劳资自治中的劳动者“自赋权维权模式”——以广州利得鞋业公司集体劳动争议为例

● 陈步雷　陈朝闻

劳资自治中的劳动者“自赋权维权模式”
——以广州利得鞋业公司集体劳动争议为例

● 陈步雷陈朝闻

我国珠三角地区近年来出现的工人自发推选谈判代表、争议行为代表的实践模式，具有重要法律意义。其中的行为主体、权利义务、法律行为、法律后果、技术方法等要素具有较显著的制度创新，可界定为“自组织、自赋权维权模式”或“工人代表制”。它是原创性的、哈耶克理论意义上的“自生自发的秩序”，具有民事法律规范和法理、逻辑的支撑。它具有使无序的群体性争议向有序的集体性争议转化的自组织功能，为集体性与工人理性维权模式提供了微观的生产机制和可靠证据，个案式、短暂性解决了“集体性”难题，具有自我赋权、寻求正当性的合法化趋向；有启动劳资集体谈判等程序性功能，但难以单独解决实体性法律问题。对其应予以法治化调整，并可利用其推动劳动法改革。

自赋权维权模式工人代表制集体劳动争议集体行动

在“群体性劳动争议”或“群体性事件”发生后，劳方当事人能否、如何形成集体性的人格、意志、力量，即把群体性争议转化为集体劳动争议，并通过法律手段将争议导入法治化过程，使群体（集体）劳动争议通过法律依据明确、可理性预期和控制的处理模式得以解决，是我国亟待解决的重难点问题。在自上而下的劳工政策和劳动法缺乏实质性改进思路、空间的情况下，我国珠三角地区出现了多起“同一企业中的多数劳动者，自发、自觉、主动地依据民事法律而非劳动法，推选出若干名工人代表，对其进行书面授权，由其代表劳方与资方进行交涉、谈判”的案例，不仅自下而上地对解决上述问题提供了思路，且对劳工政策、劳动法改革具有深刻的扩展性影响。

对珠三角地区的上述问题，有些学者从劳工社会学、劳动关系学等学科进行了研究，阐释了其中的自我组织、实用主义团结策略、作为潜在和先导性机制的集体行动、自下而上地集体化和推动劳动关系转型等问题、罢工立法的制度需求等，有很重要的发现和观点。（石秀印、许叶萍，2005；常凯，2013、2015；段毅、李琪，2014；段毅、何远程，2015；王国勤，2014；汪建华，2013）但对其仍需要从社会法学、法社会学角度，研究其法律性质、要素、功能等问题。

本文以案例为实证分析内容，对相关行为模式加以概念化，探讨其成因、逻辑和功能、影响，分析其对劳工政策、劳动法改革可能发挥的促进作用，并提出对其法治化调整的思路和方案。

一、案例和问题

（一）案例：利得公司维权案

2014年12月6日，位于番禺区的广州利得鞋业有限公司（以下简称“利得公司”）2500名工人，因资方减少计件工资、拖欠工人社保费、住房公积金等而罢工。当天，劳资双方各派代表开展了第一次谈判。当晚，工人代表大会推选出了13名工人谈判代表，建立了工人维权基金；工人以签名方式加入维权队伍、书面授权工人代表参与劳资谈判。12月7日，劳资双方第二次谈判，工人代表提出了13项工人诉求，首先要求资方承认工人代表的代表资格，并承诺不以任何形式打击报复工人代表，其次要求补缴工人自入职起的社保及住房公积金，足额支付加班费及其他各项补贴。期间，其余未参与谈判的工人代表在场外静坐，两千多名工人，一直关注和支持现场的谈判代表。在资方同意了工人的各项诉求后，工人代表召开全体会议建议全厂工人复工，并要求就工人的各项补贴举行第三次谈判。15日，资方拒绝与工人展开第三次谈判，部分车间的工人开始罢工。资方迫于压力，于17日下午和劳方第三次谈判。在地方政府、总工会的默认和监督下，双方就加班费、带薪休假工资、以及高温补贴等费用达成一致（集体合同）。随后，在工人代表的带领下，利得全体员工复工。20日，集体合同约定的各项补贴费用均支付到了工人的账户。至此，利得工人经过6天罢工、5次守厂、3轮集体谈判，使得劳资纠纷圆满解决。

近5年来，在珠三角地区有几十起此类案例。2010年5、6月发生的广东南海本田汽车零部件制造有限公司集体劳动争议案件中，劳工代表的产生、代表性问题以及对罢工问题的“理性对待，法治解决”方法，也很值得关注（常凯，2012）。

（二）凸现的法律问题

在大量涉及众多劳工的劳动争议中，工人的团结多具有“抱团取暖”的特征，但仍主要是群体性而非集体性的行动方式。但上述案例中的工人，采用了一种新的组织形式和自赋权的行动策略，形成了相应的模式，也凸现了新的法律问题：其法律特征或要素是什么？如何对其界定；劳方当事人的行为是否具有法律依据、合法性；其为何选择民法规范进行自我合法化，民法能否提供法律支持；其是否、如何实现了群体性争议向集体争议的转化？其主要功能是什么，有何局限性？现阶段应该如何看待“工人代表制”？它的出现和运用对劳动法改革有何影响和启发？

二、相关维权模式的法律要素

对案例中的行为模式，可从社会学、经济学、法学不同角度描述、概括和分析。从法社会学的角度看，其如下要素、特征具有重要的法律意义。

（一）主体问题：是否形成了集体谈判、集体合同的适格主体

因《世界人权宣言》、《联合国经济、社会及文化权利公约》所确认、规定的劳动基本权利，尚未在我国宪法、劳动法层面充分地转化，即尚未实证化为国内法上的“法律权利”（部分教材称之为“法权”），故我国难以形成规范意义的集体劳动关系。集体谈判、集体合同中的劳方主体，本应是劳方当事人，理论上是相关企业、行业、地区的劳工群体；但代表这些劳方当事人的形式主体是谁，是劳动法上的重要问题。美国劳动法重点要解决的就是谁有资格代表劳工的问题，合法、适格的代表产生后，由集体谈判等平等博弈机制解决劳资关系中的各种问题。我国《劳动法》在第33条第二款中规定：“集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”但工会有无足够的公信力担任劳方的代表，工会与用人单位进行“集体协商”时有无代表劳方当事人的“集体性”，工会未经劳方当事人的书面委托能否称为适格主体，存在争议。

利得案例中，具有共同诉求的众多劳方当事人通过民主选举、书面委托授权的方式，在个案中暂时解决了“谁有资格代表劳动当事人群体”的主体适格性问题。

案例中，工人首先会统计参与集体诉求的工人人数和所属车间部门，推选人的数量通常占诉求参与人的一半以上。按照工人所属车间或部门自下而上的投票选出工人代表，工人代表产生的比例是参照集体诉求参与者的人数和规模确定的。然后，从工人代表中选出工人谈判代表、经费管理人、宣传联络人、纪律纠察组等，形成了职能分工。最后，所有推选人应对工人代表身份、工作事项及责任，用签字、按手印的方式加以确认，形成工人代表确认书。

通过上述程序产生的工人（谈判）代表，其身份的合法性、资格的可靠性，类似于民事诉讼程序中，诉讼代表人（代理人）的诉讼主体资格的清晰度、确定性。其民法意义的主体适格性、合法性据此而产生，难以被质疑和否定。

（二）法律关系：能否形成规范的代表关系

案例中，诉求一致的工人群体即劳方当事人，在本群体中推选出若干名工人代表。工人代表产生后，具有双重身份：一是劳方当事人，二是劳方当事人的代表、相对方。后一身份使其获得了特殊的主体资格。换言之，推选工人代表的过程即是工人与工人代表达成一致、形成契约法上的合意的过程。由此形成了一种特殊的契约关系：劳方当事人群体是一方（被代表的委托人一方），工人代表是另一方（受委托方）。因工人代表的双重身份，这种关系是民事上的代表关系。

这种代表关系，是当事人依据民事法律而形成的合意，在民法上具有合法性。案例中的劳方当事人参照了相关民事法律规范。《民事诉讼法》第53条规定了代表人诉讼制度：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”《合同法》第21章是“委托合同”，其中第397条规定“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”据此，劳方当事人与其代表之间，参照“代表人诉讼”和民事委托制度，形成了“代表人谈判、受委托人谈判”的实践模式。作为被委托人的工人代表也是劳方当事人，其行为效力覆盖全体委托人，而不涉及其他人。这是典型的民事关系属性。在劳动法领域，集体谈判、集体合同的效力能否覆盖未选举、未委托、未参与的其他劳工，是有争论和制度的。本文研究的案例中，摒除了这种争议地带，即完全以民事法律关系处理问题。据此，可认为，案例中的实践模式能够形成民法意义的代表关系，民法规范给予了支持。

相关法律关系的另一重要问题是权利义务内容。重点之一是工人代表的权利、职责、义务。其权利分为履职性权利、保障性权利两部分。履职性权利，与职责、义务是一体化的，限于劳方当事人的授权范围。主要有：整理、统一工人集体的诉求，并将工人诉求书递交资方和政府。将工人诉求书递交企业，提出谈判的要求及时限，并向上级工会、地方政府、劳动行政部门等递交集体谈判相关材料；代表劳动者一方参与谈判，与企业方就争议事项达成协议；工人代表还可以聘请律师、学者、非政府组织人员等专业人士为谈判提供帮助；向工人报告谈判进程，就谈判事宜征求工人意见，组织工人投票表决，经过谈判达成的协议草案要经过工人的认可，工人代表才能签署，才有效力。通过媒体、网络对外发布谈判进程的消息。

从民法角度看，工人代表的职责范围仅限于一些非实质性（非实体性权利义务）的程序事项，类似于一般代理权。涉及到劳动者诉求的放弃或变更、是否发动集体行动等实质性事项，则需要经过全体工人的同意。他们不具备市场经济国家中“劳工领袖”的身份和权能。

另一个重要问题是工人代表的保障性权利，对应着委托人的相关义务。委托人的主要义务是保护工人代表。在工人集体维权的过程中，选择成为工人代表往往要承受巨大的压力，有可能面临资方的打击报复，甚至是地方公权力基于维稳、亲资爱商动机的制裁。被资方解雇是常见的，甚至要为维权过程中工人集体的过激行为承担相应的法律风险。所以在整个维权过程中，工人代表所承担的风险要远高于普通的劳方当事人，而维权成功所得到的利益又和普通工人相同。因此，要使工人代表能承受住压力、积极履职，则需要加强对工人代表的保护和精神激励。就义务的性质而论，劳方当事人对工人代表的保护既是习俗性、道德性义务，也是契约中默认的、附随的义务。这种义务的履行方式，包括提供必要的物质和精神支持、以集体行动方式对资方直接施加压力、通过各种媒体发声以获得舆论支持等。

劳方当事人的保护义务，不仅具有保护工人代表的直接功能，且具有促进、维系、强化自身团结的功能。这一功能在劳工运动中具有决定性意义。利得案例在微观上给予了验证。

此外，劳方当事人和工人代表之间的权利义务，不仅是法律对价性的，还是道德性的。工人代表通常具有利他主义动机、奉献或牺牲精神；劳方当事人也同样要具有马克思主义政治经济学所关注的身份认同、阶级意识，对工人代表承担尽力保护的道德义务。实验科学已证明：猿、猴、大象等灵长目动物像人一样具有“合作、公平和同情的品质”（张国清，2015），更何况具有阶级觉悟的工人们。他们在代表关系中的合作意识和能力，无需置疑。

（三）法律依据和行动策略

上文已叙明，劳方当事人及其代表，特别强调是依据《民法通则》、《合同法》等实体法以及《民事诉讼法》等程序法而推举代表、委托授权、实施系列法律行为的。避开中国现行劳动法和相关组织，选择、运用民法赋予自己行为以充分的合法性，是其行动的基本策略。

相关问题是：为何选择民法？民法能否为其所用？

《劳动法》第33条第二款“集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订”是相关的法律规范之一。但在实践中，珠三角的劳方当事人明确、刻意地回避了这一条款。因为该条款的法意，通常被解读为“如果有工会，则由工会与企业订立集体合同；无工会，才由职工推举的代表进行”。这个解读具有形式逻辑层面的合理性。2007年制定的《劳动合同法》在第51条第二款中，延续并强化了上述立法意图：“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”通过形式逻辑的语词分析，可发现其本意是：只要企业有工会，所有的集体合同都只能由工会去缔结；若尚未建立工会，上级工会有权利或权力指导工人推举的代表，他们有义务接受上级工会的指导。设定这种权利（权力）垄断、被指导义务，是否合乎法理，本文不作讨论，只是初步提出此问题。

现实中，很多企业是有工会的，但缺乏真正的代表性、公信力和组织动员能力。中华全国总工会2015年11月在自身改革方案中，也承认并表示要克服“机关化、行政化、贵族化、娱乐化”现象，解决工会脱离职工群众的突出问题（龚惠文，2015）。为了避免这种对劳动者正当权益不能积极负责、对劳动者不履行忠诚、勤勉义务的工会组织妨害自己的权益，珠三角案例中的劳方当事人基于经济和政治理性，避开了中国特色的集体劳动法和相关组织，①选择民法制度为其维权行动提供合法性，对中国现阶段的劳动法和某些工会组织采取了“绕道走、用脚投票”、“惹不起、躲得起”的策略。

可见，本文关注的“工人代表制”“自组织维权行动”模式的背后，是民法的逻辑、杠杆和实证法依据。当专门调整劳动关系的现有劳动法无法为劳资双方提供平等博弈的平台，工人选择调整作为“市民社会”交往关系和基本法的民法，为其集体维权的行为提供合法性依据和制度性保障。问题是，民法何以成为其依据或支撑？

深入到法理层面，可发现制度源于多人意识、潜意识认可的交互性行为的方式、习惯。平等主体之间的交易、合作，是任何社会都不可或缺的基础性社会关系、社会秩序，是社会的构成性要素（constitutive elements）。即使最专制的社会，都不能完全消弭这种关系。对于社会成员而言，民、商事规则植根于人性、社会“主体间性”，这是民事规范正当性、必要性的结构功能主义的根基。人类学、社会学、心理学、行为科学的研究，也对民事规则的属性、地位和功能给出了多角度的经验验证。珠三角案例中，劳方当事人可能没有在法理、逻辑层面，认识到自己依据民法推举代表、委托授权等系列行为的合理性、合法性、正当性，但民法相关的法理、逻辑，通过事理与生活法则渗透到社会生活中，以类似于万有引力定律等“自然法则”那样调整着相关社会关系，给予了无形的支撑。据此，民法不仅能为劳方当事人所用，而且展现了其类似于自然法的地位。表面上看，是劳方当事人主动选择了民法。深入到法理、逻辑层面，可发现民法对我国劳动关系的“（功能）回归”具有必然性。

因此，也正是因为民法的类自然法属性和功能，资方和地方公权力无法否认工人代表制基于民法的合法性、正当性。

扩展地看，劳动者的身份认同、团结愿望、阶级意识、组织权利，也是平等主体之间的交往、合作的深层次规则（包括民法规则）在发挥作用。

需说明，本文旨在探究劳方当事人的自治行动、自赋权策略及其民法领域的合法性问题，界定、分析其相关法理和逻辑规律，而非为其寻找合法性。只作解释，不作论辩；研究者的立场、取向与当事人是明显不同的。

三、工人代表制：自组织、自赋权、自我合法化的集体维权模式

（一）工人代表制

对于案例中的法律行为、社会行动模式，有必要进行概念化，确定其性质、内涵和外延。

2012年10月，劳动关系、劳动法领域的实务专家和学者，在南京大学法学院召开了一次“集体谈判论坛”，段毅陈步雷等人认为以“工人代表制”作为概念，能够较准确、深入地指称上述模式。本文认为，此概念具有科学性。

经过近几年大量案例的“重复实践”、试错、校验，工人代表制这一概念在珠三角地区被广泛地理解和使用。它是指：在现有劳动法体系不能有效促进劳资平等博弈，难以预防和解决集体劳动争议，无法克服工会公信力困境的背景下，劳动者群体基于经济、政治理性，避开劳动法的“制度障碍”，而选择“天然合理”的、具有类似于自然法性质和功能的民法制度、方法、机制，先创设代表与被代表关系，进而实施劳资博弈行为的法律行为模式、法律关系、制度和机制。

称其为“工人代表制”，是基于如下依据：

首先，它已经在实践中成为了可测量、可重复（模仿）、可扩展、内容和特征较为清晰的行为模式、法律关系。行为模式、法律关系的内容和特点，如上文所述。其测量性，在于其主体、权利义务、法律依据等变量和指标，不仅是清晰的，且是可定性和量化的。它可试错、可改进、可重复、可扩展，在珠三角的近5年几十起案例中被验证，例如2010年南海本田汽车零部件制造有限公司集体劳动争议案、2014年深圳哥士比鞋业有限公司的集体劳动争议案等影响深远的案例。

其次，它对当事人和利益相关者，具有直接的激励、约束功能，对行为、过程的形成、控制、矫正有明显的作用，因而是一种新型的制度、机制。劳方当事人是受其刺激、激励的主体，成为社会运动中的自变量；资方当事人是被迫回应、调整策略的主体，更多地受约束，是因变量。在有关冲突形成和解决过程中，劳、资、政各方均受其约束，须合理妥协，而不能恣意。

再次，它作为一种劳方当事人原创性的、哈耶克理论意义上的“自生自发的秩序”，具有民事法律规范和法理、逻辑的支撑。其在民事法律层面的合法性难以否认，其没有违反劳动法规范和精神。它并不对抗国家体制或秩序，而是为了追求其作为市场参与者应有的合法权益，实现其应得正义（deserting justice）。

（二）法社会学特征

从法社会学角度看，工人代表制的突出特征有三点：一是自组织性，部分矫治了单位制衰退后的社会“原子化”痼疾（田毅鹏，2009）；二是自保护、自赋权、自我合法化（绝不惹法律上的麻烦），展现出了中国式的政治理性和生存智慧；三是通过劳方当事人的“合意—公意”，真正实现了从群体性到集体性的质变，为中国劳动关系的“集体性”提供了微观的生产机制和可靠的证据。通信技术和手段，对以上几方面提供了重要帮助。

关于其自组织性，在前文的事件过程概述中，能够发现其自我组织的内容和性质。一是这种组织性完全来自于劳方当事人内部，而无外在的组织动员因素。文化基础、经济地位、权利意识觉醒和面临的相同问题，导致了众多劳方当事人自发地萌发出权益诉求和行动意识，这是劳动者自组织性中的意识和意志因素。从2006年国家研究制定《劳动合同法》至今，社会各界对劳动法争论不休，媒体高度关注，显著促进了我国劳动者权利意识、法治意识的提升。二是在组织形态上，呈现出“无领袖、层级少、扁平化”的形式。事实上，任何较大规模、目的明确、持续较久的集体行动中，都会有知识、意识、道德、意志精英分子在发挥更大作用。为了防止资方报复、地方公权力的不正当制裁，在多数案例中，呈现出“无领袖”特征。工人谈判代表，显然是精英，但其仍执意以“依法受委托”的法律关系主体出现。层级少、扁平化，在工人代表与众多劳方当事人之间，基本上没有中间层级，可直接沟通。

劳方当事人自我赋权、主动寻找法律依据、自行合法化的行动策略，是工人代表制行动模式中实质性“制度创新”之所在。他们认为中国特色的集体劳动法缺乏保护其“集体劳权”的制度功能，故只能主动地选择、回归民法，寻找法律依据。民事主体法、行为法中关于代表关系的制度，合同法中的委托合同制度，民事诉讼法中的代表人诉讼制度，被劳方当事人明确援引至工人代表的推选、委托授权的法律关系中，且强调了书面形式、证据的证明力。此系列行为，都是受其深层次、整体化的策略所支配的，千方百计地寻求以合法化的行为来维护权益，避免如何环节出现不法性。其中既显示出工人的底层智慧、实践理性，也说明他们已经一定程度上具有法治意识和实践能力、技术。如果在任何环节出现了自我赋权、合法化的失败，工人代表们将可能承担资方报复、地方公权力不正当制裁的后果，这是劳方当事人十分清楚的。正是因为劳方当事人成功运用民法，进行自我赋权、自我合法化，资方当事人无法漠视、更不能消解劳方的诉求和行动压力，只能被迫地面对现实、理性地调整自己的策略，进行规范意义的集体谈判。地方公权力也有类似的理性调整的过程（孟泉、路军，2012）。这是理解、解释工人代表制实践模式的核心秘诀、解码。

真正的、可测量的劳动关系“集体性”，是工人代表制实践模式的第三个法律特征。众多劳方当事人通过“规范的推选代表、书面委托授权、代表向委托人报告事项、委托人集体表决、委托人通过集体行动对代表予以支持和保护”等行为，形成、聚合、凝练、维系了劳方当事人之间的“合意”。这种合意，在成员较多的共同体和集体行动中，表现为共同意志、公意（general will）；随着组织体的形成，也成为了组织、集体的意志。以此为媒介，众多分散的劳方当事人与同一雇主之间的群体性争议，变成了真正的集体性争议。这也是区分群体性和集体性的基于依据。下文将探讨工人代表制的这一功能或“贡献”。

四、功能及其局限性

工人代表制这种自组织、自我合法化的行为模式，具有诸多直接功能，既有研究成果给出了诸多有价值的分析。在这些直接功能之外，本文所特别关注的是：“群体性转换——集体性塑造”的功能；促进劳方当事人行为更加理性化、初步法治化的功能；对中国特色劳动法相关的制度困境、“劣质均衡”格局进行“鲶鱼效应”式的刺激功能。

（一）若干直接功能

1.群体性转换和集体性塑造

有些观点基于市场经济成熟国家的“组织和参加工会的自由——工会代表劳工集体谈判——工会依法组织罢工”的一般经验，认为只有这种模式才是集体劳动关系、集体劳动争议，而中国常见的“众多分散的、诉求相同或近似的劳动者，与同一雇主之间发生的”劳动争议，即使出现了劳动者的集体行动，也是“群体性劳动争议”，并非“集体劳动争议”。

把“众多分散的、诉求相同或近似的劳动者，与同一雇主之间发生的”劳动争议界定为群体性劳动争议，应该是准确的。问题是，如果出现了劳方当事人的实质性联合或有效的团结、合意或公意，那么就不再是群体性争议，而是集体性争议；群体性被转换为了集体性。换言之，即使在劳动关系的形成、日常履行过程中没有集体性，甚至在争议发生时没有集体性，但如果在争议过程中出现了劳方当事人的联合或团结，那么集体性就不同程度地形成了。②换言之，集体性的一个重要标志是众多劳方当事人之间的合意、公意。在某些案例中，不仅出现了合意、公意，且出现了明确的组织体，有名称、成员、边界、内部关系结构、决策和实施机制。如此，则形成了形式化的、具有集体性人格的主体。这是集体性的另一个重要标志。如果把“合意、公意”作为集体性的初级形式，那么组织体则是集体性的高级形式。

换言之，合意与组织，是群体性被转换、集体性生成的判断依据。其形成过程中的“主观因素、客观行为”是集体性得以产生或生产的微观机制。

在利得案例中，工人大会、工人代表大会的选举结果和决议，是典型的合意、公意。其基于集体谈判活动和维权目的的所形成的组织和分工，则形成了集体性的主体、法律人格。集体性是难以否定的。工人代表制把群体性劳动争议转化为了真正的集体劳动争议，为中国的劳动关系的集体化调整、集体劳动关系的生成，探索、开辟了新路径。

有学者系统梳理了大量案例，但缺乏对上述事实、机制、因果的关注和分析，认为涉及多人的劳动争议不是集体性，而是群体性的（罗燕、高贝，2013；谢天长，2012）。片面照搬、套用市场经济成熟国家和国际劳工组织的相关模式或界定方法，是难以有效解释中国上述问题的。有的认为群体性劳动争议是特殊过渡形态，是被“去组织化”和“被群体化”的结果，没有法律系统调整的必要性，而应为组织性、集体性的生成放开空间（段毅、何远程，2015）；此说有合理性，但没有察明“合意”对集体性的构成性功能。

2.理性化和初步法治化的功能

有学者通过实证性研究发现，工人组织化总体上并未使工人行动更加激进、暴力，而是比分散的个人行动更加保守和稳健。在参与维权的工人群体中，那些与其他工人交往很频繁的人，在发生劳动争议后更愿意通过协商、仲裁诉讼或消极忍耐，交往一般的工人通常也更愿意找政府、媒体寻求帮助，而与其他工人交往较少的工人往往会选择直接抗争或上访静坐。通过对工人之间交往的密切程度和工人行动选择的关系的调查中发现，工人之间的交往和互动较为频繁，工人之间联系越多，对行为后果及环境具有更客观的认识和准确的预测，行为也更加理性。工人一般会采取循序渐进的行动策略，根据资方的反应适时作出策略调整，在工人代表的协调下能把握好行动的尺度，选择合适的时间、地点发动集体行动，将行动控制在合法合理的范围内，不对社会秩序和公共利益造成危害（许叶萍、石秀印，2016）。在2010年南海本田工人集体行动过程中，劳方当事人中很多在入职该企业前就是某技校的同学，学校阶段的交往和组织性直接延伸到了在该企业工作期间（黄斌欢，2014），进而影响到了工人的行为趋向、策略、方法。可见，社会关系网络和组织性，对是否选择法律途径解决问题，能否更加理性化，具有直接关系。

理性化导致行为方式、社会关系采取体制内、合法化方式解决问题，利于把社会冲突导入法律轨道，成为一个可控制、可预测甚至可裁判的法律事件、过程。劳、资、政各方主体因此增强了守法意识，在脆弱、模糊的法制环境中，能够主动、半主动、被动地选择或服从法制，受其指引和约束，使事件趋向于法治化的解决方案和法律结果。此即法治化的发展趋向。因资方、地方公权力对工人代表制行动、实践的妥协，对相关法律制度的服从，具有被动性、不确定性，而非刚性约束、唯一选择，故只是初步的法治化。

利得案例中的事实，与上述实证研究的发现是一致的。通过工人代表制实现的自组织、自赋权、自我合法化，对劳方当事人形成了明确、有力、持久的法律约束。这种行为模式是高效的法治教育、增进理性化的机制，对于我国集体劳动法改革和集体劳动关系的法治化，具有直接经验、证据的意义。

3.“鲶鱼效应”

中国特色的“劳工政策”、集体劳动法和相关体制，尚未随着市场化转型而实质性改革。一方面，以工会为代表的正式制度，也面临着严重困境：执政党和中央政府对工会的履职要求与社会公众的期待，总体上是一致的，希望其深入劳动关系系统中发挥作用。但受制于体制、利益、制度逻辑、惯性等因素，工会无法完成任务，存在“机关化、行政化、贵族化、娱乐化”的问题。另一方面，地方公权力机构基于本地的、当期的经济利益考虑，对劳动执法、工会履职也会加以妨碍。如此形成了劳动法相关的、宏观性的制度困境、“劣质均衡（bad equilibrium）”格局，在这种劣质均衡下，劳、资、政各方虽然能勉强接受或忍受相关制度、秩序，但均不满意，劳动关系的公平、和谐、稳定程度较低，劳资相互忠诚度近于无，摩擦成本过高。

工人代表制实践模式的出现，在一定时空、程度上，形成了“公信力、功能效用、社会影响”等方面的良性竞争，刺激了公权力体制、公力救济的惰性，缓解了由于“体制性迟钝”、“集体性渎职”造成的社会风险（陈步雷，2009）。与企业工会形成了有利于社会整体利益的良性竞争，出现了“阳光效应”：（1）企业工会被劳方当事人所避开，其缺乏公信力、代表性的问题被直接暴露于阳光之下，其有无代表性的模糊认识被改变了。（2）影响了工会的经济利益，导致用人单位“按照工资总额的2％”拨缴工会经费的制度逻辑问题，被展现于公众面前。《工会法》第42条第一款规定了“工会经费的来源”，其中第（二）项是“建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨交的经费”。深圳市几级总工会2013年据此收到约14亿元。以“全部职工工资总额”而非以“工会会员工资总额”为基数，即蕴含了工会的全员代表性。如果部分职工避开工会、另选自己的代表，则工会的全员代表性出现了问题，用人单位应否按照工资总额拨交工会经费也成了问题。

如果工人代表制的正当性、合法性不能被否定，则企业工会、基层总工会将面临着与工人代表的竞争问题。在意识和能力上最能争取、维护劳方当事人正当权益的竞争者，或可获得多数劳方当事人的认可。如此，可对现有的“工会缺乏公信力和实质上代表性，工人代表缺乏劳动法依法”的僵局予以激活，形成有利于国家和社会整体利益的良性竞争，进一步凸显深层次矛盾，用矛盾和危机推动深层次改革。这就是所谓的“鲶鱼效应”。

上述竞争格局的背后，还有代表关系、代表权的意定性或法定性、国家对平等主体之间代表关系能否有效建构等深层次法理和逻辑问题。本文不作详细讨论。

（二）局限性

不仅要探讨工人代表制之“能”，还要关注其所“不能”，即功能的边界问题。

因工人代表制只有民法依据，是运用民法进行自赋权、自我合法化的时间模式，而缺乏以劳动基本权利为核心的现代劳动法上的依据，故具有严重的局限性。本文只简要概括部分问题。

首先，工人代表的地位、权能和责任豁免权，无法与市场经济和法治社会中的工会、其他工人组织难以相比。他们的组织动员权利也限于民事法律，而不能组织工人的集体行动（如罢工）。

其次，他们往往是一时一事中的代表，工人代表制缺乏常设性、机制性。它无法被注册登记为常设性组织，往往是“曲终人散”。通过维权行动形成和积累的书面手续、各种证据和文书，甚至都没有适当归宿。

再次，工人代表制内部也可能出现问题。劳方当事人和代表之间的权利义务、履行能力、违约风险，自己如何防止其他人搭便车等等，这些问题在现代劳动法和工会制度下，是能够解决的，但工人代表制则有诸多困难。

五、结语

作为中国特殊制度背景下的自组织、自赋权的集体维权模式，工人代表制可被认为是制度板块边缘的“野草”，其在民法层面的正当性、合法性是难以被否定的。劳方当事人避开现行“集体劳动法”和相关组织，也是行使自然权利的表现，因为选择自己的代表、不被强制性地被代表，也是社会生活中的事理法理、自然法则。其自赋权、自我合法化的策略，即“借民法之船、出劳动法之海”的策略，是具有实践理性和智慧的表现。把群体性转换为真正的集体性，工人代表制给出了技术方案、微观机制和可靠证据。

应当看到，工人代表制的深层次成因在于劳动基本权利的贫困、劳资平等博弈机制的残缺、规范意义集体劳动法的阙如。工人代表制的出现，应该对我国劳工政策和劳动法的改革提出了强力刺激或激励。

注释

①工会是与集体劳动法对应的社会组织。《工会法》第二章“工会组织”，是特别重要的制度。有学者给出了一个描述性概念，称之为“被统合型工会（integrated union）”。

②在我国特殊劳工政策、劳动法制度环境中，集体劳动争议的集体性何时、如何产生，是重要问题。陈步雷在2005年前后的研究中，已发现、概括了有关事实和规律。参见常凯主编：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社，2005年版，第二十章。

1.常凯：《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，载《中国社会科学》，2013年第6期，第91-108页。

2.常凯：《劳动关系集体化转型中的两种力量和两种路径》，载中国社会法研究会2015年会论文集，第331-345页。

3.常凯：《关于罢工的合法性及其法律规制》，载《当代法学》，2012年第1期，第109-117页。

4.陈步雷：《劳权与发展：权利论与功能轮的多维度分析》，法律出版社，2009年版，第193-195页。

5.段毅、李琪：《中国集体劳动关系的生成、发展与成熟——一个自下而上的分析视角》，载《中国人力资源开发》，2014年第23期，第94-104页。

6.段毅、何远程：《群体性劳动争议悖论辨考》，载《中国人力资源开发》，2015年第5期，第90-95页。

7.黄斌欢：《双重脱嵌与新生代农民工的阶级形成》，载《社会学研究》，2014年第2期，第170-188页。

8.孟泉、路军：《劳工三权实现的政治空间：地方政府与工人抗争的互动》，载《中国人力资源开发》，2012年第3期，第89-93页。

9.罗燕、高贝：《我国群体性劳动争议的诉求与处理路径》，载《华南农业大学学报》（社会科学版），2013年第1期，第112-120页。

10.龚惠文：《准确把握全国总工会改革试点的总体要求》，载中华工会新闻网，2015-12-04。

11.石秀印、许叶萍：《多重博弈下的阶层分化与弱势阶层的抗争》，载《社会学研究》，2005年第66期，第11-19页。

12.田毅鹏：《转型期中国社会原子化动向及其对社会工作的挑战》，载《社会科学》，2009年第7期，第71-75页。

13.谢天长：《集体劳动关系抑或群体劳动关系：现状、根由与进路》，载《东南学术》，2012年第6期，第157-168页。

14.许叶萍、石秀印：《工人阶级形成：体制内与体制外的转换》，载《学海》，2016年第4期，第27-39页。

15.王国勤：《集体行动中的“准组织化”及策略应对》，载《南京社会科学》，2014年第12期，第65-71页。

16.汪建华：《实用主义团结——基于珠三角新工人集体行动案例的分析》，载《社会学研究》，2013年第1期，第206-227页。

17.张国清：《分配正义与社会应得》，载《中国社会科学》2013年第5期，第21-39页。

■责编/孟泉Tel：010-88383907E-mail：mengquan1982@gmail.com

参考文献

1、常凯：《劳动法》，高等教育出版社，2011年版。

2、王林清、杨心忠：《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社，2014年版。

4、常凯：《劳动法》，高等教育出版社，2011年版。

Abstract：The‘Second Child’policy has become a hotly debated issue behind which the problem of protecting rights and interests of female employees in the special period poses the challenge to the management.The paper analyses the management misunderstanding and plight in female employees’three special periods via a case study about breaking the rules in a female workers’suckling period.So the paper attempts to strike a balance between defending female workers’rights and improvement of corporate performance，thereby ensuring win-win relationship between workers and enterprises.

Key Words：Second Child；Female Employees Protection；Corporate Performance

■责编/孟泉Tel：010-88383907E-mail：mengquan1982@gmail.com

The Model of‘Workers’Self-Granted Rights’in Autonomous Governance between Workers and Employers——A Case Study on Labour Disputes in Lide Shoe Factory

Chen Bulei and Chen Zhaowen
（School of Economic Law，Southwest University of Politics and Law；Party School in Huaiyuan County，Anhui Province）

Of the great importance in law is the recent advent of negotiation and dispute action representatives spontaneously recommended by workers themselves in the Pearl River Delta Area.The actors，rights and obligations，legal behaviours，legal outcomes as well as skills hold prominent significance in institutional creation.It can be defined as‘spontaneous organization and right granted model’or say‘workers representation system’.It is an order autonomously generated in a perspective of Hayek，which can also be supported by the civil regulations，legal principles and logic.It serves to transform the chaotic collective labour disputes into orderly disputes，providing production mechanism and reliable evidence for collectivized and rational right protection，lack of sustainability of solutions in one case.It indicates a tendency for workers to seek self-granted rights and legitimacy.It is also a procedure to initiate collective bargaining but with no impact upon substantial legal problem.It must be legally mediated in order to promoting legal reform of labour laws.

Self-granted Rights Model；Workers Representation System；Collective Labour Disputes；Collective Actions

The Impact of‘Second Child Policy’upon Enterprise Performance from the Perspective of Female Employees’Rights Protection

An Ran
（School of Labour and Human Resources，Renmin University of China ）

陈步雷，西南政法大学经济法学院，教授、博士生导师，电子邮箱：2542551803@qq.com。

陈朝闻，安徽省怀远县委党校，教师。

国家社科基金项目“我国劳动关系多元转型的法治化调整机制研究”（14BFX181）。