从实践的角度看土地征收制度的完善与发展

温州市国土资源局 陈矫健

从实践的角度看土地征收制度的完善与发展

温州市国土资源局 陈矫健

土地征收是国家为了公共利益的需要，经依法批准组织实施的行政行为，但是在实践工作中征地却是从查清土地权属等开始的，并且在征地报批前还要先履行听证、告知等程序，很多地方还实行了“留地政策”。从征地信访来看，这些程序的创新设置不但没有减少征地纷争，反而增加了行政成本产生了社会矛盾，值得反思。

一、查清土地权属之思辨

查清拟征收地块的权属看起来容易，实则非常困难。由于我国的土地登记工作基础薄弱，土地权属争议时有发生，而权属争议的解决并非易事，快则一两年，慢则几十年也有，如果拟征收地块出现权属之争或登记有误等情况，要查清拟征收土地的权属就非常困难了，如果查不清土地的权属，也就意味着征地行为无法报批，而这样的行为在实践工作中时有发生。如：温州蒋家桥旧村改造项目从2003年发布征收公告，因征收地块中的214宗土地出现4宗重复登记行为和14宗权属不清（集体土地登记为国有），直到2012年该征收和供地行为才得以纠正。再如类似公路、铁路等国家重点工程建设项目需要征收土地的可能涉及多个省，如果事先要先查清土地权属才能报批征地的话，很不现实，况且这样的土地权属能查清吗？如果出现土地权属争议的话，是否还要等待土地权属争议解决之后才能报征。所以，事先查清拟征收土地的权属后才能批准土地征收不具可操作性。

另外，《土地管理法》并没有规定土地征收先必须要查清拟征收土地的权属才能报批，只是行政机关在一些内部的通知等有相关的规定。所以从政府严格依法行政的角度上看，在土地征收前查清拟征收土地的权属等缺少法律依据。另外，《土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记”。办理征地补偿登记的主要目的就是为了调查核实土地的权属及面积等信息，然而现实的征地补偿登记程序被提前实施了，程序倒置。综上，笔者认为拟征收土地的权属及面积等情况应当在办理征地补偿登记时调查核实，而不应在土地征收报批前完成，法律制度如此安排使得土地征收批准行为更稳定，因为征地组织实施过程中出现的问题，可以在实施过程或行政救济中解决，否则拟征收土地的权属争议和“错登”行为将成为土地征收行为的先天性制度缺陷，进而严重影响征地行为的严肃性及政府的公信力，并且使得原本复杂的征地行为更加复杂化，不利于问题的解决。

二、“收归”“收回”分设的思考

在实施土地征收时，应将集体土地征收为国有和国有土地收回土地使用权分别设立。当前土地征收工作是将集体土地征收为国家所有，不包括拟对征地块内的国有土地使用权同时收回，这样的“收归”“收回”分设并非法律制度有意安排，2004年《土地管理法》是根据《宪法修正案》将“征用”修正为“征收和征用”，所以，对土地征收行为是否同时包括“收归”和“收回”尚待法律予以明确，但从现实和法律的角度看这两则应当合为一体，实施起来更加合理。

首先，目的相同。“收归”和“收回”从法律上看两则都是“国家为了公共利益的需要”而实施的行为（当然“收回”还有其他的法定情形）。其次，权属难定。针对同一个征地项目而言，用地面积是很容易确定的，但土地的权属是很难确定的（同上不再赘述），如果拟征地块中一旦出现土地权属纠纷或土地登记错误等行为，必定会影响土地征收行为的合法性；但如果土地征收同时包括“收归”和“收回”，把土地的权属问题留给办理征地补偿登记时解决，这样就可以保证征地批准行为的合法和相对稳定性，既解决了制度上的缺陷，又提高了行政的效率，何乐而不为。再次，“收回”属征收的一种情形之一。“国家为了公共利益的需要”提前收回土地使用权具有的强制性符合征收的法律特性（而土地使用年限到期等原因收回土地使用权的，则属一般的行政处理范畴，两则有本质上的区别），针对相同的不动产征收行为，法律没有必要分别设立“收归”和“收回”，否则查清土地权属的问题始终将是区分土地“收归”和“收回”行为无法逾越的“鸿沟”。

三、征收土地应当包括地上建筑物

在实施土地征收时，应当同时将土地及地上建筑物和其他设施一并征收为国有。对征收土地涉及地上建筑物时，《土地管理法》第四十七条第三款规定：“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定”。温州之前的做法是将集体土地先征收为国有，然后根据《城市房屋拆迁管理条例》对房屋再进行征收、补偿和拆迁，《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后仍然按照之前的做法实施，直到2014年的一个行政诉讼案件涉及对集体土地上建筑物的征收，法院认为行政机关针对同一不动产同时实行两次的征收行为不当，故而撤销了该行政行为。之后，温州根据法院的判决，对集体土地及地上建筑物的征收行为作了相应的政策性调整，即在征收集体土地的同时将集体土地上的建筑物和其他设施一并征收，只是对土地的补偿按照现行的土地管理法进行，而房屋的补偿则参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行补偿。土地和地上建筑物是不可分的，所以征收土地的同时应当包括对地上建筑物和其他设施的征收。

四、行政救济的现实

“无救济就无行政”。土地征收行为的行政救济最为复杂，具体表现为土地征收行为的某个程序环节都可能通过行政救济方式解决，如：对征地补偿安置方案不服可以向批准该方案的上一级人民政府申请行政复议。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。法院甚至受理履行土地征收公告程序的行政诉讼案件等等。另外，还有大量是通过信访反映的事项。如：认为政府没有履行征地前的告知、确认（或村民不同意征收土地）等程序强征土地；出现最多的是反映征地补偿费没有到位等问题。

笔者认为，土地征收行为从批准到最后支付补偿和交地是一个完整的行政行为，除了征地补偿标准存在政府行使自由裁量权，需要通过行政裁决解决外（执行片区综合价后，从理论上看基本上不存在征地补偿标准自由裁量权的行使），上述征地的所有程序环节和信访反映的行为，应当通过针对土地征收行为寻求法定的行政救济方式解决。这不仅是权利人（信访人）依法解决其信访问题，维护自身合法权益的最有效的法定途径，同时也是政府依法行政、建设法治国家的需要。这里需要指出的是由于当前政府是将征地补偿费（包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费）全部支付给被征收土地的所有权人，因此，如果被征收土地的使用权人提出征地补偿费没有给付或给付不足的，应当将被征收土地的所有权人列入第三人，参与行政救济活动就可以解决这类问题。所以，土地征收行为没有必要在每个具体程序环节上都设立行政救济。另外，为确保行政效率和维护土地权利人的合法权益的实现，建议对存在土地权属争议的，在法律制度上设立征收不动产权益提存和证据保全程序。在不动产权属不清的情况下，政府将拟征收不动产的相关“权益”和“证据”提存或保存在第三方（公正机构）后，就可以行使征收的权力，用合理的行政程序设计，来解决征收的行政效率和维护权利人的合法权益之间的矛盾问题。

五、“公共利益”法律概念的模糊处理

从我们找不出也说不出不是为了“公共利益”而实施的土地征收行为，可以看出“公共利益”有被“滥用”之嫌。笔者认为土地征收目的的多重性使得“公共利益”的法律概念只好作技术上的模糊处理，或者避而不谈。“轻”所有权，“重”使用权是土地管理制度的发展方向。集约节约用地，做到“物尽其用”这是对“物”的最大“尊重”，但不管土地管理制度如何发展，其根本性问题在于各方利益的分配问题，这是今后土地管理制度改革成败的关键。在此思想下，土地征收的范围可能会被缩小，而“公共利益”的范围也会随之缩小，但“公共利益”的法律概念仍将被模糊化处理，如商业房地产开发项目是为了落实土地利用总体规划以及年度计划，但是为了实现城市规划而实施的难道就不是为了“公共利益”了吗？所以，“公共利益”的法律概念只能是模糊处理。

六、完善征用制度

2004年，《土地管理法》根据《宪法修正案》将“征用”修正为“征收和征用”后，原来的“征用”变为现在的“征收”，而法律规定的“征用”行为基本上就没有了，但事实上土地“征用”行为一直在发生（如众多的临时用地应当适用土地征用行为，但是一直没有用），这是法律缺失土地征用制度和原来的临时用地许可制度一直在使用造成的，所以应当尽快完善土地征用的法律制度。

首先，临时用地许可制度是建立在临时使用地合约之上，难以有效实现行政管理的目的。如：建设项目施工和地质勘查等必须使用临时用地才可以进行施工或勘查，然而临时用地的使用者与土地权利人又无法达成临时使用土地的协定，这样行政机关就没办法批准临时用地，临时用地使用者为了能够与土地权利人达成临时使用土地的协定，只能以牺牲利益为代价来换取签订临时使用地合同，这是法律制度原因造成的。但是，如果采用土地征用的方式就不存在上述问题了，因为土地征用的补偿是法定的，并且有国家行政强制力保障其顺利实施。另外，从批后管理来看，土地征用的补偿和恢复土地原状等行为应当由法律设定，而不是合同约定的，只有这样才能更好地进行有效的土地行政管理。

其次，土地征用的适用范围。土地征用应当以公共利益需要或是为了实现行政管理为目的，并且不以长期占有为目的的用地行为。土地征用除了适用于现行的临时用地外，还应当将普通建筑沙石开采所需要的（施工作业、堆场，通行道路），以及因自然灾害、抗灾抢险等临时所需要的紧急用地纳入其中。

最后，从立法的角度看，《土地管理法》和《城乡规划法》对相同的行政管理事务同时设立两个不同的行政许可是没有必要的，也不符合现代精简的行政理念。所以，建议将《土地管理法》的临时用地许可和《城乡规划法》的临时建设用地规划许可合并设立为临时建设用地规划许可。

七、征地补偿要合理

补偿是土地征收行为中最核心的问题，关系着政府与土地所有权人和土地使用权人等各方利益，已成为土地征收过程当中最突出的问题。各地执行片区综合价看似公平合理，但在执行“留地政策”的地方，征地补偿是由“留地政策”决定的，同一个县（市、区）执行的留地政策兑现后的差价高达几倍，特别是中心城区的“留地政策”兑现后是片区综合价的几十倍。如果将“留地政策”兑现折价后，温州大多数地方的征地补偿总费用远超《土地管理法》第四十七条的规定的“平均年产值的三十倍的标准”。如此巨大的利益不平衡引发社会矛盾再所难免，甚至出现了被征地单位为达到自己的目的（取得更多的征地补偿）而拒领取征地款，政府支付不了征地款的怪事，然而最值得我们反思的是在实际征地中越是“价高”的地方，反而越难征地。相反没有“留地政策”，也没有其它额外补偿的地方反而更容易实施土地征收行为。

笔者认为：征地补偿并非越高越好，在相对稳定的基础上随着社会经济的发展逐步提高征地补偿标准最为理想。征地补偿主要有三方面构成，其相对应的主要构成因素：一是土地补偿相对应的要与当地的社会经济发展相适应；二是征收耕地的安置补偿主要考虑农民的失业安置问题，这些年的社保很好地解决了该问题，其经验值得认真总结；三是对土地上的附着物和青苗的补偿可以按照市场价格计算。由上可知，征地补偿制度设计的关键是如何合理制订土地补偿费用及以什么方式支付的问题。这里需要特别指出的是“留地政策”的本质就是土地征收的另一种补偿方式，如果算征地费用的总成本，政府额外支付土地征收补偿费用，和政府直接将“留地”给被征地单位，再由被征地单位进行交易取得收益，二者实质是一样的，无非是多了一个名义由“明补”为“暗补”而已；另外，如果“留地政策”是为了解决被征地单位发展集体经济所需要使用的土地问题，被征地单位完全可以通过依法申请的方式取得国有或集体建设用地用于经济建设；如果是为了提高征地补偿标准的话，根据土地管理法的相关规定应当由国务院作出，所以从依法行政的角度看，当地政府没有必要也不应该设立法律之外的土地征收补偿，也即“留地政策”。综上，土地征收是国家为了公共利益的需要，根据项目批准后组织实施的行政行为，土地征收包括对集体土地的征收和对国有土地的收回，在作出土地征收的同时地上的建筑物和其他设施也一并征收，土地征收的补偿要合理，行政救济要充分予以保障，更重要的是政府要严格依法行政，履行土地征收的法定程序，只有这样才能切实保护被征地人的合法权益。