我国图书馆版权合理使用制度的重构

屈　华（漯河市图书馆）

我国图书馆版权合理使用制度的重构

屈华
（漯河市图书馆）

目前，我国图书馆对版权合理使用制度的适用呈现出行为受缚、规则无法涵盖新问题、法律风险增加等特征，其症结在于国际压力下版权保护趋强、版权持续性扩张、立法模式的局限性和具体规则的模糊性等。重构图书馆合理使用制度的思路包括：设置一般条款、扩展例外权利、积累司法经验、建立合同适用限制政策与非讼制度等。

图书馆；合理使用；版权

在知识产权法律体系中，版权法是法律关系最为复杂、内容最为丰富、变动最为频繁的一部法律。［1］有学者将版权法称之为“玄学法律”，合理使用制度（fair use）则是他的象征。［2］利益是权利博弈的核心与焦点，合理使用制度是利益推动的结果。图书馆是公共权利与私人权利的汇集点，是实现法律平衡的重要中介机构与这种平衡塑造的产物，是合理使用制度惠及的重要对象。［3］然而，当前图书馆合理使用制度的适用与重构愈加困难，公共利益的实现于当下法律环境中屡现尴尬。国家的法律应超然于个人或某群人的利益之上，为社会公众的整体利益服务，为了整体利益最大化而努力。因此，梳理、研究与重构图书馆版权合理使用制度具有非常重要的价值与意义。

1　图书馆版权合理使用制度的适用障碍

1.1图书馆的行为受到极大束缚

不可否认，图书馆的合理使用权利向网络空间的确有了延伸。比如，我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第7条赋予图书馆的权利是传统图书馆所不曾享有的，一定程度地回应并“满足”了图书馆的诉求。但是，深入分析，《条例》第7条的规定对图书馆利用版权的行为又构成了极大的限制。因为，按照《条例》第7条的规定，图书馆合理传播作品的范围是“本馆”的“物理空间”，而服务的对象是“在本馆舍内”的“服务对象”。显然，这与图书馆数字化、网络化建设的初衷相去甚远。在版权制度中，除非法律有明确的规定，那么施行“约定优于法定”的原则，这就给权利人通过订立版权协议挤压图书馆的合理使用权提供了条件。《条例》第7条“当事人另有约定除外”的规定，就暗示权利人可以通过订立协议“合法”排除图书馆的合理使用权。即便此种“极端情形”出现的可能性不大，但是权利人在“意思表达自由”、“交易自由”的幌子下，利用协议的合法外衣为掩护消蚀图书馆的合理使用权却是有目共睹的事实。正如大英图书馆知识产权主管B.White指出的，权利人向图书馆许可的不是版权，而是协议本身。［4］比较于契约模式，“版权技术保护措施”对图书馆权利的僭越更加直接和有效，因为其“全有或全无”的性能创造了一种“技术为王”的秩序和“数字锁定”效应，图书馆任何利用作品的计划、企图和努力（包括合理使用）都将毫无作为。美国图书馆协会指出：技术措施实施下的权利穷竭原则限制，使图书馆被迫屈从于“一招制百式”的单一技术，无论是读者服务的多个层面，还是其他基础业务活动都全面受到压抑。［5］

1.2合理使用规范无法涵盖新问题

版权理论有一句经典的名言：版权是技术的子孙。一方面形象地说明技术推动了版权的产生，版权是技术进步的产物。另一方面，又昭示版权制度是在技术创新中不断扬弃与传承，达到日臻完善。技术的发展需要版权法的保障，并为版权制度的创新提出新的课题。然而，技术的发展与版权法的创新并非绝对同步，“技术”往往总是比“制度”跑得快，新的合理使用规范的出台大都是落后于技术实践的需求。这样，当图书馆希望版权法为自己使用作品的行为提供合理使用制度支撑时，却无法可依。比如，合理使用制度的缺失导致馆藏中大量“孤儿作品”被闲置，造成图书馆数字化项目的“资源黑洞”问题。IFLA/IPA筹划指导小组联合主席Claudia Lux指出：将太多的“孤儿作品”束之高阁对图书馆是件坏事，将阻碍其创造性。［6］又比如，绝大多数国家的版权法未赋予“文本与数据挖掘”（Text and Data Mining，简称TDM）的例外权利，这给了STM、Elsevier等出版商团体和出版集团利用“许可示范条款”限制图书馆的挖掘行为提供了条件。为了解决此类问题，2014年6月英国修订后的《版权法》第29A条规定了非商性TDM的例外权利，图书馆依此条款进行TDM可以无侵权之虞，从而克服了其1988年《版权法》未对技术发展设置兜底规定的缺陷。另外，图书馆对其他部分新技术的应用也无法适用合理使用制度。如“缩略图”、“中间复制”等，尽管其合理性在诉讼中被法院认可，但是在合理使用制度中仍然未有其相应的地位。

1.3图书馆适用的法律风险性陡增

合理使用制度越周密、越详细，法律界限就越清晰，图书馆适用的法律风险就越小。反之，合理使用制度越粗糙、越概括，法律边界就越模糊，图书馆的适用风险就越大。网络环境中，图书馆利用作品法律风险增大的原因首先是合理使用规范的阙如。比如在我国，无论是《著作权法》和《著作权法实施条例》，还是《条例》都未涉及网络馆际互借、链接服务等的合理使用问题，给图书馆开展相关服务活动带来了侵权隐患。［7］合理使用制度的可操作性差同样增加了图书馆的法律风险。比如，《条例》第7条对“存储格式已经过时”、“无法购买”、“明显高于标定的价格”、“直接或间接经济利益”等关键问题均没有明确的规定或给予具体的解释，那么图书馆以什么标准来考量自身行为的合法性呢？特别是《条例》第7条要求图书馆的行为适用“商业供应检验法”，更是“无理要求”。因为，判断某种作品是否还在市场上流通，绝对不是图书馆这种公共文化服务机构的“强项”。在模拟技术条件下，图书馆的版权角色是单一的作品使用者，所以在版权制度中处于“最终用户”的地位，受到关照。然而，在网络环境中，尤其是在云计算、大数据等新的技术背景下，图书馆的版权角色出现了异化，由单纯的作品使用者演变成集多种角色于一身的“复合角色”，比如既可以成为云服务的提供者，又可以成为云服务的利用者，抑或兼而有之。此时，图书馆享有的权利、承担的义务变得多元和复杂，版权管理难度加大，稍有不慎就可能因侵权而落入“法网”。需要注意的是，我国法律没有赋予图书馆善意合理使用的抗辩权，在损害赔偿责任的承担上，图书馆与一般主体毫无二致。一旦图书馆的行为构成侵权，只要造成了权利人的损失，无论其是否具有善意，也无论实际损失是否可以计算，图书馆均应承担损害赔偿责任。［8］

2　图书馆版权合理使用制度存在问题剖析

2.1国际版权保护压力

各个国家在不同历史时期在发展水平上的差异，决定了其对版权制度设计不可能也没有必要采取相同的政策与立场。比如，从美国加入《伯尔尼公约》的过程就可以看出，决定版权保护的因素与其说是为了促进创新还不如说是资本的选择，表明版权产业已经成为美国的支柱产业。［9］2012年美国核心版权产业对GDP的增加值首次历史性地突破了1万亿美元，被美国经济界认为是具有里程碑意义的事件。［10］因此，美国、欧盟等版权产业强国和地区在全球贸易中极力推行独占主义思想，推销其版权保护理念与做法，要求其他国家提高版权保护水平。英国知识产权委员会曾建议发展中国家没有必要盲目借鉴发达国家知识产权立法和执法措施，而应该建立与本国的发展阶段和发展水平相适应的知识产权法律制度。［11］但是，我国在2001年和2010年对《著作权法》的先后两次修订都受到了国际版权立法倾向的压力，属于“被动修法”：一次是加入WTO的压力，另一次是WTO最终裁定的压力。这使我国版权立法不可避免地包含着脱离本国发展水平和超越现实国情的因素，在公共领域给权利人保留的利益过大，而赋予图书馆等公共机构的合理使用空间过小就是具体表现之一。

2.2版权的持续性扩张

技术发展增强了版权扩张的必要性，版权扩张是技术发展给权利人带来利益损失的法律补救措施和利益补偿机制，包括权能扩大、客体增加、保护期延长等。［12］从版权保护权能看，从《安娜法》规定的复制权，延伸至发表权、修改权、署名权、展览权、翻译权、追续权、信息网络传播权等；从版权保护客体看，从最初的文字作品扩张到电影作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、录音录像制品等；从版权保护期看，从《安娜法》规定的14年（期满后如果权利人还在世，可以续展14年，最长保护期是28年）延伸到美国、德国等国家《版权法》规定的权利人离世后的75年，甚至于95年。［13］我国对版权的立法同样呈现出版权扩张的态势。比如，我国《著作权法》第三次修改草案送审稿（以下简称《送审稿》）扩大了复制权范围与出租权客体，增加了有线播放的内容，将信息网络传播从交互式扩张为直播、转播，新增追续权等。从利益平衡的角度分析，版权扩张并无不妥。但是，如果对版权扩张失于制衡，那么公共利益就成了可以被随意伤害的“羔羊”，版权扩张就越来越偏离其原有的目的──增进公共利益，版权也从鼓励创作的手段转变成了控制作品接触与利用的工具。［14］版权扩张动摇了合理使用制度在图书馆存在的法律基础，使这块原本的“公共绿地”改装成权利人竞相登台的逐利场，而权利人取得竞争优势的牺牲品是对公共利益的消融与损耗。

2.3立法模式的局限性

国际社会对合理使用的立法主流模式包括：“因素主义模式”（以美国、澳大利亚、新西兰等为代表）、“规则主义模式”（以韩国、意大利、德国等为代表），以及“因素主义+规则主义模式”（以WTO管理的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）为代表）。“因素主义模式”是在立法实践的基础上，对某类使用作品行为的特性进行概括和抽象，只作原则性的判断性规定，并不指明何种行为合理与否。“规则主义模式”是指对不同类型的作品使用者（法律调整的对象），以详细列举的方式明确规定某种行为的合理与否，凡在该合理性清单之外的行为均属不合理。“因素主义模式”的最大优点是适应性强、弹性大，缺点是赋予法官较大的自由裁量权，造成司法实践混乱的问题。“规则主义模式”的优势在于使难以把握的合理使用标准变得清晰，不仅法官能够很容易判断责任主体，而且作品使用者自己也能够预见行为的法律后果，不足是封闭性强、包容性差，对技术发展反应迟缓。我国《著作权法》第22条第8款、《条例》第7条对图书馆合理使用制度的立法采取了“规则主义模式”，虽然《著作权法实施条例》第21条进一步明确了合理使用的适用条件，但并非“因素主义模式”的体现，这使得我国图书馆从事的数据挖掘、链接、网络馆际互借，以及对“孤儿作品”的使用等都受到限制。

2.4具体规则的粗略化

概括化、粗略化、模糊化是我国图书馆版权合理使用存在的突出问题，无论是《著作权法》第22条第8款，还是《条例》第7条都有体现。这或许是由于合理使用判断本身是灵活的、个案的，允许存在不确定性，所以法律有意将这些因素之间的界限规定得不明晰。［15］但是，这的确给图书馆造成了适用障碍。即便是在采取“因素主义模式”的美国，合理使用原则与支持第107条立法规定的谅解、协议和政策声明组成了一个复杂的网络。这些谅解、协议和政策声明对于作品的机构使用者而言（例如大学和图书馆）非常重要，因为立法的语言含义模糊，即使最熟练的律师也无法确切理解其含义，而大学和图书馆则希望得到明确而清晰的指引。［16］目前在美国，有人主张授予版权局更多的规则制定权，为合理使用提供指南，或创设新的版权保护例外规则。还有主张应该为使用作品的共同情形规定清晰的、定量的安全港制度。［17］这说明，在“因素主义模式”框架下，合理使用规则的明确化、详细化、具体化仍然是不可缺少的，也说明“因素主义模式”需要“规则主义模式”的必要补充和修正，而这正是当今国际版权合理使用制度立法发展的一个新特点。

3　关于重构图书馆版权合理使用制度的思考

3.1设置一般条款

合理使用制度的“一般条款”，是指由《伯尔尼公约》创立，并在TRIPs协议中上升为版权限制与例外制度设置的基本原则，最终在《世界知识产权组织版权条约》成为“帝王条款”的“三步检验法”（Three-Step-Test），其内涵包括：“限于某些特殊情形”、“不得与作品的正常利用相冲突”、“不得不合理地损害权利持有人的合法权益”。［18］如果说版权是作品权利人独占使用作品的权利，那么合理使用就是社会公众非独占使用作品的权利。［19］从图书馆角度来讲，在版权制度中建立合理使用一般条款，可以应变图书馆使用作品的复杂性，增加适应性，既防止合理使用例外清单对图书馆权利的过分约束，又使权利人的正当利益免受侵害。一般条款还能够增强诉讼审判的确定性、标准性、示例性，减少主观因素的影响。在立法与司法中要正确处理“一般条款”和“例外清单”的关系：对于清单中未规定的图书馆利用作品的行为的合理性，适用一般条款予以考量；对于清单中图书馆利用作品已经有明确规定、不存在弹性的行为，不宜适用一般条款；至于法律清单中诸如“少量”、“适度”等模糊表述的把握，则应在一般条款的原则下，具体分析图书馆使用作品的目的、方法以及对权利人利益的影响等问题。

3.2扩展例外权利

在为一般条款立法的同时，应扩展图书馆合理使用清单，为图书馆利用作品提供现实的可操作依据。因为，一般条款的边界仍然具有模糊性，同样存在适用风险，可能会增加图书馆被诉侵权的机会与诉讼成本。2011年11月，WIPO版权及相关权常设委员会第23届会议专门讨论了“图书馆和档案馆限制与例外”问题，涉及5项图书馆合理使用规定：购买作品、提供作品、跨境使用根据例外或限制规定复制的作品和材料、因个人或私人目的使用作品、保存图书馆和档案馆资料等。［7］2012年4月，针对我国《著作权法》第三次修订，中国图书馆学会向国家版权局提出立法建议，主要诉求包括：图书馆出于公益目的，可以使用国家享有版权的作品；对图书馆使用“孤儿作品”与其他主体区别对待；在权利人未声明保留权利的前提下允许图书馆以数字化方式保存作品；允许图书馆出于保存目的对数字作品的格式转换等。［20］但是，从《送审稿》看，图书馆的诉求未得到积极回应，反而受到了新的限制。从美国、英国等国家版权立法和图书馆现实需求分析，应尽快为图书馆建立下列合理使用制度：非商业目的的技术解密权利、网络馆际互借和文献传递权利、文本与数据挖掘权利、链接服务数字保存权利，以及对“孤儿作品”的合理使用权利等。

3.3积累司法经验

合理使用制度的成熟与健全是长期的理论研究与司法实践经验积累的过程。比如在美国就经历了从判例法到成文法的转变，司法审判结果对合理使用制度的形成起到了重要的导向作用。如在“Williams &Wilkins Co.v.United States”、“American Geophysical Union etal.v.Texaco Inc.”等案件中，图书馆不承担法律责任的判决结果为同类案件起到了示范效应。［8］在“Campbell v.Acuff-Rose”、“Perffect10，Inc.v.A-mazon，Inc.”等案件中，法院又将“缩略图”纳入了数据挖掘合理使用的范畴。［21］反观我国，由于缺乏传统和判例的支撑以及法律的明晰性，加之司法经验的匮乏，对相同案情的诉讼却出现了大相径庭的审理结果。比如，2008年的“北京三面向版权代理有限公司诉重庆涪陵图书馆侵犯版权案”［22］和2011年的“网乐互联（北京）科技有限公司诉肇庆市图书馆等侵犯著作权纠纷案”［23］等就是典型例子。为了使司法审理有尽可能明确的依据，版权立法应建立图书馆责任豁免制度。比如，按照美国《版权法》第107条、第108条、第504条、第506条之规定，符合法定条件的图书馆可以豁免刑事责任和法定赔偿责任。中国图书馆学会在《著作权法》第三次修订立法建议中提出了免责诉求，但并不针对图书馆的自主行为，而是涉及连带责任，不能不说是一种缺失。

3.4合同适用限制

虽然对版权合同是否能够对抗图书馆合理使用权利的问题，学术界一直存在争论，而立法也有相左的规定，但是图书馆的权利的确是在权利人对许可合同非理性地崇拜与滥用中受到极大的约束与削减。早在2000年，IFLA就在其发布的《许可原则》里建议，通过立法排除限制图书馆合理使用权利的许可合同的有效性。大英图书馆在知识产权声明中指出，许可合同不应凌驾于版权法所允许的、适用于图书馆的版权例外。［24］目前，欧盟《计算机软件保护指令》《数据保护指令》、英国《版权法》等相关法律明确规定了部分排除版权权利限制的合同条款无效。［25］比如，按照2014年6月英国颁布的修订后的《版权法》第29A条的规定，图书馆出于非商业目的开展文本和数据挖掘业务，无需考虑权利人的合同效力，即便权利人对图书馆的行为予以反对，也无法律效力。在我国，无论是《著作权法》，还是其配套法规《著作权法实施条例》，抑或《条例》，都没有对许可合同与版权例外和限制条款的关系进行界定，中国图书馆学会在《著作权法》第三次修订的立法建议中提出增加“许可合同不得排斥或者限制本法规定的法定权益”，但是《送审稿》没有予以采纳。

3.5建立非讼制度

按照“非讼制度理论”，如果图书馆利用作品的行为无法寻求立法的支持，那么可以在提供担保与举出证据的情况下，向法院提出以合理使用方式利用作品的请求，经过法院审理授权，图书馆对技术的解密将不被视为侵权。这种解决问题的思路有其独到之处，合情合理，但是涉及的因素和遇到的障碍不少。1998年，美国《跨世纪千年版权法》（DMCA）建立的“合理使用延展期制度”或许更值得学习借鉴。所谓延展期制度，是指按照DMCA的规定，在该法通过2年后，每3年要征询各方面主体对合理使用制度的意见，全方位评估禁止规避技术措施的影响，其中特定类别版权作品的使用是否会因为禁止规避技术措施的规定而无法对该类作品进行合理使用是重要的评估内容之一。截至2014年，美国国会图书馆根据上述程序共5次颁布例外情形。［25］有学者提出建立“混合的合理使用基础设施”（Mixed Fair Use Infrastructure）的设想，即委托“有信托责任的第三方中介机构”来解决合理使用制度创新问题。在此制度体系下，接触作品的密钥保存在第三方机构，如果图书馆不通过该机构对版权技术措施解密，则可能被指控违法规避技术措施，而权利人假若不通过第三方机构保存密钥，则对技术措施主张权利将不被支持。

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Reconstruction of the Library Copyright Fair Use System in China

Qu Hua

At present,the libraries in our country are confronting some problems while applying copyright fair use system.The reasons lies in the more and more enhanced copyright protection under international pressure,the extension of the copyright,the limitation of the legislative model and the fuzziness of the concrete rules,etc.The article puts forwards some ideas for reconstruction of the library copyright fair use system such as setting up general terms,extending exception right,accumulating judicial experience and establishing restrictions and certain systems in the contract.

Library;Fair Use;Copyright

G250；DF523.1

B

1005－8214（2016）09－0006－05

屈华（1965－），女，漯河市图书馆副研究馆员，研究方向：图书馆版权。

2016－05－19［责任编辑］李海燕