社会抚养费征收制度之法理思考

刘晓婷

(华东政法大学法律学院 上海 200042)



社会抚养费征收制度之法理思考

刘晓婷

(华东政法大学法律学院 上海 200042)

全面允许生育二孩政策实施以来，身为计划生育政策推行和保障的社会抚养费征收制度在全社会范围内引起广泛关注。该制度作为一项行政征收而非行政处罚措施，一定时期内对遏制人口过度增长起到一定作用，但其本身与公民的生育权之间存在矛盾；征收的理论依据是超生儿占用了较多的社会公共资源，但实际上，在人口拐点到来之后，超生儿意味着创造人口红利，不仅不代表占用社会公共资源，还可能创造更多的社会资源。法理上该制度存在不合理并有失正当性。

社会抚养费； 行政征收； 生育权； 计划生育

一、社会抚养费征收制度概述

(一)社会抚养费的立法目的

作为一个有着五千年文明传承的国家，我国自古以来都有“多子多福”的生育传统。宪法第49条明确规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”。广大基层尤其是农村地区一直很难落实计划生育基本国策，故选择哪一种合理高效的执行制度是贯彻落实计划生育工作的重要因素。某种程度上而言，计划生育政策本质上是国家公权力对公民生育权的限制，将其执行政策予以法律化，可以明晰公权力实施的范围边界，确保政府依法行政，从而起到限制公权力、保障公民的私权利的作用。[1]

不同时期有不同的人口政策，1980年“一孩政策”出现之前，我国计划生育政策主要依靠鼓励节育、避孕以及宣传等手段推进。1982年中央出台的11号文件指出，应以思想教育和鼓励为主指导计划生育工作，针对多次教育仍不按计划生育采取必要的经济限制措施。这一指示在各地也纷纷落实到计划生育条例中加以实施，取消福利、扣工资、不分责任田等经济限制措施不断涌现。然而，由于计划生育政策与公民生育意愿相违背，紧靠宣传教育根本无法实现降低生育率的政策目标。为了完成计划生育任务，广大基层尤其是农村地区政府节育与罚款中的强迫命令行为不断出现。但是实践证明节育绝对不能使用强制手段，节育的强制性无法合法化，经济限制措施就成为干预公民生育行为唯一可以依靠的强制性政策手段。随着市场经济和法治的发展，我国社会在社会保障、职业分工、医疗卫生以及教育等各个领域发生了深远的变革社会分化程度越来越大，一些为限制公民生育而施行的经济限制措施是否还具备原来的合理性和合法性也受到公众质疑。

国务院于二十一世纪初出台规定提出对计划生育执行政策的名称进行修改，由原先的计划外生育费名称改名为新的社会抚养费，按照行政事业性收费的标准收取。名称变化体现的是公权力运作方式的变迁，是我国计划生育政策由强制型向诱导型转变的标志。《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称“人口与计划生育法”)从法律上明确规定社会抚养费制度的缴纳对象是未按规定生育子女的公民，是计划生育工作法制化的标志之一。2015年修改后的《人口与计划生育法》规定国家继续贯彻落实计划生育的基本国策，以避孕为主，不再规定夫妻只能生育一胎，而是提倡一对夫妻生育两个子女，这意味着实施多年的“一孩政策”结束，与此同时，对于法律修改前争议较大的社会抚养费征收制度予以保留等。回顾计划生育执行制度法律法规制定的历史，明确规定针对不符合规定生育子女实施的并以国家强制力为后盾实施的制度只有社会抚养费制度，是配合计划生育政策的少生而展开的核心制度，其实施目的是使公民按照各地制定的《人口与计划生育法》中政策导向生育，避免超生现象的出现。

(二)社会抚养费的概念

纵观计划生育执行政策的历史沿革，考察社会抚养费概念的内涵和外延，笔者认为社会抚养费是对违反计划生育政策的公民作出的一种收费方式，即是一种行政收费制度。作为计划生育的执行政策，其主要包含两个含义：一是为实现计划生育的目的，让超生家庭付出必要的成本，使其不敢多生；二是作为一种补偿，给遵守计划生育政策的经济困难的家庭予以适当的补贴，提供更好的社会保障，以实现社会正义。

故对于社会抚养费的概念，笔者比较赞同湛中乐先生从功能和目的两个方面对其总结出来的定义。即社会抚养费征收制度是为引导公民按照规定计划生育，避免超生现象的出现，由计划生育行政管理部门依法对超生公民做出一定数额的行政收费以增加超生子女家庭的抚养成本，从而为遵守计划生育政策的公民增加公共投入、实现社会公平和谐而设立的制度。[2]

二、社会抚养费的性质探析

社会抚养费征收制度作为计划生育政策的贯彻执行手段，学界对于其性质是属于行政征收还是行政处罚始终存在较大争议，很大程度上影响各地基层政府征收社会抚养费工作，从而影响计划生育政策的具体落实。有学者将宪法规定的公民有计划生育的义务认定为法定义务，违背该义务，理应承担相应的法律责任，如违法生育可影响公民的其它权利，比如人大代表权利的剥夺、获得户籍的权利，因此向超生公民征收社会抚养费是对其违反计划生育政策行为所实施的一种行政处罚手段。[3]也有学者提出不同意见，如湛中乐教授认为社会抚养费实际上属于行政性收费，是对社会的经济补偿，其前提是公民违反国家人口发展的规划，而非违法，不同于行政处罚以“违法”为前提。[4]

(一) 行政征收与行政处罚

学界对于行政征收与行政处罚的概念有着较为一致的观点。比较具有代表性的观点是姜明安教授观点，其认为行政处罚是指为了维护公民、法人或其他组织的合法权益，行政主体依法对违反行政法规且尚未构成犯罪的行政相对人，给予人身、财产或其他形式法律制裁的行政行为。行政征收是指行政主体为了维护国家利益和社会公共利益，依法向行政相对人强制地征集一定数额的金钱和实物，并给予补偿的行政行为。具有强制性和法定性的特点。[5]

两者的主要区别在于前者是以违法为前提，重在惩罚，后者重在补偿，非以违法为前提。行政处罚是行政主体针对违反行政法律法规的行政相对人实施的惩罚性的制裁措施，以行政相对人违反能够引起法律制裁的法为前提，具有惩罚性，是一种行政违法责任的承担方式，因此程序上要求必须严格按照法律规定实施；而行政征收是一种强制行政行为，不以行政相对人违法为前提，为了国家和社会公共利益，只要符合法律的规定，就会征收金钱和实物的行为，程序上没有行政处罚要求的严格。

(二) 一般行政征收的前提

依据2004年宪法修正案的规定，为了国家利益和社会公共利益的需要，国家可以依法对公民享有的私有财产实行征收或者征用并给予相应的补偿。相比传统意义上的行政征收理论及对比前后立法，该条明确规定征收的前提须是为了公共利益的需要，即符合目的性原则，同时不同于传统意义上的行政征收理论，增加对被征收人给予一定的经济补偿。

而何为公共利益？从法理角度来说，社会公共利益不同于个体的私人利益，应具有社会范畴内的合法性与合理性，立法者对于利益的衡量和选择应在合理范围内进行。不同的利益群本身应是合理的，相互之间的转化程序及评价方式也应合理。与传统意义上的行政征收无偿性理论不同的是，按照修正案规定，公共利益同时还须具有“补偿性”。依据公共利益的需要，对公民采取的任何财产或人身的限制措施，不仅需要有合理的理由与基础，而且在依法征收或征用后必须给予合理的补偿，维护社会公平。同时在具体执行征收程序时，亦须遵循比例原则的要求，合理裁量各种经济限制措施。依照法律规定，行政征收的前提只能是维护国家利益和社会公共利益的需要，因此也不得过度地限制甚至剥夺公民的基本权利如生育权、平等权等，为征收所采取措施的收益不能与公民所受损失有失均衡，以保护公民私权利不因限制行为而受到实质性的损害。

(三) 社会抚养费的性质

长期以来，由于宣传力度不够，大部分群众仍将社会抚养费称之为“超生罚款”这一带有明显行政处罚性质的词语，但是不能因此认为社会抚养费的性质即属于行政征收。第二种观点即社会抚养费的征收属于行政收费而非行政处罚，这点可以从我国相关的法律法规及理论实践中推出。

首先，从本质上来说，社会抚养费征收与行政处罚的前提不同。众所周知，行政处罚的前提是违法，而社会抚养费征收的前提是行政相对人违反了《人口与计划生育法》第18条，此处的违法行为不同于行政处罚意义上的违法。因为查阅《宪法》第49条第2款以及《人口与计划生育法》第18条的法律规定和立法目的，这些法律条文都是倡导性的，亦即虽然计划生育义务是宪法性义务，但是其属于宪法义务中的倡导性义务，而非能引起法律制裁的强制性义务，后者正是行政处罚的前提。这也反映了作为计划生育执行措施的社会抚养费只是建立在强调公民违背法律所宣称的政策性条款的基础上，征收社会抚养费前提的“违法”是违反计划生育规定，不是应施以法律制裁行政的违法，不同于行政处罚的违法。

其次，《人口与计划生育法》规定对遵守计划生育规定生育子女的夫妻给予一定的奖励，比如发放独生子女光荣证等，而对违反计划生育规定生育子女的夫妻规定应缴纳一定数额的社会抚养费。如果计划生育是一种需要予以法律制裁的违反法律规定的行为，那么就谈不上对没有违反该规定的行为给予奖励，这从侧面反映行政主体对违反规定超生的行政相对人征收社会抚养费的行为更倾向于倡导性而非惩罚性。认为社会抚养费的性质属于行政处罚论的观点实际上是依据行政处罚法的规定对公民违反规定生育的行为予以惩罚，即超生应予以惩罚。这种超生可罚性的观点在司法实践中也产生了严重的后果，如有的地方强制节育，对公民享有的权利予以限制诸如不予办理户口、剥夺人大代表的资格、医疗保险受影响等等。

最后，依据行政法法理，行政处罚因属于对当事人违法行为的制裁措施，故需要严格的调查取证程序，且法律规定有严格的时效限制。不同于行政处罚，行政征收的对象属于负有特定义务的主体，判断对象是否符合行政征收无需太复杂的调查取证程序。虽然法理上而言，行政主体向超生公民征收社会抚养费应遵循法定程序，但司法实践中，对于一个夫妇是否存在超生行为，依据常理并不难判断，法律法规也未规定严格的程序限制，且实践中超过十年、二十年再追讨社会抚养费的案例并不少见。

综上，对违反计划生育规定超生子女的公民征收社会抚养费的行为，不同于行政处罚法上的“违法”行为，其性质应属于行政征收而非行政处罚。

三、社会抚养费征收制度存在的合理性分析

(一)征收社会抚养费与生育权

所谓生育，包括生和育。该词多用在人类学和社会学领域。费孝通先生从社会学角度将生育定义为“一男一女结合成为夫妻，怀孕生出孩子，并共同将孩子抚育成人”，[6]而法律意义上的生育权则更多地强调了个人的权利。上世纪70年代我国大陆开始推行计划生育政策，并且在1978年、1982年两次将计划生育写入宪法。国际社会普遍承认生育权属于一项基本人权，如1974年首次世界人口与发展大会颁布的《世界人口行动计划》将生育权作定义为：“人人都有权决定是否生育、生育数目和生育间隔并为此获得信息、教育等的基本人权。”[7]进一步来说，生育权作为一项权利，是否应该受到限制，又存在不同观点：一种观点认为，作为一项人人生而享有的、神圣不可侵犯的基本人权，国家和政府应采取各种措施来维护生育权，反对强制性的人口控制政策；另一种观点则认为，生育权不是不受限制的权利，应该是有条件的、相对的。所谓权利和义务是统一的，公民个人在享受权利的同时必须要相应承担对他人和社会的义务，因此为保护公民的生育权利，就要对生育行为加以适当的指导和控制，因为“自由一旦不被限制，就会很容易被毫无所惧的个人和群体所滥用，人人都将会成为滥用自由的潜在受害者”。[8]

生育作为最基本的人类活动，无论作为群体的人还是作为个体的人，都无法置身其外，是公民延续生命的手段和途径。《社会进步和发展宣言》、《世界人口行动计划》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等一系列国际公约和相关文件的表述都要求各国政府保障一国公民行使生育权。宪法修正案明确规定尊重和保障人权，而生育权在我国是否属于基本人权，存在争议。所谓人权，顾名思义是人之所以为人的，区别于动物的在观念上、道德上以及法律上的基本标准。并非所有权利都属于人权的范畴，人权本质是以长久以来形成的人权思想为基础，是作为人应当享有的自然权利，具有普遍性和不可侵犯性。根据宪法作为“公民权利保障书的法律地位”这一法学界公认的法理精神，尽管宪法没有明确规定生育权是一项基本人权，但其规定的“计划生育的义务”内含有公民享有生育的权利。《人口与计划生育法》规定公民既享有依法生育的权利，也有实行计划生育的义务，该条款表明，生育权是法律承认的基本权利的一种。而生育权作为一项权利，是否应该有所限制，自由主义认为生育权完全不受结果影响。然而，生育权是一项基本权利，但是如同其他权利会受到约束一样，生育权同样必须受到一定的限制，尤其是公法层面的限制。当然，这并不能否定其是一项基本人权，因为几乎所有的基本权利都存在着程度不一的限制。但是该限制应该是有原则的，即对生育权的限制不得损害公民对自身是否生育子女的自主选择的权利，公民有权决定是否生育子女。换言之，计划生育管理部门对公民生育权进行限制不能影响公民生育的自主决定权，不能以行政力量来限制公民的生育权。

我国宪法第25条规定明确了人口政策的方向，即国家根据人口增长与经济社会发展之间的关系来制定总体的人口政策，然后再分配到地方，由各省根据自身情况以地方法规的形式制定人口规划。司法实践中，计划生育政策的执行手段使各地政府向超生公民强制征收社会抚养费。换言之，以征收高额社会抚养费的方式对公民的个人自决权产生极大的侵害，进而侵犯公民的生育权。纵观司法实践，施行十多年的社会抚养费征收制度混淆甚至颠倒了生育和人口限制方面的诸多问题，某种程度上破坏了传统意义的生育文化观念和社会伦理的道义基础，违背生育权的本义。从国际社会来看，各个国家也都反对以国家强制力限制公民生育权，而只赞成以教育宣传等非强制方式推行计划生育。因此，立法层面对公民生育自由的限制方式应当更加多元化，比如通过一些鼓励、诱导性手段，鼓励人们采取节育手段，逐渐将个人的生育意愿调整到符合国家的人口目标的水平。此外，生育权限制方式必须在尊重和保障公民生育权的前提下进行，在法律上亦应受到一定的程序限制，并应遵循人权保障原则、比例原则等公法原则。

(二)征收社会抚养费的理论依据

探究立法沿革，发现行政主体向超生公民征收社会抚养费的一个最主要的理论依据就是超生儿占用了较多的社会资源，给社会增加了负担，所以法律对其征收社会抚养费，所收的费用用来补偿社会公共投入。[9]作为一种行政征收方式，社会抚养费是以计划生育政策背后的公共利益名义而出现的，它要求人们为了计划生育所能实现的公共利益而对自我的生育权进行限制。只有确信超生行为损害了公共利益，而所收的补偿费能够修复和促进公共利益，社会抚养费的征收才具有合理性基础。超生儿从其出生到上学再到工作，是否占用了更多的社会资源？所谓的较多社会资源主要指哪些？其是否是免费占用了这些社会资源？

对此学者有不同观点：学者易富贤认为，作为一个公民，其主要是在家庭积累人力资本，特别是在生命周期中的最初阶段，即从婴儿到学前这一阶段，该阶段期间社会并不会为人口增长承担多大的负担，且因人既有消费的一面，也有创造财富的一面。有时一个人对社会发展的贡献远大于千万人，比如牛顿和袁隆平，他认为人口增长造成资源的短缺和社会成员资源共享的理论不成立。[10]也有学者认为因人口增长过快，导致经济、矿产、环境等资源短缺，比如同为人口大国的印度就因为人口的快速增长，面临着土地资源、水资源以及住房教育等方面的严峻挑战，亦即过多人口占用了大量有限社会资源，国家应实行有效的控制人口政策。[11]

其实，超生儿的出生并没有占用较多的社会资源。首先，个人在成长的过程中，一定程度上需要享用社会资源，如公共基础设施、受教育，医疗保障等。但众所周知，这部分被占用的资源不是无偿的，不是社会免费提供的。对于超生儿来说，现有体制下，其父母不仅要承担社会抚养费，还要承担和其他正常出生儿一样甚至更多的使用社会资源的费用，比如超生儿申报户口难、上学升学难等。如果说征收社会抚养费的理论根据是因为超生儿占用过多的社会资源，故要对其征收社会抚养费，那就当于超生家庭承担了两份以上社会资源费用，显然逻辑上不成立。其次，为了弥补社会公共投入的目的而对超生家庭征收社会抚养费这一结论本身就不能成立，它忽视了个人在成长的过程中对于资源的消耗与创造时同时存在的。现实生活中，当未成年人过了抚养期，成长为合格人才之后，就进入人口发展的贡献期，给社会所做的贡献，通常都要大于他(她)没有劳动期间所享受的社会福利的总和。在超生儿没有劳动能力的条件下，对将来其可能享用的社会资源进行征收社会抚养费，无论是逻辑还是法理上都是说不通的。另外，从经济学角度而言，婴儿消费，成人后生产，回报社会，总的效用应该是正的，否则人的存在整体上就是负价值，社会相应的也不可能进步。[12]若因为超生子女占用更多社会公共资源需要其父母来向社会支付社会抚养费，那社会更应补偿这些父母，奖励他们给社会提供了更多的人力和脑力资源创造者。最后，对超生家庭征收社会抚养费，国内各地区的标准并不统一，在新的社会抚养费征收条例未实施以前，以平均值的倍数为标准来征收社会抚养费是较为多见的做法。这种标准在理论上没有进行过科学的论证，也不符合行政法的比例原则，即行政行为的手段与公民因为行政行为受到的损害应当成比例原则。因为超生儿的出现造成社会公共投入的增加，在一定限度内提高公民超出计划生育小孩的成本。但是一个人的出生究竟占了多少社会资源，根据每个人家庭情况的不同，资源的使用也是不一样的。若经过论证得出收取社会抚养费的金额过多，使得社会上部分公民的正常生活仍得不到保障，也说明手段与损害不成比例，征收社会抚养费这一行政手段的意义也就大大贬值。

结语

作为一项行政事业性收费制度，从法理上讲，社会抚养费征收应当符合行政征收的一般性特征，符合基本的法理原则。然而，一方面，无论是该制度本身还是在具体的实施过程中，都与公民的生育权存在矛盾，这就需要在限制公权力与保障私权利之间进行利益平衡和价值判断，才能既正当运用公权力又适当保护私权利，使二者处于平衡而不至于失衡状态；另一方面，超生儿占用了较多的社会资源是社会抚养费征收制度的理论依据，而现实是超生儿在成长的过程中并未免费享有这些社会资源，反而是比正常出生的儿童付出更多的成本，该理论依据本身并不合理，也不符合比例原则。

虽然社会抚养费的征收在推动计划生育政策的宣传和教育、降低生育率、控制人口增长方面的确曾经发挥过积极作用。但时过境迁，受日益严重的人口增长停滞和人口结构严重失衡影响，全面放开生育二胎政策的出现以及“老龄化”、“用工荒”等社会问题愈演愈烈，继续征收社会抚养费是否还具备该制度制定之初的合法性及正当性，值得进一步思考。政府应以引导和鼓励为主要行政方向，依法采取多种措施服务和保障计划生育困难家庭，积极构建符合生育公平和正义的人口政策和社会政策体系，逐步减少社会抚养费的零征收，直至取消该制度。

[1] 湛中乐，等. 公民生育权与社会抚养费制度研究[M]. 法律出版社. 2011: 99.

[2] 湛中乐，等. 公民生育权与社会抚养费制度研究[M]. 法律出版社.2011：174.

[3] 郭宏鹏.不得把交纳社会抚养费作为办理户口登记前置条件—福建率先出台解决“黑人黑户”意见[R]. 法制日报，2008-06-11.

[4] 湛中乐、伏创宇 .社会抚养费法律性质考察—从若干相关行政、司法实践而展开[J]. 法制与社会发展(双月刊)，2011(01).

[5] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M]. 北京大学出版社，1999：217-220.

[6] 费孝通.乡土中国——生育制度[M]. 北京大学出版社，1998：99.

[7] 全国人大教科文卫委员会人口卫生体育室,编.联合国人口会议文件汇编，2001.

[8] (美)博登海默. 法理学—法哲学及其方法[M]. 邓正来、姬敬武，译，华夏出版社，1987：276.

[9] 张维庆.关于《中华人民共和国人口与计划生育(草案)》的说明[R]. 全国人民代表大会常务委员会公报，2002-01.

[10] 易富贤.大国空巢[M]. 香港大风出版社，2007：233-245.

[11] 王洪春，等.新人口学[M]. 中国对外经济贸易出版社，2003：384.

[12] 王贵松.经济诱导措施与行政法的实效性保障—以社会抚养费为分析对象[J]. 当代法学，2015(02).

Legal Consideration on the Administration of the Social Compensation Fee Collection

LIU Xiao-ting

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Since the two child policy has put into practice, the administration on the social compensation fee collection that aims to protect and ensure the country’ family planning policy has aroused widespread concern in the whole society. As an administrative collection rather than administrative penalty, the administration has played an important role in curbing the excessive growth of population in a certain period of time. However, it is to some extent contradictive to people’s child-bearing right - the fundamental theory of the social compensation fee collection is that those children out of birth control occupy much more public social resources, but the fact is, after the population peak, those children out of birth control will actually create the demographic dividend, which means they will create rather than consume more social resources. From the point of legal principle, the administration is somewhat unreasonable and has lost its legitimacy.

Social compensation fees; Administrative collection; Child-bearing right; Family planning

2016-04-05

刘晓婷(1991-)，女，安徽阜阳人，硕士在读。研究方向：民商法。

DF475

A

1672-4860(2016)05-0061-06