‘法上之法’(“天理”、“礼”)、‘法中之法’(律条、律例)、‘法外之法’(伦常之情、人之常情)的总和。”[1](P9)

追问现代中国法治路径之诉求，对上述这三个中国传统法律文化核心观念之间的关系如何科学定位，就成为必须厘清的一个话题。汪习根教授《论情理法关系的理性定位》对情理法关系理性定位的思考，脉络清晰、逻辑紧密、颇具概括性。笔者读后产生了几点思考，并在此基础上将法律、天理、人情理解为法治的骨架、灵魂与神经，认为只有如此，庶几能够为现代中国法治的合理存在奠定一个脚手架始基。

一、为什么要对三个法观念进行理性定位

汪习根教授首先强调一点，这就是对这三个法观念的定位的目的既是当下中国法治重拾自信的需要，也是建设和谐社会的要求。

汪习根教授认为，近代以来，西法东渐的过程，也是与中华法系竞争的过程。虽然在法系竞争中，中华法系消亡了，但是这并不代表中华法理也随之消亡，相反，中华法理与西方法理在进行着不断的竞争。只不过，一个是工笔素描，一个是山水画章。西方的法理对于解决外部纠纷是十分有效的，但是要说从“对心灵秩序的柔性抚慰”[2](P28)来说，却远远不如中国传统的法律文化精神。一个多世纪以来，中西方法律文化的融合生长过程不断地碰撞，甚而在形式上法律律条已经近乎完全淹没了中华法系。但是骨架虽变，灵魂与神经却永远不可能完全改变。因为人类是有完全理性思维的动物、是有全息摄影功能的智能型生物，它在自身自然地理状况下几千年来形成的文化基因链是很难断折的。中国近代以来，如果以20世纪20年代为分水岭，这之前，是一个骨架轮回转换的70年，很痛苦，但也初具雏形。不过由于没有实现民族独立，“法治”简直就是一个画饼，这之后我们已经经历了3个30年，第一个30年，我们终于实现了民族独立，司法独立的前提是主权的独立；第二个30年，法治构想在摸索中前进；第三个30年，经济发展成为压倒一切的主题。现在我们来到了第四个30年的路口，像所有民族一样，当经济发展达到一定程度的时候，经济结构的再调整，政治结构的整合——包括政治生态的优化和政治伦理的探讨，还有意识形态的安全与维护，这一切使得我们对“法治”达到一个近乎迫切的渴望状态。但是，实现现代法治刚性的法律条文不能解决所有问题，前提和基础必须是把情理法这三个支配地位的中国传统的法观念进行梳理，使其在现代化的中国现实图景下实现情理法三者的融洽生长，以实现法治自信，却是我们现实的需求。霍存福先生说：“法律文化作为文化的基因，它或者它们已经不经意地嵌入到了我们的脑子里、外化到了我们的行动中、语言中，旧传统并没有终结，我们所需要的只是创造性的转化。”[3]

二、理性定位之前情理法中外历史逻辑梳理

汪习根教授首先对情理法关系的历史逻辑进行了梳理。当然地，汪习根教授提到了三位一体——中国古代法的复合身位的历史存在，并同时指出这种中国古代法律文化所特有的“礼法”格局，即所谓“通达治体于天理、国法、人情，三者皆到，虽老于吏事者，不能易也”。[4](P355)这就是说，一个族群长期积淀之后产生的法律认知、法律信仰、法律心态、法律思维与律条的有机结合形成的格局，任谁都很难一朝改变之。中国古法从产生之日期起，即与礼难舍难分。春秋之前，礼法一体，然后“礼崩乐坏”、礼法分离，法家的“法治”思想迅速发展并在大争之世翻开了一页历史；但从汉以后，由于儒家思想逐渐深化，礼法又渐渐走向结合，直到宋明达到了礼法合体。自清末礼法冲突以来，经历了尘世半个世纪的纷乱，两者一直处于游离状态。所以礼法之间走过了一个礼法一体——法从礼来——法在礼中——礼法分立——礼法融合——礼法合体——礼法冲突——礼法游离的过程。现实的中国，我们当然不是要重新要求“克己复礼”，但宗法社会虽然不复存在，而地缘心理、亲缘心理在社会秩序运转中的作用不可忽视，天道地理、天道循环、天理昭昭的观念仍然是这个族群的终极利剑。因此，现代中国重拾法治自信，不仅是一种心理需求，也是制度需求。但这种种需求的实现是无法离开礼法关系来探讨，无法回避昭昭天理和人之常情与法律的关系，我们必须正视这个问题。

西方学者的代表亚里士多德认为：“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应当本身是制定得良好的法律。”[5](P199)然则何谓“良法”呢？从古代希腊的追问到教会法的盛行；从自然法之兴到规范法学派的崛起，逐渐淡化了法律背后的道德情理要素，这使得西方情理法也产生了危机。汪习根教授认为，西方的法学从20世纪以来，社会学法学派已经开始努力追求法律的目的与社会利益的一致性，试图解决个人利益和社会利益的冲突。但是真正力图解决情理法三者间和谐关系的是马克思主义法理学。马克思认为：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅在表述法律。”[6](P183)笔者非常赞同汪习根教授的一个观点：“法律史不仅是规范与制度史，更是文化与价值变迁史。”[7](P29)法律发展与进步的标志不在于规范与制度本身，而支撑着规范的背后的随着人类社会进步而从不更改的法律的价值才是亘古不变的永恒存在。

三、法治视野下“情理”意涵的辨析

汪习根教授认为探求“情理”的合理性存在并对其意涵进行辨析的前提必须将其置于法治实现的视野之下，与法治无关的情理不纳入情理法的关系架构之中。通过梳理认为，“不同族群有各自不同的对美好生活方式的追求，从而形成了丰富多彩的情理民俗。从这个意义上说，法治决不仅仅是一套形式理性规则的堆砌，而且还是因承载了公意性情理而呈现的制度文明”。[7](P31)所以，法治并不就是产生良法，也绝不是仅仅停留在有民众的普遍的服从的层面。从法治实现的角度看，应当是一种伴随着族群而生，经过自然历史长期积淀、被社会大众普遍认同的、具有一定道德评判的功能的符合人类发展进步的规律的、动态的价值理念与法律情景交融、融洽生长的过程与情景呈现。“法治”是一种“制度文明”，因此这种“制度文明”必须承载“公意性的情理”方能被认可为一种社会的良好的状态和图景。而这“公意性的情理”就是各族群与生俱来的、丰富多彩的情理民俗。

汪习根教授提出，要想对情、理、法三者关系的关系进行理性定位，必须从对人情和天理的内涵与外延进行深入解析入手。汪习根教授把“情”与“法”的关系进行考证辨析；再把“理”与“法”的关系进行考证辨析；然后再把两者合为一体称作“情理”。但紧接着就强调，这个“情理”不再是日常之普通的“情理”，“情”是法之“情意”“情感”。由此汪教授得出情理法三者的关系(实则是两者的关系)：“情理是法律优化之基，而法律是情理实现之道。”[7](P32)这样一来，就把法律与情理对应来探讨这种关系架构了。

(一)从内涵上看“情理”

法治视野下的“情”有两个面相——“情意”“情感”。“情”的第一个面相——“情意”(公众意志)。当然不是个体的人与人的“深情厚谊”、不是儿女情长的私情私谊。而是指“人”的“意志”，这里的“人”不是个体的“人”，而是“社会公众”。“社会公众”就是社会共同体中的所有人，在今天，在中国，就是全体人民。就是包括了工人和农民的联盟、也包括了的所有拥护国家统一和领土完整的所有爱国者的联盟中的人。这种“意志”是一种前法律意义上的意志要素。是在成文法出现之前，就凝结于一定氏族、民族、社会共同体内部的针对普遍的现象如何界定、如何处理的潜在的共同的“合意”。

“情”的第二个面相——“情感”(公众直觉)。在汪习根教授看来，“情感”是社会公众对法律的感性认识，是法律心理的层面的东西，是一种“直觉判断”，是一种“常识常情”。这种判断不需要专业知识，只凭直觉即可。比如孕妇要不要处死刑，其实这不需要判断。可悲的是人类对一个人犯罪株连妻儿父母，这种直觉的判断却需要几千年来完成，而在今天近亲属拒绝作证也没有彻底地退出法律条文。

法治视野下“理”有四个身位。汪习根教授从价值论、来源的角度、效力论层面、论证程序考察了“理”的四个身位。分别是“原理”(政治结论)、“定理”(法源经验)、“公理”(公共意识)、“道理”(根据理由)。

汪习根教授认为“原理”就是从国家政治上层建筑的政治和法律层面来探讨来考察“理”的面相得出的结论，也就是从政治结构层面，明确了“理”存在的价值就是为了保证、维护一个国家内部占统治地位的生产关系存在的合理性，当然这种生产关系的合理存在必然会直接影响到这种社会状态下的人们消费品的多少和人们在社会生产中的地位的高低，并进而在人的存在的角度上来看，决定了每一个个体的“人”存在的价值有多大，这就是“理”的价值。

“定理”就是某一特定国家根据这个国家的法的来源或者说出于本国本土法律实践的经验而确定的“理”，之所以说是从本国法的来源和本国本土实践经验的角度考察，是因为每个国家政治和法律产生的主要实践经验都千差万别，各自具有不同的特征。比如中国的“理”就是在古代中国特有的自然地理特征的基础上产生的。古代中国的地理环境和生产方式这两个要素决定了我们的“定理”不同于其他民族国家。东亚大陆在地理上相对独立。四周是太平洋、戈壁沙漠、雪山、崇山峻岭。自给自足的自然经济是中国传统社会的主导性经济形态，这就决定了中国古代的基本政治结构和各种民事、行政规范无不为保护自然经济而存在，无不彰显着自然经济的特点。比如，自《唐律》至《清律》，都明文规定“祖父母父母在而子孙别籍异财”为犯罪，这种保护自然经济良性运转的立法现象就是一个明显的特征。

“公理”就是“公共之理”。从保证政治结构的稳定性的角度来看，就是为保证国家政治和法律上层建筑良性运转，国家在上述确定了的国家政治法律的基本“原理”和根据自身实际和本土经验而厘定的“定理”的基础之上，总结出来并确立了的符合这一族群“公共意识”的“理”，它具有最高效力。比如汉·王充《论衡·答佞》：“故曰：刑故无小，宥过无大。圣君原心省意，故诛故贳误。”“诛故贳误”就成为那个时候国家法理学意义上符合公共意识的“公理”。今天我们的刑事法理中的故意与过失，在我们老祖宗们的公共意识中早就有了答案。

“道理” 是已经确定了的国家政治和法律论证过程中所体现的内在道理，这是从论证程序考察得出的结论，是“根据”和“理由”。显然，“道理”在“理”的四个身位中位次最低，但却是能够直接影响和决定审判活动的环节。《文子·自然》：“用众人之力者，乌获不足恃也；乘众人之势者，天下不足用也。无权不可为之势，而不循道理之数，虽神圣人不能以成功。”因此，在论证程序中，不按道理办事，从某种程度上说，就是不按程序办事，是站不住脚的。

综合上述理解，我们可以梳理出汪教授思维中这样一个公式：“理”的四个身位按从高向低排列依次是“原理”(政治结论)——“定理”(法源经验)——“公理”(公共意识)——“道理”(根据理由)。 “原理”是政治上层建筑层面的结论，“定理”是国家根据自身实际而厘定的本土经验，“公理” 符合这一族群“公共意识”的“理”，“道理” 是国家政治和法律论证过程使用的根据和理由。汪习根教授认为法律的真正力量不在物理强制力，而在于内在的说服力，而这“内在的说服力”就来源于“原理”“定理”“公理”“道理”。

(二)从外延上看“情理”

从内涵上的辨析综合思考的结果就是“情理”为一体与“法律”相对应。又分而划之，“情”为“公众情感”和“公共直觉”；“理”为“原理”(政治结论)、“定理”(法源经验)、“公理”(公共意识)、“道理”(根据理由)之共同体。在此基础上汪习根教授将情与理做了四组相对应的分类：第一，公意性情理(“原理”、“定理”、“公理”) 与私意性情理(“道理”)。这种分类很明显，认为无论“情”与“理”首先是族群公众之“情理”，必须为公众认同。在法律活动中两造的私意“情感和直觉”只有被公众认同方可能影响法律活动本身；同样，两造的私意“道理”也必须符合公意之“理”的三个面相——“原理”、“定理”、“公理”，才可能被认同，从而成为支撑自身胜诉的法律逻辑；第二，作为规范的情理与作为价值的情理，即通常意义所理解的法内情理(“道理”)与“法外情”(“情感和直觉”)和“法上理”(“原理”、“定理”、“公理”)。其实这种类型化的划分又一次阐明一个判断，那就是“法外情”和“法上理”虽然身不是法内，但作为灵魂与神经却无时无刻不在法内。而伴随着人类社会的不断发展进步，法律本身永远都是滞后的，只有价值判断总在族群左右。第三，作为逻辑形态的情理(“道理”)和作为理念形态的情(“情感和直觉”)理(“原理”“定理”和“公理”)。这是说直接影响法律活动的固然是作为逻辑形态的“道理”，但起决定性作用的却是作为理念形态的情(“情感和直觉”)和理(“原理”“定理”和“公理”)。第四，作为民间舆论凝聚的民情(“定理” 和“道理”)和官方正式颁布施行的国策(原理)以及民众一体遵行的“公理”。这是说，“原理”(政治结论)“公理”(公共意识)构成官方情理；“定理”(法源经验)和“道理”(根据理由)加上“情感和直觉”构成民间情理。官民正奇两条黄线，与法律实线平行，共同构筑法治轨道。

四、情理法关系的理性定位——以法律为骨架

汪习根教授认为，从价值论角度来探讨天理、国法、人情这三个在中国人传统思维中占支配地位的法观念之间的关系时，固然是非常必要的，但是也正因如此，从价值论层面上常常难以得出明确的、直接的结论来，所以，在事实论的层面，将三者的冲突进行类型化，从而对症下药地解决问题，不失为一种有效的方法。归结起来，汪习根教授将情理法的关系模式类型分为四种。

在梳理这四种关系模型之前，我们应当明确一个前提，那就是：法律是显性的，情与理是隐性的；法律在前台，情与理在后台；法律是骨架，理和情是灵魂与神经。这样，就能够从价值论层面理解事实论层面的情理法关系模型。

(一)情理对法律的反叛——合情合理不合法律的个案的出现

按“法律是骨架，理和情是灵魂与神经”来理解，下面这个“屈法弘理”案例就是一种法律精神与律条离轨、一种感性的人之常情影响刻板律例的个案。董仲舒《春秋决狱》记载了232件个案，这是以中国的儒家的经典为基本原理和原则所制定的一本判例大全。其中有一个夫死再嫁屈法弘理案：船夫出去打鱼，可能淹死了。尸体四个月不见。妻子改嫁。彼时称为夫死未葬，按汉律，弃市。董仲舒认为：夫虽死未葬，但这是找不着尸体，如何下葬？且再嫁不是私行改嫁，是由其母做主，是尊者所嫁，应当屈法弘理。这就是一个典型的个案。今天看来，这种“以经决狱”、理在九天的案例是那个时代的产物，也只能说那时的规范不周延而已。

(二)法律对情理的否弃

人们在多元的价值理念面前，无从思考和决定道德选择的正确道路，认为既然多元的道德准则各有其合理性，那就干脆借助法律实证主义技术，规避这一切难以解决的难题，把它们全部交付制度与规范算了。汪习根教授断言：“合法不合理成为掩盖法律现代性危机的一块遮羞布”。[7]也就是说，这样的“淮法而断”，不仅不是一种法律信仰，反而像是鸵鸟一般，把头部钻入沙子中，不理这纷繁复杂的世界各种有关价值秩序的规则，就刻板地、教条地决定了结局，从而把法律当成了掩盖危机的“遮羞布”。当然这是无法实现情理法的和谐生长的。

(三)情理与法律的分离

汪教授提到，在这里，我们正在探讨的是如何达到一种“合理合情合法”的法律和情理统一的状态，但是现代法律技术化和程序化提高的速度之快，使人们甚至不再像上述法律对道德的否弃那样，还有一种选择的过程在里边。现在，完全不是这样了，法律已经渐趋完全独立于道德之外了，作为道德尺度的情理和法律尺度两者之间根本不存在任何关系，它们也根本谈不上背离或者统一了。“从此萧郎是路人”，人们普遍地认为“法”归“法”，“理”归“理”，“情”归“情”，这是很可担忧的事情。行人完全不遵守交通规则而导致车祸失去生命还是得到许多赔偿就是一个明显的现象。这时的责任划分和民事赔偿，好像就是法归法，理归理、情归情。最后呢，所谓弱势群体要得到关照。当然这里不是说弱势群体不应当得到关照，但是我们要考虑另外一个问题，这是否助长了人们对规则的轻视呢？近日发生的老虎伤人事件中，那个妇女明显是轻视规则，结果又当如何？我们洗目视之以待之。

(四)情理与法律的交融

汪习根教授认为，情理与法律的合制度与合价值的统一就是要实现“情理”与“法律”的交融，而这种交融在笔者看来，汪教授之意就是要在法治现代化建设中，为求和谐之图景，当前的法律“骨架”不宜大动，因为现代中国毕竟也是工商社会，而这种移植来的“骨架”正是适应工商社会的需求而制定完善起来的。当然，“骨架”上面的肉身已经发生了巨大的变化。而且中华法系肉身中的许多有价值的东西正在不断地得到挖掘。比如现行刑法中“罪刑法定”原则，我们整理后而知《唐律疏议》：“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”这比欧洲早了近一千年。

要以社会主义政治上层建筑的法律“原理”为基、将中华民族数千年积累和深沉下来的由自己的自然地理特征决定了的、具有自身民族特点的风俗习惯、礼法精神中的“合理内核”作为“定理”，与中国新时期最大的“公理” ——“发展”结合到一起，以“道理”为技术手段，从而实现“法律”骨架与“天理”灵魂“情感”神经完美结合，将“准法而断”与“揆诸天理”“准诸人情”融为一体，就能够对情理法三者的关系架构进行准确的历史定位。这也是在事实论层面上对情理法科学发展的正确战略思考。

笔者窃以为，应当在这一基础之上进而将“约定同法”“和同公信”等民事法律文化精神传承发扬，将“改过自新”刑事法律文化精神发扬光大，将“悲悯仁恤”、“哀敬惟良”的司法情怀和“听明断平”的司法技术继承弘扬，使中国传统的法律文化精神能够为国家的政治进步护航、为经济发展奠基、为社会发展理序、为文明进步铺轨、为生态建设立规，以期在第四个三十年中实现法治图景和社会主义最大“公理”的“科学发展”美好愿景。

[1]范忠信,郑定,詹学农.情理法与中国人[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2]汪习根.论情理法关系的理性定位[J].河南社会科学，2001，(2).

[3]霍存福.中国传统法文化的文化性状与文化追寻──情理法的发生、发展及其命运[J].法治与社会发展，2001，(3).

[4]翁传照.书生初见.官箴书集成(第9册)[M].安徽：黄山书社，1997.

[5]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译．北京：商务印书馆，1983.

[6]马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京：人民出版社，1972.[7]汪习根.论情理法关系的理性定位[J].河南社会科学，2012，(2).

〔责任编辑：黎 玫〕

The Framework, Soul and Nerve of the Rule of Law:Study and Reflection of Professor Wang Xi-gen’s Reasonable Positioning of the Relationship between Law, Justice and Human Feelings

YANG Qiu-sheng

(Law School, Jilin University, Changchun，130012, Jilin, China)

The rule of law is a good social state for modern states to pursue. But because of the influence of the national natural and geographical features, law tradition and path of implementation are different. For the realization of picture of the rule of law in China, the first problem is the reasonable positioning of the relationship between the three dominant ideas of law, justice and human feelings. Professor Xi-gen Wang’s explanations on this issue are clear in thread, close in logic and general in content from extension to connotation, thus worth our careful learning and thinking. This paper compares law, justice and human feelings to the skeleton, soul and nerve of the rule of law, and argues that Professor Wang’s correct strategic considerations of the scientific development of law, justice and human feelings based on the facts concerning level is of significance to convoy the country’s political progress, lay a foundation for the economic and social development, lay a railway track for civilization advancement and help to set rules for the ecological construction.

law, justice and human feelings; rational positioning; framework; soul; nerve

杨秋生(1971— )，男(蒙古族)，辽宁朝阳人，吉林大学法学院博士研究生，辽宁工程技术大学教授，硕士生导师，主要从事法律文化研究。

D911.04

A

1006-723X(2016)10-0095-05