图书馆微信服务中著作权侵权豁免诉求研究

吉宇宽（河南大学文献信息研究所）

图书馆微信服务中著作权侵权豁免诉求研究

吉宇宽
（河南大学文献信息研究所）

图书馆微信服务过程中存在着著作权侵权风险，制约着图书馆自媒体移动阅读服务的发展。图书馆可以针对不同类型作品的著作权状况主动规避侵权；作出合理使用、法定许可、避风港原则的抗辩，以保障图书馆享有“适当的”著作权侵权责任的豁免权。图书馆还可以主张以默示许可模式，保障微信平台上作品的快速获取与传播、信息的广泛交流与互动，进而保证移动阅读服务实现。

图书馆；微信服务；著作权；豁免权

1　图书馆微信服务中作品使用的主动规避侵权

图书馆利用微信平台，可以传播文字、图片、表情符号、音频、视频等作品，还可以与读者进行对话交流。这些作品一部分是图书馆自创或者采购所得；一部分是微信粉丝上传的；另一部分是图书馆从其他媒体获取以后进行转发的。在这些作品里面，有些是受著作权法保护的，有些并不受著作权法的保护。因此，只有把握这些作品著作权的基本状况，图书馆才可以主动规避著作权侵权行为的发生。

1.1作品受保护的条件——图书馆侵权免责的基础保障

著作权法保护的作品必须满足“三性”条件，也就是“成果性”、“独创性”与“可复制性”。所谓的“成果性”是指成果外在的形式特性，即每一位创作者进行作品创作必须有一定的成果体现。一般来说，创作者的创作活动由思考、创作等按次序或者交叉地进行，最终有成果出现。在这个过程中可能存在着再思考、再调整创作内容的过程。如果创作者仅仅在自己大脑中进行思考，而没有将其思考的内容用人们可以感知的语言文字、音乐图谱、计算机软件、图形等成果的形式表达出来，那么，这种没有表达出来的单纯的思想不能构成作品，它只能是思想，而不是思想的表达。因此，作品不仅是创作者思考的结果，而且必须有外在的表示成果。所谓的“独创性”又称“创造性”或者“原创性”。创作行为是作品产生的最基础行为，依照我国的《著作权法实施条例》第3条的解释：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，把作品的创作直接定位于产生作品的活动。那么，如何判断某一行为是否构成创作行为，其关键点就是该行为是否具有独创性质。“独创性”是指创作者运用自己的习惯与方法，将对于某一问题的思考通过文学、艺术和科学技术的形式表现出来的个性。行为人的创作个性是由他本人的知识背景、创作能力、创作天分等因素决定，个人的创作因素不同导致其创作个性也不会相同。但是，无论如何，创作个性有一个基本特点，那就是每一位创作者的创作结果与他人的作品有明显的不同，主要反映在作品的体系构成、排列设计、内容取舍或者材料组合上，体现出作者个人的独到之处，而不是对他人作品简单的复制。这种通过张扬个性的创作行为，与直接复制他人作品的行为有着本质区别，也只有通过创作活动体现作者思想的个性表达才能成为真正的作品，才能进一步获得著作权法的保护。所谓的“可复制性”是指作品应当能够以某种有形的载体进行复制，使其他人可以感知作品的内容。作品只有能够被一定的载体固定下来，才可以被复制。但是，我国《著作权法》并不要求作品创作完成时，必须以某种载体固定下来，只要求作品有被复制的可能性即可。至于作品创作完成时，是否已经被一定物质载体所固定，在所不问。［1］因此，作品满足“三性”条件是作品受著作权法保护的最基本条件，也是使用者豁免与非豁免使用的分水岭。如果图书馆在微信平台上转载与传播的文字、图片、音频、视频等作品符合“三性”条件，就受著作权法保护，在非法定条件下，图书馆使用是不享有豁免权的；如果作品或者信息不满足“三性”条件，著作权法则不予保护，图书馆可以自由使用。

1.2图书馆微信服务中主动规避作品侵权使用的情形

第一，图书馆与读者的会话。在微信平台上，图书馆与粉丝日常会话、单纯的事实陈述等语音信息，即便是以文字的形式显示，因其不具有独创性而不能成为口述作品，不能获得著作权法的保护。哈贝马斯的“社会交往例外原则”主张，正常社交活动的自由高于著作权的社会价值。如果一个人通过语言向对方表达心情时，还必须要考虑自己说的话是否有著作权问题，还要考虑说明出处，那么人与人之间的基本沟通将难以维持。［2］人与人之间交流生活信息，是介绍自我、说明或评价事物、拉近相互之间关系所必需的，是普通人生活的基本组成部分，也是维系最低限度的表达所必需。图书馆的微信公众平台就是为读者提供一个即时对话的非营利性的社交平台，图书馆与读者的会话具有服务于自身日常交往的目的，因此，对微信上的会话进行限制，使其不受著作权法保护，是服务于日常交往的需要。［3］从另一方面来说，也有利于作者、传播者、图书馆等使用者之间著作权利益平衡。但是，图书馆微信粉丝的即兴演说、关于某一主题的辩论或者授课等会话，因其具有独创性，可以划归口述作品的范畴，即使这些会话不是面对面地通过微信媒体进行，同样应当受到著作权法的保护。因此，图书馆在转发此类口述作品时，仍需获得著作权人的许可，并且需要注明出处。

第二，图书馆转发的历史资料、科学结论。历史资料、科学结论是客观存在的知识，具有为社会公用的性质，任何人均可以正当地利用。这是因为历史资料是事实存在的资料，而不是通过人们创作出来的所谓“思想的表达”，所以，各国的著作权法对于这些客观存在的事实性的历史材料都不给予保护。因此，图书馆在微信公众平台上，可以自由分享或者转发此类作品。但是，这些历史资料、科学结论如果被人们编辑、加工、整理而成为新的作品，著作权法则给予保护，此时，图书馆对这些新作品的利用不再享有豁免权，也就不能免费、自由地利用。

第三，图书馆转发的著作权法不予保护的作品。此类作品包括：（1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其它具有立法、司法性质的文件及其官方正式译文。这些作品各国著作权法都不予保护，图书馆可以免费自由地向粉丝提供。但是，非官方的正式译文受到著作权法保护，图书馆必须获得许可、支付费用以后才能够使用。（2）时事新闻。时事新闻是指通过报纸等媒体报道的单纯事实消息。依据德国《著作权法》第49条第2款规定：复制、发行和公开再现对现实的综合报道和通过新闻媒介发表的每日新闻不受限制；依据日本《著作权法》第10条规定：只是传播事实的杂闻和时事报道，均不属于著作物。时事新闻不受著作权法保护的主要目的是为了保障新闻自由，以满足社会公众知情的需要，据此，我国的《著作权法》第5条也把它归属于不适用著作权法保护的情形，图书馆可以自由转发。（3）历法、通用效表、通用表格和公式。由于历法、通用效表、通用表格和公式，是与公众日常生活中最密切相关，使用最频繁的作品，尽管满足“三性”条件也不能纳入著作权法保护，图书馆可以自由转发与分享。（4）依据我国《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。［4］依照法律不能出版与传播的作品，不是其根本没有著作权，而是因为它在被禁止出版与传播期间，失去法律保护的屏障。制止违禁作品的传播是出版法和其他法律的任务，著作权法应当同这些法律相呼应，避免冲突，才不保护此类作品。《伯尔尼公约》第17条规定：“如果本同盟成员国的主管当局认为有必要，对于任何作品或者复制品的发行、演出、展出，通过法律或者治安条例行使许可、监督或者禁止权利，本公约的条款绝对不应当妨碍本同盟各成员国政府的这种权利”。［5］这条规定为成员国不保护特定作品提供了依据。因此，被禁止出版、传播的作品虽不受著作权法保护，但由于出版法的制约，图书馆也不能在微信平台上分享与传播。

第四，图书馆使用自建或者购买的数据库等电子资源。此类信息资源一般包括图书馆自建的拥有自主知识产权的电子资源和图书馆采购的期刊、论文数据库等电子资源两大部分。图书馆利用微信平台推送自建的、已经排除著作权纠纷的数据库等电子资源不存在侵权问题。但是，对于所采购数据库等电子资源的推送，图书馆需要在采购协议中，与数据库开发商达成资源的移动阅读使用方式的新条款，才能避免因作品的使用而被推上法庭。这里主要分两种情况，一种是数据库开发商应对图书馆移动阅读需求，出版的移动出版资源，图书馆可以与开发商达成使用许可条款而直接使用；另一种是图书馆通过APP软件，把已经购买的资源转换为可以进行移动阅读的格式以后，向读者提供的资源，此时，图书馆需与数据库开发商先达成作品格式转换和使用协议以后，才能向读者推送。

2　图书馆微信服务中著作权侵权豁免的抗辩

2.1关于合理使用的抗辩

图书馆通过微信平台转发他人已经发表的作品或信息，按使用目的来说，虽然不是为了“学习”和“研究”，但是属于“欣赏”。按说图书馆可以主张合理使用，但是，图书馆的微信粉丝收藏图书馆转发的他人作品，可以再通过朋友圈实现跨界转发，朋友圈又可以跨入另一个朋友圈进一步转发他人作品，这样，图书馆微信服务的对象就可能超出可控的特定读者范畴，具有不特定性，等同于向公众发行与传播作品，就有可能对作品的潜在市场造成威胁；再者，图书馆转发他人已发表的作品大多属于作品整体部分或实质部分。因此，图书馆转发他人已经发表作品被排除在合理使用范畴之外。但是，图书馆微信服务中关于作品使用的下列几种特定情形，应属于合理使用的范畴。

第一种，图书馆为了报道时事新闻，自创作品在其微信平台上登载，不可避免地“再现”或者“引用”已经发表的作品，属于合理使用。关于这一条适用主体界定，主要包括报纸、期刊、广播电台、电视台等传统媒体。随着网络技术的发展，互联网+各种传统媒体，使得传统媒体向网络延伸，并不断地创新。因此，各种网络媒体应运而生，并且日益跨入主流媒体行列。［6］因为微信属于网络自媒体，所以图书馆的微信平台是网络媒体的自然组成部分。图书馆报道时事新闻属于公益性服务，并有助报纸、期刊、广播电台、电视台等传统媒体一臂之力的效能，理应享有媒体的地位，应享有“再现”或“引用”已发表作品的合理使用权。但是，图书馆必须恪守“再现”或者“引用”他人作品是为了时事新闻报道的目的，并且具有不可避免的性质，也就是没有任何可以选择的余地，否则，图书馆要负著作权侵权的责任。

第二种，图书馆在微信平台上转发或者播放其他报刊等媒体己经发表的关于政治、经济、宗教等时事性的作品，可以不经过作者许可，也不需要支付报酬，但作者声明不许刊登、播放的除外。图书馆在微信平台上播放此类作品享有合理使用的权利，必须满足以下条件：（1）图书馆微信平台属于网络传播媒介；（2）图书馆使用的作品是其他媒体已经发表的有关政治、经济、宗教等方面的时事性作品，这是因为有关政治、经济、宗教等时事性作品，往往反映国家有关政治、经济、宗教等方面的大政方针、政策，媒体传播的目的就是让公众了解它，所以在没有其他限制的情况下，图书馆在微信平台上进行登载或者播放属于合理使用；（3）图书馆使用的方式是登载、播放他人的作品，如果作者对自己创作的时事性文章的登载或传播有限制使用的声明，著作权法给予保护，这是因为时事性文章包含着作者对国家社会生活中的事件、时局等问题的独到分析，符合作品受著作权法保护的最基本条件，此时，图书馆应尊重作者的声明，放弃以合理使用的理由来转播此类作品。

第三种，图书馆在其微信平台上登载或者播放在公众集会上发表的讲话，也属于合理使用。在作者没有作限制性使用说明的情况下，著作权法依据作者在公众场所向不特定的人发表讲话这一情形，推定作者已作出著作权权利让渡，让使用者无需授权免费使用作品。因此，图书馆在不妨碍作者其他权利的情况下，就可以自由转发公众集会上的讲话。但是，当作者声明不许登载、播放时，图书馆应尊重作者声明。

2.2法定许可的抗辩

法定许可制度是指使用者在履行支付报酬以及不侵害著作权人其他利益的义务的情况下，有权依据法律直接给予的许可，无需经著作权人同意而使用已经发表的作品。因此，依据法定许可制度，图书馆在微信服务中，直接绕过著作权人授权环节，仅支付费用就可以使用作品。［7］具体包括以下几种情形。

第一种，依据我国《著作权法》第33条规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”［5］然而，2015年4月22日国家版权局在发布的《关于规范网络转载著作权秩序的通知》中明确规定，报刊单位与互联网媒体、互联网媒体之间相互转载已经发表的作品，不适用第33条法定许可的规定，应当经过著作权人许可并支付报酬。［8］因此，图书馆微信服务无法以法定许可制度作为侵权抗辩的理由。但是，图书馆依据《通知》第4条规定，对于单纯的事实消息的转载适用于法定许可制度。也就是说，必须“授权与付费”所限定的新闻范围是传统媒体带有创作性质的内容，图书馆微信平台作为自媒体对于单纯的事实消息类作品的转载，是不受《通知》限定的。

第二种，依据我国《著作权法》第23条的规定，图书馆微信平台上涉及“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可，汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。［4］作者事先声明不许使用的除外。依据我国《著作权法》第40条规定，图书馆在微信服务中，“使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。［5］依据我国《著作权法》第44条规定，图书馆微信服务中涉及“播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外”［5］。

第三种，依据我国《信息网络传播保护条例》第9条的规定，图书馆微信服务中涉及“为扶助贫困，依靠网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，图书馆不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，图书馆可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。当图书馆提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，图书馆应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间所需的报酬”［9］。但是，图书馆微信服务中不得直接或者间接获得经济利益。

2.3避风港原则的抗辩

图书馆在其微信平台上转发作品可以以“避风港原则”作为侵权抗辩的理由。依据我国《信息网络传播权保护条例》第23条的规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”［9］在这里，图书馆充当的就是公益性的“网络服务提供者”。图书馆在其微信平台上，既可以转发微信作品，也可以提供其他媒体的作品链接网址，由于微信作品的日积月累，数量将以海量呈现，如果要求图书馆在转发每一条微信作品之前，都要审查作品的合法性，这无疑将大大提高图书馆微信服务的成本，增加图书馆的义务，减弱图书馆转发微信作品的激情。另一方面，如果要求图书馆的微信粉丝在上传其他媒体或其他微信朋友圈的作品之前，去审查作品权属以及合法性，由于粉丝们缺乏技术、工具和能力，将无法进行，这同样也会打击粉丝们上传、转发作品的激情，会让微信的信息分享的功能丧失。进一步说，关于微信技术平台的开发就没有任何价值。因此，图书馆转发微信作品时，可以适用“避风港原则”，即图书馆在接到著作权人的侵权通知后，删除其转载的微信作品，就可以享有侵权责任的豁免权。［10］

3　图书馆微信服务中默示许可诉求的伸张

著作权法中的默示许可，也称推定许可、默认许可，默示许可制度是指作者虽然没有明确地许可他人使用其作品，但是，从作者的行为和目的等情形，可以推定作者对他人使用其作品不会表示反对。默示许可规则最早于20世纪90年代在美国确立，我国的《著作权法》中并未明确规定。但是，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“凡是已经在报刊上刊登的作品或者网络上传播的作品，除非其作者在投稿时有声明或者报社、期刊社及相关网络服务提供者，根据著作权人的委托声明不允许他人进行转载外，网站对其转载不构成侵权行为。”［11］这意味着我国《著作权法》中已经有默示许可规则的蕴含。我国《信息网络传播权保护条例》第9条向贫困地区免费提供特定作品的规定，被认为是我国关于默示许可的首次法律规定。默示许可制度的存在，可以让著作权人与使用者之间的作品交易省略授权环节，直接支付费用便可以利用作品。支付费用可以直接参考官方定价，而省略协议定价环节，可以大大降低作品的交易成本，实现作品的快速获取、传播与利用。

但是，适用默示许可制度，要依据著作权交易习惯以及作品利用的特定情势来确定。著作权人虽未明示其同意他人使用，但根据作品交易习惯或者公平原则，如果可以推定著作权人同意其他人使用，就可以主张默示许可制度。就微信的使用习惯而言，作品权利人在朋友圈发布信息，尽管没有明确表示，授权他人使用或者转发该信息，但是就其使用习惯来看，可以推定其意思表示，即他愿意其他人传播该信息。图书馆微信平台的功能主要是传播作品或信息、与粉丝交流互动，如果图书馆粉丝不愿意转发其他人的作品或信息，著作权人也就不可能将其作品发布在图书馆微信平台上或者他的微信朋友圈中，图书馆也就失去了进一步转发该作品或信息的可能。因此，从微信转发过程这一特定情势结合微信作品共享与交流的功能来推断，著作权人将作品发布在图书馆微信平台或其朋友圈中，也就意味着他默示许可了其他人有权转发，这样，图书馆转发微信作品就可以依据默示许可制度为自己进行侵权免责的抗辩。但是，现实中一些微信公众平台转发微信作品以默示许可制度来为自己做不侵权抗辩，并没有完全获得支持。原因在于：这些微信公众平台是由公司或者营利性社会团体申请，他们在微信平台上使用作品一般直接或者间接地与营利目的有关，这就为默示许可制度的适用产生障碍，因为著作权人一般不愿意他人将自己的作品用于营利目的，所以就不能进一步推定著作权人有默示许可的意愿。［12］图书馆是典型的公益性服务机构，不具有营利性质，其微信服务是为了更好地实现信息交流与互动，实现知识的快速而广泛传播，这一点是符合著作权人作品创作愿望的，因此，著作权人即便没有将作品发布在图书馆微信平台，但已经在朋友圈中发布作品，图书馆也可以跨圈对作品进一步转发。在这里，图书馆必须恪守的条件是：著作权人没有作出不让其他人转发的明确的意思表示；图书馆转发作品没有营利目的；图书馆必须向著作权人支付费用。

［1］吴汉东．知识产权法学［M］．北京：北京大学出版社，2011：53－55．

［2］刘文杰．微博平台上的著作权［J］．法学研究，2012（6）：119－130．

［3］MelvilleBNimmer，DavidNimmer．NimmeronCopyright［M］．NewYork：MatthewBender 1997：340－349.

［4］中华人民共和国著作权法［EB/OL］.［2015－12－10］．http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2010-02/26/ content_1544852.htm．

［5］费安玲．著作权法教程［M］．北京：知识产权出版社，2003：54－65.

［6］林婕，华小波．用互联网思维改造传统媒体［EB/ OL］.［2015－12－15］．http://media.people.com.cn/n/ 2015/0618/c397043-27176924.html．

［7］熊琦．著作权法定许可的正当性解构与制度替代［J］．知识产权，2011（6）：38－43．

［8］关于规范网络转载著作权秩序的通知［EB/OL］.［2015－12－20］．http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/249606.html.

［9］中华人民共和国信息网络传播保护条例［EB/OL］.［2015－12－10］．http://www.gov.cn/zwgk/2013-02/08/ content_2330133.htm．

［10］杨延超．与微信平台有关的著作权问题研究［J］.知识产权，2015（8）：47－52．

［11］关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释［EB/OL］.［2015－12－12］. http://news.xinhuanet.com/newmedia/897717.htm．

［12］高荣林．微博作品网络传播的限制问题探析［J］.新闻界，2014（9）：55－60．

Study on the Immunity Appeal of Copyright Infringement in the Library WeChat Services

Ji Yu-kuan

In the process of library service,there is the risk of copyright infringement,which restricts the development of library mobile reading service.Libraries can take the initiative to avoid infringement according to the copyright status of different types of work and make fair use,statutory license,safe harbor principle of defense to ensure the library enjoy“appropriate”copyright infringement liability immunity.Library can also be advocated by the implied license mode,to protect the rapid acquisition and dissemination of works on the WeChat platform,the extensive communication and interaction of information,and thus ensure the realization of mobile reading services.

Library;WeChat Services;Copyright;Immunity

G250.7；DF523.1

A

1005－8214（2016）09－0001－05

吉宇宽（1972－），男，河南大学文献信息研究所副教授，硕士生导师，河南省知识产权高层次人才，研究方向：知识产权学，发表相关论文62篇，主持项目12项，出版著作2部。

2016－02－16［责任编辑］邵晋蓉

本文系国家社科基金项目“‘互联网＋’背景下数字图书馆的著作权益保障研究”（项目编号：16BTQ009）的阶段性研究成果之一。