反垄断法宽恕制度的法经济学分析

杨 佳

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

反垄断法宽恕制度的法经济学分析

杨 佳

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

运用法经济学的方法可以分析反垄断法宽恕制度创设的必要性及其内容的合理性，也有助于完善宽恕制度的具体构建。经济效益理论、成本收益理论和囚徒困境理论为宽恕制度提供了经济学理论依据。基于这些理论，我国《反垄断法》宽恕制度可以从适用条件具体化、减免待遇确定化、卡特尔协议处罚措施严厉化三个方面进行完善。

宽恕制度；法经济学；成本；经济效益；博弈

宽恕制度，又称赦免制度、自首从轻制度，是指参与卡特尔的经营者在该行为未被发现时主动向执法机构报告，或者在执法机构介入调查后，主动报告该行为的具体内容，提供相关证据，揭发卡特尔成员，反垄断执法机构据此酌情减免对该经营者的处罚的制度。宽恕制度是反垄断执法的有效工具。为了规避制裁，卡特尔成员将卡特尔行为进行得十分“隐蔽”，这使得反垄断执法机关对该行为的查处非常困难，设计宽恕制度的初衷是试图通过卡特尔成员间的相互揭发来降低查处成本。虽然宽恕制度能够提高对垄断行为的执法效率，但适用宽恕制度同样需要付出成本，村上政博[1]在《日本禁止垄断法》中表示“劝其进行告密和倒戈，而不追究其法律责任的做法违背国民的道德理念，因而对于引入宽恕制度，曾有人表示过激烈的反对。”可见，宽恕制度在卡特尔成员之间具有违背诚实信用和商业道德之嫌。然而，立法者最终在反垄断法中创设宽恕制度，是在利益衡量的基础上做出的效益最大化的选择，具有坚实的经济学基础。运用法经济学的方法可以分析创设宽恕制度是否必要以及内容是否合理，同时也有助于完善宽恕制度的构建。

一、反垄断法宽恕制度中的法经济学思维

（一）法经济学的主要流派

（二）法经济学的研究方法

法律经济分析的研究活动既要对法律规则和制度有所阐释，又要对其进行评价、批判和改进。这一活动既是分析性的，也是规范性的，因此，法经济学有两种主要的研究方法，即规范分析法和实证分析法。规范分析法以微观经济学的某些基本规范和原理对法律规则和制度进行定性分析[4]。其中常常以“理性”、“最大化”等经济学理念为基本假设。实证分析法以代数、模型等经济学常用方法对法律进行定量分析，该种分析倾向于将具体的法律原则通过经济学的方法精确化，与规范分析相比，更具有可操作性和时效性。此外，作为20世纪最重要的社会科学成果之一的博弈论，由于其抽象性、统一性和普适性，其与法律的经济分析具有很强的相容性，多年以来也多被作为分析工具运用于法律的经济分析中，推动了法律的经济分析研究方法的创新和发展。

（三）宽恕制度中的经济学理论

经济学理论在反垄断法中发挥了重要的作用，自反垄断法诞生以来，就将经济学作为其理论基础之一，从经济效率角度分析反垄断法中的宽恕制度，为合理构建和正确实施此项制度提供坚实的理论基础。将经济效益作为一种标准分析法律应该如何规定宽恕制度，是一种规范的经济分析方法。经济学上的成本——收益理论也影响着整个宽恕制度的设计，包括法律给予违法者减免待遇的成本和由此换取的利益的权衡，也包括了卡特尔成员是否选择告发的成本计算[5]。通过对宽恕制度中成本——收益的可测变量进行分析，可以预测宽恕制度实现其预期目标的成功度，对宽恕制度的实施效果进行评价。同时，经济学上的博弈论之囚徒困境理论对宽恕机制的设计也产生了重大影响。

二、经济学理论在反垄断法宽恕制度中的体现

（一）反垄断法宽恕制度中的经济效益分析

充分利用社会资源，最大限度地增加社会财富，是所有法律活动和制度的目的。“效益”作为一种公认的法律价值，是法律活动的一项宗旨。经济法与经济活动密切相关，尤其关注政府干预成本与社会整体收益之间的比重，更加强调将经济效益作为一项基本价值。科斯认为在决定法律权利的赋予时要考虑整体的社会效果，权衡利弊，以较小的损失换取较多的收入；波斯纳指出效益意味着“资源达到价值的最大值的实现”，这是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的根本标准[6]。由于现实世界中存在交易成本，这里所谓的“资源达到最大值的实现”，并不意味着能达到经济学中所谓的“帕累托最优”，一个人的境况改善常常伴随着另一些人的损害。损害无法完全消除，关键在于避免较严重的损害。如果交易双方中盈利方的收益大于受损方的损失，那么给予受损方大于损失的补偿对于社会整体来说是有效率的。就宽恕制度而言，交易双方是反垄断执法机构和告发者，告发者作为违法的经营者之所以可以获得宽恕待遇，其逻辑就在于，执法机关从告发者的举报中获得证据来查处卡特尔行为，维护社会整体利益的收益，大于经营者因无法实施卡特尔行为造成的经济损失，因此给予向执法机关举报的经营者以获得宽恕的待遇作为补偿，这是公平和自愿的。权利的自愿交换是实现效率的最佳途径，在通过自愿交易来配置资源的情况下，法律可以通过模仿市场的方式给其定价，从而促进价值最大化交换的实现[4,p9]。

（二）反垄断法宽恕制度中的成本—收益分析

交易成本的存在使得不同的法律制度会产生不同的经济效益，为了保证法律的经济效益，在立法、司法和执法活动中应该注重交易成本与收益的衡量。成本——收益理论强调，收益大于成本的预期是人们行为的基本出发点，人们之所以要投入成本，是因为希望通过这样的投入获得更多的收益。这里使用到了经济学中的一个基本假设：理性人假设，也称经济人假设或最大化原则，即假定行为主体具备一般的理性，从而能够自由并且合理地做出选择，那么在做出选择时这种理性要求实现自身利益最大化的目标。

应收账款日常定期对账也非常必要。在收回账款之前定期对账可起到催促客户还款作用，但在H公司岗位操作指引里并未明确由财务部还是市场部负责。定期对账不能落实可能造成客户延迟还款，若金额出现差错也不能及时发现改正，对最终回收欠款产生不利影响。公司财务部门有权对市场部门签订的合同进行审核，但在实际操作中，财务人员并不会看销售合同具体内容，而只在合同上加盖公司财务章，不能起到监督作用。

首先，从反垄断执法机构的角度来说，宽恕制度通过鼓励卡特尔成员的主动揭发，减轻了查处的难度，但同时也给了告发者减免处罚的待遇。这其中，执法机构付出的成本主要有两项：一是给予告发者减免处罚。告发者是卡特尔成员之一，也实施了不法行为，对不法行为的宽恕可以看做是执法机构付出的成本；二是鼓励卡特尔成员相互揭发似乎有违诚实信用和商业道德。另一方面，执法机构获得的收益有三项：一是大大节约了执法资源，提高了执法效率。核心卡特尔是成员间签订的垄断协议，具有很强的隐蔽性，查处十分困难，通过卡特尔成员的相互揭发，可以降低执法成本，提高执法效益。第二项收益是可以换取更大的社会利益。卡特尔手段隐秘却具有极大的危害性，容易对市场竞争秩序造成极大破坏从而也损害消费者的合法权益，宽恕制度可以增大卡特尔行为的查处率，有利于维护社会利益。第三项收益是宽恕制度能够起到预防卡特尔行为的效果。宽恕制度对市场中的经营者有威慑作用，意图实施卡特尔行为的经营者可能会顾及被“同伴”背叛而放弃实施该行为。综上，虽然宽恕制度存在减免惩罚不法行为和道德层面的成本，但对不法行为进行报复并非法律的最终目的，且卡特尔成员间相互背叛这一道德之坎与损害社会整体利益相比要小得多，故从这一角度来说宽恕制度符合成本——收益理论。

其次，从经营者角度来说，宽恕制度为实施卡特尔的经营者提供了一个选择。经营者实施卡特尔的目的是为了提升竞争优势，从而获得更大的利益，但实施卡特尔行为也有成本，主要是违法成本，因此，经营者在实施卡特尔行为前会对这一行动的成本和收益进行分析。卡特尔协议的隐蔽性降低了违法成本出现的可能性，如果对此毫无对策，则卡特尔行为会变得猖獗。宽恕制度利用了卡特尔成员各方同时也是竞争对手这一心理，通过增加卡特尔成员间合作的不确定性和风险，从而增加了卡特尔成员的违法成本。此外，宽恕制度明确规定举报者将会获得减免处罚的优待，这与自首制度类似，由于法律的明确规定，违法者本人对于自首的处罚结果能够预见，这使得违法者承担的未知风险消除了。所以，当经营者意识到参与卡特尔的成本将会大于预期收益时，就会选择放弃这种合作。宽恕制度也正是利用这种在成本——收益基础上创设的减免机制吸引卡特尔成员之间相互揭发，从而帮助执法机关及时发现、查处垄断行为。

（三）反垄断法宽恕制度中的博弈分析

宽恕制度是执法机构利用协议本身的不稳定性，采用激励措施鼓励参与协议的成员背叛协议、揭发限制竞争行为来达到消除协议的目的的制度设计。经济学家常用博弈论中的“囚徒困境”来解释宽恕制度的作用机理。囚徒困境是美国兰德公司于1950年提出的博弈论模型，内容是两个共谋的罪犯嫌疑人被关入监狱，不能互相沟通，如果二人互相揭发，则因证据确凿属实，二者都将被判重刑；如果其中一人揭发，而另一人沉默，则揭发者因为立功而立即获释，沉默者因不合作而被判刑；如果两个人都不揭发对方，则由于证据不确定，两个人都将获得更少刑期；由于囚徒无法信任对方，因此倾向于互相揭发，而不是同守沉默[7]。囚徒困境说明了甚至在合作对双方都有利时，保持合作也是困难的。

实施卡特尔的各成员之间是一种合作关系，但往往也是同一领域的竞争对手。即便卡特尔成员之间会形成一定的信任和默契，并且有共同的经济目标，但个人利益与集体利益之间的紧张关系从来没有消失，违法组织本身特别脆弱，大家都认同一个观点，即谁能秘密地背叛协议谁就能获得更大的利益[8]。在这样的背景下，卡特尔协议事实上异常脆弱，其中的每个企业都有背叛其它成员的诱因而有导致卡特尔瓦解的可能，这便产生“囚徒困境”的问题。对于卡特尔协议的参与者，冲突情况下是采用对自己最好的策略，还是采用对集体最好的策略？在理性人的思维下，每个参与者都如困境中的囚徒一般，无法信任对方，倾向于相互揭发而非同守沉默。虽然宽恕制度与囚徒困境的情况并非完全一致，如囚徒困境中二者不能相互沟通，卡特尔协议的双方可以相互沟通，但宽恕制度借鉴了囚徒困境中“坦白从宽”的机制，诱使卡特尔成员通过检举揭发对方来获得减免处罚的待遇，扩大了成员之间的不信任，增加了卡特尔成员之间背叛的可能性。

三、法经济学分析对完善我国《反垄断法》宽恕制度的启示

我国《反垄断法》规定了宽恕制度，但存在规定具有高度概括性、惩罚机制的威慑力不足等问题。虽然2011年工商总局颁布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（以下简称《规定》）对宽恕制度进行细化，但与国外对于宽恕制度的细致规定相比还有差距。从对宽恕制度的法经济学分析中我们可以得到一些启示，即应以经济效益为宽恕制度所要达到的重要目标，以降低交易成本、增加收益为指导原则来设计宽恕制度，增强其可操作性。这意味着应该从以下几个方面对我国《反垄断法》宽恕制度进行完善。

（一）适用条件具体化

美国的立法在宽恕制度的适用条件上十分具有代表性。它分别对企业和个人适用宽恕待遇的条件，以及对宽恕待遇适用的时间、对象等都作出了明确具体的规定。而我国在宽恕条件的适用规定上还比较笼统。首先，在宽恕制度适用的主体条件上，我国《反垄断法》规定宽恕制度的适用主体是“经营者”，范围不甚明确。参与卡特尔的经营者企业中的个人能否以自己身份申请豁免尚不确定。在企业所有者与管理者相分离的情况下，公司利益与个人利益可能有所不同，因此在是否申请宽恕的考量因素上也会有差异，那么法律是否应该保护个人申请宽恕的权利？笔者认为，从经济效益的角度考虑，宽恕制度的适用主体应该包括个人，自愿交易是实现效率的最佳途径，且从执法者的角度来看，赋予个人申请宽恕的权利能够增加收益的选择。此外，是否每一个申请宽恕的申请者都会获得豁免，对首谋者与胁迫者是否应该有特别的豁免条件，法律也应该予以细化。其次，适用宽恕制度的时间条件和证据条件不明确。《规定》第11条明确工商行政管理部门应根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况来决定减免处罚的程度。该规定存在的问题是：没有明确经营者提出申请的时间是在调查前或者可以在调查之中，也没有细化举报的时间顺序造成的具体区别。帮助执法部门及时发现和有效打击秘密卡特尔，是宽恕制度给予告发者减免待遇的对价，也是卡特尔成员主动告发的主要目的所在。因此，告发的时间是一个直接影响宽恕制度适用的重要因素。由此，要使告发实现其主要目的，必须对卡特尔成员的告发时间进行严格地限制，即必须是在执法部门发现该秘密卡特尔之前或没有获得充分证据之前。我国《反垄断法》未对告发的时间作出具体限制，这会影响该制度实际效用的发挥。对于证据条件，《规定》细化了“重要证据”的外延和内涵，但将其范围限定于“对协议行为起到关键性作用”的证据，也就是说，如果告发者提供的证据不是关键性证据，他们就无法获得豁免。笔者认为，这增加了告发者的风险成本，因为证据是否起到“关键性”作用实际上是一种主观的评价。美国执法当局将“具有决定性的证据”改为“申请公司是否诚实、全面地报告共谋行为，并对调查予以全面、持续而全力的合作”，使得宽恕制度的适用更具有可预测性，值得我们借鉴。

综上，笔者认为不明确的规定无法使卡特尔成员在心中产生对优惠后果的预期，最终可能影响宽恕制度的效率价值。故应该通过法律明确宽恕制度的适用条件，包括主体条件、时间条件和证据条件等，可以借鉴美国反垄断法对各个条件明确、细致而有区别的方式进行规定。

（二）减免待遇确定化

宽恕制度真正能够发挥作用的前提是可以让宽恕申请者提前预知自己能获得的宽恕待遇，经过利益衡量后作出是否申请的决定，即明确的可预期性[9]。宽恕申请者所获豁免程度，是影响宽恕制度能否被申请者接受的重要因素[10]。但是，根据我国《反垄断法》的规定，执法机构对于举报者可以“酌情”给予宽恕待遇；其次，虽然宽恕制度对免除和减轻处罚两种后果进行了区分，但没有明确二者各自的适用情况。这些情况都增加了经营者检举揭发卡特尔成员所能得到的预期收益的不确定性。虽然《规定》指出对第一个主动报告者免除处罚，但对减轻处罚的规定仍不明确。这种不确定性会导致经营者向反垄断组织申请宽恕的时候有所顾虑，自己的情况能否得到宽恕，能得到多大程度的宽恕，以及申请宽恕与不申请宽恕之间哪种能获得更大利益。所有这种疑问无疑将成为宽恕制度执行的障碍。二十三个国家和地区针对企业的宽恕待遇在责任减免的梯度设计（包括梯度级数、减幅限制、幅度级差）上采取了不同模式[11]。笔者认为，出于降低执法机构与举报者交易成本，增加经济效率的考量，我国也应该用具体的细则对宽恕制度中减轻处罚的额度划定明确的档次。当然，应该对减免幅度进行限制，如果减免过于宽大甚至没有边界，则可能形成奖励告发者的悖论，这会导致宽恕制度丧失其价值。对告发者法律责任的减免是以牺牲某些其它价值为代价的，因此必须以能够换取更加重要的、实质性的社会利益为前提，基于此，在减免幅度的设计上要优先考虑社会利益而非告发者待遇。

（三）卡特尔协议的处罚措施严厉化

宽恕制度与垄断行为的法律责任制度密切相关，完善的法律责任体系是保障宽恕制度有效性的基础。卡特尔成员申请宽恕的动力之一就在于法律对垄断行为规定了严厉的制裁，因为担心受到查处后的严惩，他们才会积极揭发以求获得宽大处理。每一个理性的经营者都会在自己行为的成本收益中进行精确计算，卡特尔的处罚低于违法所得无法起到威慑作用。我国《反垄断法》在违法行为法律责任的设置上存在一些缺陷，阻碍了宽恕制度功能的发挥。第一，针对垄断协议的罚款数额过低。这会使得垄断协议参与者的收益远远大于违法成本，难以发挥宽恕制度中减免罚款待遇的诱惑功能。第二，对垄断协议缺少刑事处罚措施。与其他处罚相比，刑事处罚是最为严厉的，对每一个人都更具威慑力。但我国《反垄断法》关于对垄断协议成员的处罚措施中只规定了停止违法行为、没收违法所得和行政罚款，而刑事责任仅适用于在执法机构实施审查和调查中，拒绝提供或者提供虚假材料、信息等情节严重构成犯罪的行为，对违法卡特尔本身并未设计刑事责任。

综上，笔者认为，应该完善垄断行为的法律责任体系，严厉违法卡特尔协议的处罚措施，增加罚款数额和刑事责任。许多国家对核心卡特尔极高的罚款额极具威慑力，对违法者打击效果明显，在这一基础上，获得减免对卡特尔成员来说具有很大诱惑。为使得告密的收益增加进而增强宽恕制度实效，美国实施了胡萝卜加大棒政策，即一方面渐进提高告密者的宽恕待遇，另一方面不断加重垄断违法行为的法律责任[12]。此外，减轻或免除刑事处罚也是对卡特尔参与者最主要的诱惑，设计卡特尔参与者的刑事责任制度无疑是最有效的责任制度，这一点在许多国家的反垄断法中都得到了验证。所以，上述措施从增强对违法卡特尔的威慑力角度和增强宽恕制度的吸引力角度都具有意义。

法律的规制就是通过对社会不可欲的行为施加约束，从而改变个人行为的选择。我国虽已在反垄断法中规定了宽恕制度，但其本身还有诸多缺陷，以致宽恕制度的作用不能够充分发挥，这需要立法机关结合我国不断变化的实际情况进一步完善立法。上述三项措施均是以提高宽恕制度的效率和操作可能性为目的提出的。前两项力图通过明确化和具体化宽恕制度的适用条件和优惠条件，使得卡特尔经营者对这一结果具有可预测性，增加对该制度的信任，从而更早、更全面地揭发卡特尔行为。而举报者越早、越全面地揭发卡特尔行为，其所获得的收益将会越大，适用宽恕制度的经济效益越高。第三项加大卡特尔行为处罚力度和法律责任，是为了从反面刺激卡特尔行为人积极适用宽恕制度，因为违法成本增大会增加行为的风险，卡特尔成员会力图采取措施减少这种成本。

四、结语

法律制度的变迁是经济增长的内生变量之一，对经济的运行具有重要影响。因此，法律制度的设计不仅要遵循公平、正义等这些典型的价值标准，也应该把经济效益作为构建、评价和判断制度优劣的标准。效益是法律的重要价值，在一个资源相对稀缺的世界里，浪费资源应该被认为是不道德的，所以善法是遵循效益标准的[10]。经济学中强调的效率与法律中的其它价值是相互促进的。人具有的有限理性决定了人所创造的法律的有限正义，这种正义可以促进效率的提升，同时，效率的提升也可以推动公平与正义等法律价值的有效升华。善法应坚持遵循效益和公平二者有机结合的价值标准，不可偏废。反垄断法宽恕制度体现了经济效益的价值，整个制度的设计充斥着成本——收益的理性分析。强调经济效益对于充分释放宽恕制度在迅速发现和查处垄断行为、提高执法效率等方面的功能意义重大。

[1] 村上政博.姜珊,译.日本禁止垄断法[M].北京:北京法律出版社,2008:155.

[2] 刘水林.法律经济分析方法论的一个研究提纲[J].法律科学, 2003(2):65-71.

[3] 盛洪.经济学精神[M].广州:广东经济出版社,1999:303.

[4] 曹庆华.医疗纠纷解决方式的效益分析[D].重庆:重庆医科大学,2010:9.

[5] 娄丙录.反垄断法宽恕制度的理论基础与实效保障[J].法律科学,2010(5):84-92.

[6] 曲振涛,杨恺钧.法经济学教程[M].北京:高等教育出版社, 2006:117.

[7] 武向阳,谈判者的四种类型[J].中国商人,2015(7):28-30.

[8] 施蒂格勒.潘振民,译.产业组织与政府管制[M].上海:上海人民出版社,上海三联出版社,1996:122.

[9] 付长娟.我国反垄断法宽恕制度研究[D].天津师范大学, 2012:23.

[10] 张晓云.反垄断宽恕制度中执法机关裁量权的规制[J].价格理论与实践,2015(11):34-36.

[11] 洪莹莹.反垄断法宽恕制度的中国实践及理论反思[J].政治与法律,2015(5):92-104.

[12] 毕金平.反垄断法宽恕制度适用行为对象研究——兼评我国奶粉价格垄断案[J].安徽大学学报(哲学社会科学版), 2015(5):125-133.

[13] 吕焘.消费者维权救济体系研究[D].上海:华东政法大学, 2009:37.

（责任编辑、校对：王学增）

An Analysis of the Leniency Policy in the Anti-Monopoly Law: A Perspective of Economics of Law

YANG Jia

(Law School, Central South University, Changsha 410083, China)

Economic analysis of law can be used to analyze the necessity of the leniency policy of the anti-monopoly law helps to the construction of the leniency policy. The economic benefits theory, the cost-income theory and the prisoner’s dilemma theory provide a theoretical foundation. And based on these theories, the leniency policy in China’s “anti-monopoly law” may be perfected from three aspects, including developing specific applicable conditions, clarifying reduction and exemption treatment, as well as enforcing severe penalties for cartel agreements.

leniency system; economics of law; cost; economic benefit; gaming

D922; F224

A

1009-9115(2016)06-0138-05

10.3969/j.issn.1009-9115.2016.06.032

2016-03-24

杨佳（1992-），女，云南楚雄人，硕士研究生，研究方向为经济法学。