完善民法总则（草案）监护制度之思考

刘金霞

完善民法总则（草案）监护制度之思考

刘金霞

2016年6月《中华人民共和国民法总则（草案）》提交全国人大常委会审议并公开征求意见。虽然其草案中的监护制度在继承的基础上对之进行了完善与创新。但是，仍然存在着理念纳新不足，个别规定缺乏合理性，对成年智力障碍者、精神障碍者意定监护需求考虑不足，具体规定可操作性差等问题，建议结合我国监护实践中存在的主要问题，借鉴先进国家监护改革的经验，确立国家是未成年人最高监护人以及维持（残障者）生活正常化、尊重（残障者）自我决定权的理念，明确监护的国家公务和社会义务性质，确定国家对监护的一般监督与最终监护责任，细化监护人资格、职责、意定监护开始等规定，增加监护监督、监护人拒任、辞任以及报酬的规定。

民法总则；监护制度；监护范围

2016年6月27日，《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称民法总则或草案）提交全国人大常委会。2016年6月28日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议进行了初次审议后，草案在中国人大网公布并公开征求意见。草案共十一章一百八十六条，第二章自然人的第二节，从第二十五条到第三十六条用专节规定了监护制度，共计十二条。尽管草案在1987年颁布施行的民法通则的监护制度的基础上，有所完善与创新，但仍然存在着一些不足，为此，很有必要对之进行探讨与完善。

一、草案监护制度的几点变化

对比1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过并于1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称通则），草案关于监护制度的规定有以下几点变化：

第一，扩大了监护范围。草案将监护对象区分为未成年人（草案第二十六条）和无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人（草案第二十七条）两类。舍弃了通则中“精神病人”这个具有一定歧视性的称呼，采用了成年人这个中性的称谓。这不仅仅是称谓的变化，也意味着监护范围的扩大，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，不仅可以是精神障碍者，也可以是智力障碍者，还可以是因为年龄增长辨识能力逐渐衰退的老年人或者因疾病、事故等原因丧失或限制行为能力的人，如重症病人、植物人等。这样的规定无疑关照了我国进入老龄化社会后老龄人口监护的需要，也照顾了现实生活中因疾病、事故等原因陷入无行为能力或者限制行为能力状态的人群。

第二，调整了监护人的范围（草案第二十六条、第二十七条）。关于监护人的调整有三个方面：（1）将通则第十六条、第十七条关于由未成年人父母所在单位、精神病人所在单位担任监护人的规定删除，理由是“在社会主义市场经济条件下，单位与职工之间主要是劳动合同关系，而且就业人员流动越来越频繁，单位缺乏履行监护职责的意愿和能力”。［1］（2）对无行为能力或者限制行为能力的成年人的监护人，删除了通则第十七条第一款第（四）项由“其他近亲属”担任监护人的规定。意味着“兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”等“其他近亲属”不再是法定监护人，并无担任监护人的法定义务，缩小了法定监护人的范围。（3）对未成年人和无行为能力或者限制行为能力的成年人，均规定“其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织”，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的，可以担任监护人。该规定扩大了“自愿型”监护人的范围，监护人不再局限于通则第十六条、第十七条所规定的“关系密切的其他亲属朋友”，可以是社会上任何有爱心、愿意承担监护责任的个人，也可以是社会组织，突破了原来亲属关系、亲密关系的限制，迈出了监护社会化的脚步。

第三，丰富了监护人选定方式。草案在监护人的选定上，除了保留通则原有的法定、指定（法定机关指定）、协议（法定监护人之间协议）确定监护人的方式外，就未成年人监护，还增加了父母遗嘱指定监护人的规定（草案第二十六条第三款），即父母可以通过订立遗嘱的方式为未成年人子女指定监护人；就成年人监护增加了意定监护（草案第三十一条），即具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。

第四，增设了临时监护人。在有资格且有监护能力的人对担任监护人有争议、法定机关指定监护人前，被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态时，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人（草案第二十九条第三款）。这样的规定避免了因指定不及时造成的被监护人保护的“真空”状态，对被监护人的保护更加周全。

第五，完善了监护人资格撤销制度。针对实践中时常发生监护人侵害被监护人合法权益的状况，草案规定人民法院可以根据有关人员或者组织的申请，撤销监护人的资格，依法指定新监护人。其亮点在于明确了提起撤销监护人资格的诉讼主体，细化了撤销的条件并增加了监护人资格恢复的规定，使监护人资格撤销制度更具操作性和可行性，也更具人文关怀性（草案第三十四条、第三十五条）。

第六，补充了监护人争议的解决程序。针对通则第十六条、第十七条关于对担任监护人的有争议的，需先由被监护人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门等法定机关指定，对上述指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决的规定，草案做了补充规定，即对担任监护人有争议的，有关当事人也可以直接向人民法院提起诉讼，由人民法院指定（草案第二十九条第一款）。既方便了当事人，又可促进有争议的案件及时快速解决，以保障被监护人的利益。

第七，确立了“最有利于被监护人”和“尊重被监护人意愿”原则。草案第二十九条、第三十三条、第三十四条确立了“最有利于被监护人”和“尊重被监护人意愿”原则，规定法定机关在指定监护人时、监护人在履行监护职责时，均应当遵行该原则。此外，草案规定父母可通过遗嘱为未成年人指定监护人、成年人可意定选定监护人，也是“最有利于被监护人”和“尊重被监护人意愿”原则在监护人选择上的具体体现。这一原则的确定更加突出了监护制度以维护被监护人合法权益为目的的基本意旨和“利他”本色。

第八，强调了家庭责任。草案第二十五条规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。该条实际上是《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十三条内容的整合，强调了家庭成员之间的责任，父母不仅是未成年子女的首要监护人，对未成年子女还负有抚养的法定义务，属于传统上“亲权”型监护人，与其他监护人有所不同。当然，子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母也负有赡养的法定义务，而不仅仅是监护。该规定突出了监护制度设计中“强调家庭责任，弘扬中华民族传统美德”［1］的理念。

综上所述，草案监护制度在通则所确立的我国现行监护制度的基础上对具体制度进行了一定的完善，同时适当关照了人口老龄化的社会需求，回应了社会变革导致的监护领域新问题，具有一定的突破和创新。然而，在民法法典化视野下，放眼国际上监护制度的改革，结合我国当前监护制度执行中的实际问题考察，草案监护制度仍然存在不足，有进一步完善的空间。

二、草案监护制度存在的不足

草案监护制度的不足，主要体现在以下几个方面：

（一）理念纳新不足。自20世纪60年代末开始，西方发达国家先后开始了对监护制度的改革，除了进行监护制度的创新外，更重要的是进行理念纳新。在未成年人监护领域，国家是未成年人最高监护人的理念和儿童最佳利益原则被普遍接受并成为具体制度设计的基础。而成年人监护领域，“维持（残障者）生活正常化”①该理念是1959年丹麦的一位智力残障者的父母提出的。该理念认为：不应该将身心障碍人看作特别的群体，任其在与世隔绝的社会里生活，而应该将他们放在一般的社会中，与普通人一起生活、活动。即身心障碍人也是社会的一个成员，整个社会环境或条件应让身心障碍人全方位地参加社会活动，这样的社会才是正常的社会。该理念强调残障者作为社会一员参与主流社会活动，分享正常社会生活。、“尊重（残障者）自我决定权”②该理念认为，每个人都是其本身事务最终的决定者，可以自主地决定其生活方式、未来与行为，国家对此应予尊重。依此理念，为残障者、老年人等判断能力不足的人提供保护，不应该剥夺或限制被保护人的行为能力，并为其设定监护人或者保佐人来替代其行为，而应该“让其借监护人之手，依本人的意思融入普通人的正常社会，并有权对本人基本生活有自主决定权”。理念被广泛采纳并在具体制度中予以体现。理念的纳新，促进了被监护人权益的维护，提高了被监护人人权保护水平。分析草案监护制度，虽然规定了“最有利于被监护人”和“尊重被监护人意愿”原则，较现行监护制度有所进步，但仍然未将国家责任、维持生活正常化、尊重自我决定权作为基本理念融入制度的整体设计之中。

（二）居民委员会、村民委员会担任监护人以及监护指定机关缺乏科学性、合理性、可行性。草案根据社会变迁的客观情况取消了通则关于“单位”担任监护人以及监护指定机关的规定，但仍然保留了居民委员会、村民委员会担任监护人以及监护指定机关的规定。然而，居民委员会、村民委员会“属于基层群众自治组织，从其职责与功能定位看，也不适宜担任监护人及监护权力机关”。［2］215而事实上，通则施行近30年以来，我国的孤儿多由国家或者集体举办社会福利事业单位集中监护养育或者由福利院监护分散在家庭寄养［3］，鲜有由居民委员会、村民委员会担任监护人的。专家也表示由居民委员会、村民委员会担任监护人，“虽然在民法通则中也有相应规定，但受困于人手不足、缺乏监护方面的常设机构和专业人员等多重因素的制约，该制度的实际效果并不理想”。［4］因此，该规定与监护实践严重脱节，需予以慎重考虑。

（三）成年智力障碍者、精神障碍者意定监护的需求考虑不足。经过对智力障碍患者、精神障碍患者家长的调查，目前我国成年智力障碍、精神障碍患者绝大多数由父母进行监护，父母最担心的是当自己无力进行监护时或者自己百年后这些患智力障碍、精神障碍的“孩子”由谁来监护的问题，自己能不能通过遗嘱的方式为他们选定监护人或者自己能不能在身体健康、意志清醒、具有监护能力时通过协议为他们选定监护人。草案显然对成年智力障碍者、精神障碍者意定监护需求考虑不足。

（四）具体制度有待完善。草案虽然对监护的具体制度进行了完善，较之由通则确立的现行监护制度是一个进步，但是，从监护实践的角度来看，还存在一些不足，具体而言：（1）关于监护的性质不甚明了；（2）关于监护人资格的规定不够细致，特别是缺少关于监护人“缺格”的规定；（3）关于监护职责的规定过于笼统，特别是缺少关于监护人“禁止”行为的规定；（4）缺乏监护监督的规定；（5）缺乏监护人辞任、拒任以及监护人报酬的规定；（6）国家公力介入不足；（7）意定监护的规定过于简单、操作性差等等。

三、草案监护制度的完善

党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。编纂民法典是我国未来民事立法工作的基本方向。此次草案的制定、审议和公开征求意见是民法典编纂的步骤之一。

编纂民法典的过程就是民事立法科学化的过程。一个民法制度的确立，需要经过扎实的调研，充分了解现实状况、实践中的问题、社会关系的主要矛盾，并以规范调整社会关系，从而引导人们行为为己任。

“民法典既是法治现代化水平的标志，也是法律文化高度发达的体现。”［5］“如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代的民法典的代表，1900年《德国民法典》是20世纪工业社会的民法典的代表，我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作。”［5］8要实现如此恢宏的目标，必然要具有开阔博大的国际视野，准确把握时代特征，了解当前国际上各项民事法律制度的立法理念、趋势和调整目标，并在立足本国现实的基础上进行各项民事法律制度设计和制度间的协调。唯其如此，才能站在国际前沿，在立法中体现了21世纪的时代特征，并使法典具有前瞻性。

因此，作为民法典重要制度之一的监护制度，在设计上应密切关注和应对监护实践中提出的制度上的粗疏简陋、操作性差等问题，密切关注和应对新时期诸如老龄人口监护、残障人士监护、留守儿童监护等新课题。同时，还需要适当关照国际上监护制度的改革趋势与动向。基于此，笔者认为草案监护制度应从以下几个方面予以完善：

（一）以国家是未成年人最高监护人以及“维持（残障者）生活正常化”、“尊重（残障者）自我决定权”理念，统摄未成年人监护制度和成年人监护制度的构建。

1.未成年人监护方面，在坚持父母是首要监护人的基础上，确立国家是未成年人最高监护人的理念，由国家承担一般监护监督和对未成年人的最终监护责任，即国家作为未成年人的最高监护人，有权监督包括父母在内的监护人，在未成年人的父母不履行监护职责或者滥用监护权侵害未成年人合法权益时予以积极干预，撤销其监护资格；在未成年人的父母因死亡或者无监护能力又无其他合适监护人时，国家应积极介入，承担起对未成年人的保护责任。

2.成年监护方面，建立以充实残障者人权、帮助其融入正常社会生活为目的，以“尊重、保护、援助、支持”为核心，被监护人“自治”为主、监护人“他治”为辅的新的成年人监护模式。

（二）以制定“21世纪民法典的代表之作”的严谨，完善具体制度

1.明确监护的国家公务和社会义务性质，规定担任监护人是每一位公民对社会的义务。“现代国家一般认为，对需要照顾的人提供充分保护不仅是国家的任务，同时也是一项公共任务。”［6］444随着社会的发展、观念的革新，两大法系都已经不再将监护视为单纯的家庭内部事务，而将之视为国家之公务和公民的社会义务。监护具有了公法性质，也走出了家庭亲属自治的局限。明确监护的国家公务和社会义务性质，可以为草案第二十六条、第二十七条规定的其他“个人或者有关组织”担任监护人提供法理基础，也有利于该条款的落实。

2.允许社会力量，如其他适合的个人或社会组织担任监护人，对此，草案第三十条沿袭通则，规定居民委员会、村民委员会等群众自治性社会组织可以担任监护人，似乎考虑了社会力量的参与，但如前所述，居民委员会、村民委员会确实不适宜担任监护人，更不适合担任监护指定机关，因此该规定需予修改。至于草案第二十六条、第二十七条规定的其他“个人或社会组织”则需进一步细化个人以及社会组织担任监护人的资格条件或资质标准。草案第二十五条①草案第二十五条规定：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。的规定，强化了家庭成员之间的责任，这无疑是符合我国优秀文化传统的。监护实践也表明，由家庭、亲属监护是最符合被监护人利益，最有利于被监护人身心健康的。但是，我们也必须看到，随着社会变迁，家庭结构变化、家庭人口减少、家庭成员流动性增强，留守儿童、流浪儿童、空巢老人、失独老人已经成为受到普遍关注的社会问题，其监护包括生活照料、人身保护、财产管理、行为代理、教育等均面临着很多难以解决的现实问题，单纯的家庭亲属监护已经越来越力不从心，亟须外部力量介入。

3.由公法配套补充、细化官方监护人的相关规定。在需要监护的未成年人、成年人没有适当的个人或者社会组织担任监护人时，由官方监护人予以保护，是现代国家监护制度基本价值导向。目前，草案规定了由民政部门作为亲属、个人或社会组织监护不足的最后补充，是继承了通则的相关规定，从民政部门的职能看，由其代表国家进行官方监护是适当的。为了获得更好的操作性，还需要相关行政法律法规配套，规定在民政部门内部设立专门主管监护事务的机构，负责监护的执行以及监护的资金保障、监护监督等事务，通过修订民事诉讼法规定相应的诉讼程序，以便民法总则的规定落到实处。之所以需要公法的配套规定，具有前车之鉴。2015年人民法院评出十大民事案例，其中一例是通则施行近30年来全国首例由民政部门申请撤销监护人资格，并由自己担任监护人的案件。［7］民法学家杨立新称之为“这真正是一个迟来的爱”。［8］①2015年2月4日，江苏省徐州市铜山区人民法院审理铜山区民政局提起的申请撤销女童小玲（化名）父母邵某、王某法定监护人监护权案，并当庭做出判决：撤销小玲父母邵某、王某的法定监护权；指定铜山区民政局为小玲的监护人。这是自民法通则第十八条规定了“人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”之后，近30年来全国首例由民政部门申请撤销监护人资格案件。之所以会出现这种尴尬，在于通则的规定缺少其他法律特别是公法的配套，难以落实。正如杨立新教授对该案点评时所讲，“尽管民法通则第十六条规定了民政部门可以作为未成年人的监护人，第十八条规定了人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格，但是民事诉讼法并没有规定具体程序”。［7］因为缺乏了配套规定，导致实践中缺乏操作性，成为多年的“僵尸”条款。

4.补充监护人资格的规定，特别是不能担任监护人的“缺格”事由。草案基本沿用了通则的规定，未明确规定监护人的资格条件，只能从相关规定推定出监护人需具有监护能力，但对何谓具有监护能力、实践中如何考察判断其监护能力、哪些人不能担任监护人均未予规定。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第11条曾经解释：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”如果将之看作是对监护人资格的规定，那么，仍需明确规定监护人的“缺格”事由，即哪些人、哪些情况不能担任监护人。借鉴发达国家经验，可规定未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人、有侵害被监护人之违法或犯罪行为的人、无经济能力的人、有酗酒、吸毒等明显劣迹的人、与被监护人存在诉讼纠纷的人、去向不明的人等均欠缺资格，不得担任监护人。

5.细化监护人的职责。草案关于监护人职责的规定继承了通则的传统，只笼统地规定监护人应当保护被监护人的人身、财产及其他合法权益；除为被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。特别之处在于规定监护人应按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，同时规定在履行监护职责时，特别是在做出与被监护人利益有关的决定时，应尊重被监护人意愿。这样的规定虽然比通则有了较大的进步，但是仍然过于概括，对于习惯了包揽一切或者放任自流的监护人而言，实践中难以准确知道自己应该做什么，怎么做，不能做什么，出现不履行职责或者滥用监护权甚至侵害被监护人利益就在所难免了。因此，可借鉴发达国家的规定，明确监护人的职责包括对被监护人进行人身照顾、财产管理以及法律行为代理等三项基本内容以及各项内容的基本要求，特别需要明确规定监护人可以代理的行为类型、具有限制行为能力的被监护人可以自行实施的行为类型、“禁止”监护人实施的行为类型、需要监护监督人或者国家监护监督机关同意的行为类型，以更好地保护被监护人的利益。

6.增加监护监督的规定。草案沿袭通则，未规定监护监督。但是，实践中屡屡有被监护人因监护人不履行监护职责、滥用监护权而受到侵害的情形，因传统上将监护视为家庭内部之私人事务，而导致社会公众甚至具有相关职能的国家机关的袖手旁观，前述通则施行近30年，民政部门才第一次发挥其职能作用，提起撤销监护人资格的案件反映了我国监护监督的真实状况。因此，应在民法总则中明确规定在设立监护人的同时设立监护监督人，专门负责对监护人履行职责进行监督，并在监护人与被监护人的利益相反、意见相悖时代表被监护人的利益。同时，应借鉴发达国家的经验，设立国家监护监督机关，负责监护事务的一般监督。

7.补充监护人辞任、拒任以及监护人报酬的规定。草案沿袭通则，未规定上述内容。但是，监护是一项繁杂而艰巨、需要付出时间和心力的工作，尤其是成年监护。因此，监护人需要具有监护能力并能够切实履行监护职责。当出现一定的事由，导致监护人监护能力丧失或者难以履行监护职责时，应允许监护人辞任、拒任，对于不具有法定抚养或赡养义务的监护人，应当允许其获得一定的报酬。这也是发达国家的通例，如此，才能摆脱监护人难觅的现实困境。

8.完善意定监护制度，规定意定监护开始的标准与条件。草案突破通则的规定，借鉴老年人权益保障法，规定了意定监护，即草案第三十一条所规定的“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。”这无疑是尊重被监护人意愿和自我决定权的巨大进步。但是，只有这一条规定确实过于概括，实践中如何、由谁来判断该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力？协议选定的监护人在何时又如何开始监护呢？如何防止道德风险、保障被监护人的利益呢？因此，该规定需要进一步完善。可借鉴发达国家的经验，规定意定监护协议应到民政部门登记备案，意定监护的开始应由协议监护人或者由该成年人本人、配偶、四亲等以内的亲属、有同居关系的朋友持具有法定资质的医师出具的该成年人的医疗证明向民政部门申请，经民政部门主持选定监护监督人时开始，以防止可能出现的道德风险，维护被监护人的合法权益。

9.扩大意定监护的适用范围，规定精神障碍者、智力障碍者的父母或者其他监护人在具有完全民事行为能力时，可以通过协议方式为精神障碍者、智力障碍者选定监护人，待父母丧失或限制行为能力、死亡或者达到法定年龄时由协议监护人进行监护的规定。

［1］关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明［EB/OL］.中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_ 1993422.htm.

［2］刘金霞.社会转型背景下我国监护制度的立法完善［M］.北京：人民法院出版社，2014.

［3］中国儿童状况白皮书［EB/OL］.法律图书馆网站，http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtm l/24/20050709193812.htm.

［4］蒲晓磊.回应监护突出问题突出国家监护理念［N］.法制日报，2016-07-26.

［5］王利明.民法典的时代特征和编纂步骤［J］.清华法学，2014，（6）.

［6］（德）迪特尔·施瓦布.德国家庭法［M］.王葆莳译.北京：法律出版社，2010.

［7］2015年度人民法院十大民事行政案件［N］.人民法院报，2016-01-07.

［8］杨立新.对《民法总则》九个重要问题的立法建议（上篇）［EB/OL］.http：//www.360doc.com/content/16/0707/07/33793278_573685032. shtml.

责任编辑：蔡锋

Suggestion to Improve the Guardianship System for General Principles of Civil Law（Draft）

LIU Jinxia

The General Principle of Civil Law（Draft）was submitted to the Standing Committee of the National People’s Congress in June，2016.Although the guardianship system has been improved，more problems still exist and include a lack of concept innovation，rationality，operability，consideration of guardianship by conduct for the mentally disabled or adults suffering disorder etc.Therefore，having learnt from other countries，some suggestions entail new concepts with regards to qualification，duty，supervision，refusal，resignation and payment in state guardianship provision.

General Principles of Civil Law；draft；guardianship system；improvement

10.13277/j.cnki.jcwu.2016.05.004

2016-06-16

D923.9

A

1007-3698（2016）05-0026-06

刘金霞，女，北京青年政治学院文秘与法律系教授，主要研究方向为民法学、未成年人法律保护。100102