以刑制罪法理分析与适用考察*



以刑制罪法理分析与适用考察*

赵运锋

(上海政法学院,上海 201701)

【内容摘要】以刑制罪与由罪生刑构成共存而非对立的关系。以刑制罪论具有三个特征：倒三段论、实质正义诉求及政策析入。以刑制罪是方法论，从以刑制罪的运行机理及哲学基础分析，其与罪刑法定原则具有内在一致性。政策学与教义学的融贯是刑法理论的发展趋势，以刑制罪则是政策学融入教义学的重要通道，这体现于国内外刑法教义学的发展历程之中。以刑制罪的适用对象需合理界定，可从竞合论不能发挥作用的案件、非竞合犯的疑难案件及量刑情节的具体适用三个纬度探讨。

【关 键 词】以刑制罪量刑情节刑事政策学刑法教义学

作为传统罪刑关系①的补充，以刑制罪本该在理论范畴上深化对犯罪与刑罚之间的认识，在实务层面上为司法主体提供切实可行的参考，当下来看，以刑制罪观倡导者的初衷远未达到，甚至在一定程度上，对个案事实的判断产生着消极影响。

一、以刑制罪的内涵厘清

作为一种新型罪刑关系②，以刑制罪在我国刑法理论上出现时日不短，对其关注的学者也日益增多，这反映出该罪刑关系论在理论上旺盛的生命力。不过，学者们对以刑制罪观的表述还存在诸多区别，这不但不利于理论界在该问题上的研究与对话，也阻碍了实务界对该罪刑理论的借鉴与参照。

基于各自的研究背景与学术脉络，学者们对新型罪刑关系冠以不同名称，比如，冯亚东教授的以刑定罪，梁根林教授的以刑制罪，高艳东教授的量刑反制定罪，许松林教授的以刑释罪，曹坚博士的以量刑调节定罪，余文唐先生的以刑议罪，郑延谱教授的刑罚反制罪名，等等。就刑法理论发展分析，新型罪刑关系称谓之多在刑法概念演进中应是空前的。但是，概念多元化会在一定程度上阻隔学者之间的对话，并对罪刑关系研究深入产生负面影响。

分析新型罪刑关系的不同称谓，在逻辑结构与价值指向上一般无根本区别，可从以下三个维度进行分析：第一，是逻辑学上的倒三段论。三段论是形式逻辑的基本构造，涵盖了从大前提、小前提到结论三个阶段，这也是形式法学的逻辑基础，反映在刑事司法上，就是从刑法规范到案件事实再到司法判决的司法流程。在严格法治下，三段论是司法主体适用法律文本的基本逻辑，不过，随着法治建设的深化，作为大前提的刑法文本的合理性及作为小前提的法律事实的清晰性日益引起怀疑，于是，结论在三段论中的地位开始从被动向主动转变，逐渐成为司法主体规范选择的前理解与先判断，至此，倒三段论逐渐成为理论界与实务界关注的司法逻辑。“法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”[1]P21-22第二，是对实质正义的关注。随着社会价值多元化的需求，在刑事司法上，单纯的形式正义疲于应付现实诉求，于是实质正义观念应时而现，并作为形式正义的补充共同体现司法正义，基于此，维护形式正义的三段论就需要体现实质正义的倒三段论予以补充，这在各新型罪刑观中都有明确体现。但是，有种新型罪刑关系观值得警惕。比如，为了得出公正的、对个人最有意义的精确刑事责任结论，“罪名上的形式正确”理当为“量刑上的实质公正”让路。该罪刑关系论断是彻底的实用主义论，由于其过于关注实质正义而放弃了形式正义的坚守，已经演化为对罪刑法定原则的抛弃，因此，该理论不符合新型罪刑关系观的精神，已为以刑制罪观所摈弃。第三，是政策要素析入的需要。三段论司法逻辑坚持，法官是规范文本的传声筒，禁止规范判断中政策要素与价值判断析入，以达到抑制法官司法擅断。不过，规范文本的实践品性决定其不能脱逸社会运行，政策要素介入司法逻辑成为必然，该功能恰须由倒三段论承担。

根据上述分析，罪刑关系观不论名称为何，基本都是在倒三段论、实质正义与政策要素三个纬度上展开的，其基本思路就是，根据刑罚适用的妥当性与必要性对构成要素进行分析，并遴选出符合罪刑法定原则与罪刑适应原则的罪名。刑罚妥当性与必要性考量会影响到行为的社会危害性判断，危害性判断又与刑事政策贯彻不可分割。也即，正是通过对危害性评价这一支点产生作用，刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时，反过来对刑法规范的解释构成制约。至此，经过社会危害性判断这个介质，刑罚妥当性和必要性考量与刑事政策被联系在一起，如果不具有这个特性，就不符合新型罪刑关系的本质内涵。上述论者的各种罪刑关系观，基本都是沿着从刑罚妥当性与必要性考量到罪名选择的思路行进的。既然在逻辑进路、价值关注与问题意识上存在一致性，就需要在名称上进行统一，以便为理论界提供更为可行的研究平台与话语体系。从新型罪刑关系的演进历程看，以刑制罪是被学者援用最多和最早的概念，在语言使用上，以刑制罪也更好表征了新型罪刑关系的本质诉求与内在精神，并且，在概念表述上，以刑制罪也更为简洁与方便。我们主张用以刑制罪替代新型罪刑关系观。

除了在称谓上进行厘清外，以刑制罪的适用领域也需要明确。从早期学者论述刑罚的制约作用，到当下学界对刑罚在罪刑关系中的定位，以刑制罪的适用领域也在发生着转变。质言之，有学者在阐释罪刑关系时，将刑罚的制约功能定位于立法领域与司法领域。随着对罪刑关系的研究深入，更多学者将刑罚对刑事司法的制约视为研究的重点。要考虑对实践中的个案，在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪。

二、以刑制罪与罪刑法定原则

从刑法教义学分析，固然定罪制动量刑理论可能面临困境，但却是人类社会长期博弈的结果。倘若我们无视这一点，不从刑法教义学上寻找困境的破解之道，而径行走到“量刑反制定罪”的路上，但恐不仅会破坏罪刑法定原则，而且还会葬送来之不易的刑事法治。[2]P78鉴于学者对“刑罚反制定罪”的忧虑，加之学界也会对“以刑制罪”是否背离罪刑法定原则心存疑虑，就需对“以刑制罪”作出科学合理的分析，以判断其与罪刑法定原则之间的关系。

首先，以刑制罪的的方法论属性。就以刑制罪而言，其是从罪刑关系角度入手分析疑难案件中的构成要素，继而对刑法概念做出准确解读和判断，这个过程本身不会背离罪刑法定原则，这是源于以刑制罪的方法论属性。与其他解释方法一样，以刑制罪是为分析和诠释法律规范的而提供方法论支持，因此，其实质上体现着与刑法解释相同的方法论功能。“刑法实质解释方法要继续发展，仅靠坚持‘处罚的必要性与妥当性’这个比较模糊的标准是不够的，还必须提出明确的、具有可操作性的具体刑法实质解释方法，而以刑释罪便是其中的一种具体的刑法实质解释方法。”[3]P17对论者的观点，需一分为二看待：论者认识到以刑制罪的方法论特性，这需要予以认同，但是，论者将以刑制罪等同于刑法实质解释则需要商榷。需要指出的是，以刑制罪与刑法实质解释之间相似而非相同，因为两者的隶属领域不同、指向对象不同且理论来源不同。

其次，以刑制罪的运行机制。其实，探讨以刑制罪是否背离罪刑法定原则，需根据以刑制罪司法逻辑得出的具体结果进行判断，其是否超出规范的词语文义范畴，并做出是否符合罪刑法定原则的判断。所以，以刑制罪的司法逻辑不可能背离罪刑法定原则，而只能是根据该司法逻辑得出的裁量结果背离罪刑法定原则。

诚然，任何一项法律机制的运行结果都有可能得出与罪刑法定原则背离的结论，那么，是否因为可能导致违背罪刑法定原则的结论，就要否定其存在的必要性呢，结论是不可能的。同理，上述因以刑制罪的逻辑结论可能违法就主张废弃该罪刑关系的结论是荒谬的。作为一种方法论，类推并没有退出我们的理论视野，至今，它都在理论与实践上发挥着重要作用。当然，作为不同于由罪生刑的新型罪刑关系，以刑制罪的运行应该避免导致违背罪刑法定原则的结果出现，这也是为以刑制罪倡导者所认同的。根据以刑制罪司法逻辑，司法主体在对危害事实进行构成符合性判断时，不能局限于构成要件本身，而是须将目光不断往返于构成要件与刑罚之间，将体现政策意识的必要性与妥当性融入到规范要素的诠释当中，并继而得出符合规范性与政策性的初步裁量结果。如果只有逻辑的有效性意义上的推理的形式完满性，而缺少非逻辑概念内容应用于它的前提和结论之上的推理的质料完满性，一种推理就仍然是空洞的。不过，以刑制罪的适用机制并未到此结束，还需要对初步裁量结果予以检验和审查，这是以刑制罪机制的第二个步骤，即重新回到三段论的形式逻辑下判断初步裁量结果的合法性。在第二个步骤上，主要是对初步裁量结果进行教义学分析，判断其是否超出了规范的文义射程，是否符合规范的立法精神。经过这个判断过程，如果初步裁量结果既符合规范文义，又符合立法精神，则是符合罪刑法定原则的，并被作为最终裁量结果而予以适用。由此，通过以刑制罪的规范发现与结果审查的两个过程，就可以准确判断出以刑制罪适用结果与罪刑法定原则是否一致。“要进行判决，首先要进行不受规范制约的纯粹的认知活动；然后进行第二步——依据法律规范和方法论对第一步的认知进行检验。”[4]P459

就现实主义而言，其是为了反对长期盛行于西方司法实践中的形式逻辑而出现的。现实主义法学认为，司法主体在适用法律文本时，不应该局限于三段论形式逻辑，用其解决典型案件不存在困难，在非典型案件中，其行为定性功能就不能得以彰显，因此，需从结果出发或者说从前理解出发，分析应该寻找的文本规范，这就是现实主义的倒三段论。“法律通常足够灵活，允许法官给判决的直接后果以决定性的权重，只要这些后果足够严重”。[5]p265国内有些学者视现实主义为规范虚无主义，并极力反对任何与现实主义有关的理念进入我国的法律理论。对此，我们认为，需对现实主义二分看待，即要关注理论中的积极成分，又有警惕理论中的消极要素。就倒三段论而言，其是对三段论的补充而非颠覆，如果将其适用范围局限于疑难案件领域，并能对适用过程进行规范化监督和处理，则基本可以避免其可能带来的负面效应。并且，现实主义论也对倒三段论的刑法适用保持足够警惕，并提出了解决因倒三断论适用而带来负面效应的问题。

在哲学诠释学看来，文本读者应从古典诠释学下的心理移情转移到哲学诠释学下的视域融合，从文本中心主义转到读者中心主义。在哲学诠释学看来，读者与文本之间是积极的对话关系而非消极的认识关系。通过读者反复提出问题，文本反复给出解答，并经由历史与现实、整体与具体、文本与读者的循环，符合历史效果意识的解读结论即可产生。“理解、解释一个法律条文，是在决定它的可应用范围，理解一部作品,本身是一种解释者应用他的‘先见’，并改变他的先见的活动。”[6]P149不过，为了更大程度防止读者主观意识替代文本客观内涵，哲学诠释学又发展出对话商谈理论，将读者与文本的对话扩张至法律共同体与文本的对话，从而使对话的结果更加具有客观性、合理性及代表性。对话商谈理论为规范文义揭示从语义学向语用学转变提供了理论基础。在语用学方面，所采取的办法是，从对隐含于实践中的规范做出解释开始，并实现走向对它们与其自身的自然场景的关系的理解。“语言的语用学指向是法律解释中最根本、最核心的向度，是我们亟须予以重点关注的关键之所在。”[7]P120

由此可以看出，不论是英美法系中的现实主义法学还是大陆法系的哲学诠释学，都是从更为深层的纬度形成传统形式逻辑的反对，也都从哲学层面上为刑法教义学上的以刑制罪论提供了理论基础。

三、以刑制罪与刑法教义学

从研究进路上来看，量刑反制定罪不仅摆脱了教义分析对司法权力的制约，而这已经走到以“社会危害性”来量刑定罪的老路上来。当然，这是针对“量刑反制定罪”而言的，但如何看待以刑制罪与刑法教义学的关系也很重要，对其是否偏离刑法教义学也需要合理分析。

首先，从国内的刑法教义学发展考察。国内的刑法教义学发展经历了一个从封闭到开放的过程，这个过程缓慢且漫长，但不可否认，这种过程正在发生和发展之中，尤其是刑法教义学与刑事政策学之间的关系逐渐成为理论界的热门话题。并且，在晚近以来我国刑法学的研究中，刑法与刑事政策之间关系的话题正日益引起关注。

传统意义上，刑法教义学与刑事政策学的研究各行其是，质言之，规范条文归刑法，价值判断归政策，于是，在我国多年的刑法理论研究过程中，刑事政策学一直独立发展，与刑法教义学的联系并不紧密。不过，刑法教义学不能在独立空间中发挥作用，必须将其置于社会现实中才有存在的意义。另外，刑法教义自身诸多要素也体现出浓厚的价值色彩，比如，开放的犯罪构成、规范的构成要素、不作为义务的来源、注意义务的范围、客观的处罚要件及法益的精神等。在司法实践上，如果要对上述刑法教义学概念做准确合理的认识，切断其与价值判断的路径并不可行，而价值判断正是刑事政策发挥作用的结果。至此，将刑法教义学与刑事政策学进行切割的理论模式显得简单且滞后。源于此，当下理论界对刑法教义学研究已经开始发生转向，质言之，从教义学独立发展向教义学与政策学融合发展迈进。为了推动教义学研究的转向，理论界有学者为这种发展提出切实且中肯的建议，比如，探索政策进入教义的通道、引入规范违反主义及倡导风险刑法观，如果说这些还是从具体问题切入解决刑法教义学与刑事政策隔离的问题，那么，有学者提出的中国刑法知识转型观则是更为彻底，且从广泛意义上构建现代意义上的刑法教义学，以替代传统上封闭且单一的刑法教义学概念。

其实，在所有推动教义学与政策学融合的努力当中，都体现出了一种价值观和认识论，即通过有效路径将政策判断纳入教义学范畴，换言之，在刑法教义学中为刑事政策学提供藏身之所与用武之地。其实，来到21世纪，刑法教义学也已经完成了从存在论到价值论的历史性跨越。刑事政策进入刑法教义学，在其体系框架内可以发挥实质性的功能，从而使刑法不仅成为消极的人权保障的工具，而且成为积极的实现正义的武器。所以，以刑制罪承担的价值输入职责与政策判断功能，不但适应了刑法知识的转型诉求，更为刑法教义学与刑事政策学融合提供了合理通道，简言之，以刑制罪与刑法教义学非但没有冲突，而且呈互为表里的关系。

第二，从大陆法系的刑法教义学考察。历经近两个多世纪的发展，德国的刑法教义学一直不断完善，并日益贴近实践与社会发展。李斯特时代的古典犯罪论体系是以自然科学与演绎逻辑为基础构建的，教义学体系排除价值判断与利益权衡，并整体呈现出知识封闭及形式逻辑的结构形态，与此对应，刑事政策学独立于刑法教义学，且在问题解决导向上各有不同，刑法教义学解决的是规范选择问题，即如何认定犯罪属性与权利保障问题，刑事政策学解决的则是价值判断的问题，即如何防控犯罪发生与秩序保护问题，于是，“基于这种对于刑法教义学与刑事政策关系的外在化理解，形成了李斯特的二元性构想。”[8]P53

随着社会的持续发展，刑法教义学的哲学基础开始发生转变。到了新康德主义时代，事实与价值二分性概念被学者们提出。事物认识必须接受价值判断的指导，前者来自于实然世界，后者则来自应然世界。在刑法教义学中，不但存在作为事实的要素，而且存在型塑事实的价值要素，于是，构成要件中的规范构成要素被揭示出来，违法性中的利益衡量原则与实质违法性概念开始出现，有责性中的期待可能性理论与违法认识可能性理论被构建，这些都与价值判断密不可分，也是政策要素进入犯罪论体系的征表，这在新古典犯罪论体系中体现非常充分。

及至目的理性犯罪论体系，刑事政策学与刑法教义学的结合更趋紧密，不再限于通过构建某个概念达到目的，也不限于在某个阶段上影响犯罪成立，而是直接在犯罪论体系中纳入一般预防概念，使刑事政策学与刑法教义学达致融合。在洛克信的功能论犯罪论体系中，刑事政策学融入刑法教义学体现明显。根据其犯罪论体系，在构成要件阶段引入客观归则，即在完成因果关系考量后，再完成对危害行为的归责判断；在有责性阶段引入一般性预防，在完成对行为人罪责判断后，再完成是否需要给予刑事处罚的政策性判断。“将预防必要性作为决定刑事可罚性的额外条件，实际上是在刑法对个人自由的侵犯面前提供了进一步的保护，即刑事可罚性不仅受到罪责原则的限制，同时还进一步受到预防必要性要求的限制。”[9]P558至此，刑事政策已经不再是对刑法教学的修修补补，而是全面进入到刑法教义学的犯罪论体系当中，并发挥着刑事政策的价值判断作用。

在雅克布斯的刑法理论中，功能主义价值观贯彻的更为彻底。雅克布斯主张，应将犯罪本质从法益侵害改为规范违反，达到降低犯罪门槛且修复社会关系的目的，在这里，一般预防的色彩更趋明显。“此外他还一直强调，所用的罪责一词表达的意思与一般的威吓或者至少对潜在的犯罪人的威吓无关，而是为了增进人们对于规范的信赖，训练人们对法律的忠诚 (EinobunginReehtsrreue)”[10]P35然而，努力还不限于此，雅克布斯还认为，应将责任要素并入不法阶段，并用一般预防替代有责性作为犯罪论体系的第三个阶段。可以看到，责任要素的犯罪类型的定型功能与责任要素的刑罚制约作用都不复存在，有责性阶段已经退化到只能根据一般预防来判断是否需要对危害行为予以惩治。“由一般预防目的确定的责任大小，可以根据维持对规范的信赖这一标准来判断，如果能够用其他方法消除对期待的失望，就没有必要动用刑罚。”[11]P35雅克布斯的理论是彻底的机能主义论断，虽显得极端，却明显表现出其在犯罪论体系上强烈的政策观念与价值色彩。我们可以发现，在现代意义上的功能论犯罪论体系中，将刑罚的一般预防目的纳入到犯罪论层面考量，实质上是将刑罚当中需考虑的因素提前到犯罪论阶段进行考虑，易言之，就是利用刑罚要素制约犯罪构成分析，并最终得出符合教义又符合政策的判断，而这与以刑制罪的价值诉求与发生机制并无实质区别。

四、以刑制罪的适用对象

当下来看，各种以刑制罪观虽然都是在刑罚制约定罪的纬度展开的，但在适用对象上，学者们的看法还存在偏差。梁根林教授认为，在疑难案件中，应根据政策需求、刑罚考量及利益权衡，对犯罪构成进行考察，进而确定需适用的罪名。许松林教授则认为，以刑释罪主要发生在法条竞合与想象竞合领域。郑延谱教授则明确指出，以量刑反制定罪理论应该基本否定，除想象竞合犯与牵连犯之外，量刑不能反制定罪。我们认为，以刑制罪的适用对象是司法实践中的疑难案件，具体可从以下三个方面进行探讨。

首先，竞合犯不能发挥作用的案件。根据竞合理论，想象竞合是按照从一重罪原则处理，法条竞合则是依照特别法优于一般法的原则。不过，鉴于立法缺陷或立法技术所致，有时根据从一重罪处罚或根据特别法条处罚的竞合理论裁量案件会违反罪刑适应原则。那么，当根据竞合理论解决案件定性存在困难时，就需要借助以刑制罪解决问题。

第一，行为人见死不救既触犯遗弃罪条款，又触犯故意杀人罪条款，根据想象竞合理论，应处以故意杀人罪。不过，有时根据竞合犯从重处理则明显欠妥。比如，被告人宋某酒后回到家中，因琐事与其妻李某发生争吵并厮打③。其实，在该案中，宋某的不作为行为既符合不作为杀人罪的义务来源，也符合遗弃罪的义务来源，质言之，不予救助的行为既符合故意杀人罪的构成要件，也符合遗弃罪的构成要件，依照竞合犯理论适用从一重罪处理，需对行为人适用故意杀人罪。不过，在因家庭矛盾导致被害人自杀的案件中，适用故意杀人罪不但会背离社会认知，还有对行为人强加救助义务的嫌疑。因此，适用处罚更轻的遗弃罪更容易为人接受，也能兼顾罪刑适应效果。换言之，虽然不能将遗弃行为评价为不作为的故意杀人，但不作为的故意杀人行为，完全符合遗弃罪的构成要件。因为遗弃罪是给被害人生命、身体造成危险的犯罪，不作为的故意杀人是剥夺被害人生命的犯罪；二者并非相互排斥的关系，而是低程度行为与高程度行为的关系。

第二，根据法条竞合理论，危害行为符合一般条款，也符合特别条款，需根据特别条款处罚，但这样处理有时会效果不佳。嫖宿幼女罪与强奸罪是两个竞合法条，但是，考察嫖宿幼女罪的法定刑，最高刑为15年有期徒刑，奸淫幼女最高刑为死刑，两者在刑罚幅度上相差甚远。鉴于嫖宿幼女罪与强奸罪是法条竞合关系，依照特别条款优于一般条款的原理，行为人嫖宿幼女只能适用嫖宿幼女罪，但在有些情况下则会背离罪刑适应原则，比如，行为人多次嫖宿幼女、嫖宿幼女多人、嫖宿幼女致人重伤、死亡及嫖宿幼女情节恶劣的，判处的最高刑罚仅为15年有期徒刑，显然不符合保护幼女权利的要求。基于此，在处理嫖宿幼女罪与强奸罪的竞合行为时，有时需根据具体情况改变法条适用状况，适用重罪条款而非特别条款进行处理显然更为合适。正是基于立法上的不足，也是考虑到法条竞合理论的局限，2013年颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条明确规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。根据该司法解释，嫖宿幼女罪的成立范围被缩小，相应扩大了强奸罪的规制范围，以达到严重惩治嫖宿幼女犯罪行为的目的。显然，该司法解释的精神与上文适用重刑惩治嫖宿幼女的主张是一致的。

其次，适用于非竞合犯的领域。刑法分则中，有的条文之间没有竞合关系，但在犯罪构成的客观方面又有相似之处。之所以出现如此状况，即有立法层面的原因，也与规范文义的类型性有关。个罪之间在客观方面极为相似导致对个罪判断出现困难，并会对刑罚裁量产生重要影响，这在司法实践中并不少见，下面试举两例分析。

第一，抢劫罪与寻衅滋事罪的区分。暴力截取他人财物是抢劫罪的客观特征，强拿硬要中的强拿和硬要中也涵盖了一定暴力因素；非法占有他人财产是抢劫罪的主观要素，也是寻衅滋事罪的主观要素。既然两者在主观上与客观上都存在相似性，那么，如何在实践上予以区分则显得重要且困难。

有种观点指出，在强拿硬要行为中，行为人主观故意表现为精神空虚，寻求精神刺激，或是是非荣辱观念颠倒，争强逞能，发泄其低级下流的情趣。也即，寻衅滋事罪是从流氓罪脱胎而来，因此，行为人需具有流氓动机，而这不是抢劫罪的主观要素。对此，我们认为值得商榷。如果行为人基于流氓动机实施暴力截取他人财物的，并不能排除行为人主观层面上的抢劫罪过。质言之，在抢劫罪的犯罪动机中，无论是立法文本或是司法解释都没有将流氓动机排除在外。所以，论者希望用流氓动机界分抢劫罪与寻衅滋事罪并不现实。还有学者主张，需基于抢劫罪的客观要件探索解决问题的方法。抢劫罪的暴力需达到抑制被害人反抗的程度，否则，不能构成抢劫罪的暴力。相反，强拿硬要行为虽然具有一定的强制性，但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。该论断从客观层面界定抢劫罪的边界看起来合理，不过，这种观点也有不足。比如，如何判断暴力是否达到抑制被害人反抗的程度，是从一般人的立场，还是基于被害人的立场，对此，学者一般会认同一般人的立场。然而，在实践中，根据一般人的立场判断被害人是否被抑制反抗显然不合理。实际上，每个人对暴力行为的反应都是不同的，有人对暴力比较敏感，较低程度的暴力就可以抑制其反抗；有的人暴力比较迟钝，较高程度的暴力也不能抑制其反抗。因此，用刻意塑造出来的一般人的判断替代被害人自身的感觉并不可行。由此，在故意的作为犯中，采取的标准其实只有一个，那就是行为人标准，行为人的真实认知最终决定故意的成立与否，虚构的观察者完全是一个多余的角色。

至此，固执地从构成要件本身探寻个罪边界的做法并不可行，解决问题的思路应该转变，从犯罪构成分析适时转向刑罚考量，即根据刑罚妥当性分析危害行为的刑法属性。甲在火车上向被害人乙索要香烟被拒绝，甲遂搧乙两个耳光，并从乙衣服口袋里拿走香烟与17元钱。对此，一审法院认定被告人构成抢劫罪并适用加重情节，处以甲10年有期徒刑。二审法院推翻了一审判决，认定行为人构成寻衅滋事罪，判处甲有期徒刑3年。上下级法院就同一行为的裁判结果相差甚远，究其原因，一审法院严格依照三段论司法逻辑处理案件，忽略了政策因素在司法裁量中的影响，即没有考虑刑罚妥当性因素对行为定性的作用，导致对危害行为的犯罪构成分析出现偏差，并造成判决结果背离大众认知与社会预期。除了抢劫罪与寻衅滋事罪，梳理刑法分则的个罪关系还能发现，抢劫罪与抢夺罪、抢劫罪与敲诈勒索罪、绑架罪与非法拘禁罪、故意杀人罪与过失致人死亡罪等都存在上文中提到的问题，问题解决出路则是关注以刑制罪的构成要素定型机制。

第二，投放危险物质罪的界定。在刑法分则上，除了个罪区分需关注刑罚妥当性，在个罪成立上也需判断刑罚必要性。比如，行为人甲为报复泄愤，将酷似炭疽菌的白色面粉混合物通过邮局寄给被害人乙与丙，致使被害人乙与丙受到一定程度惊吓。[12]P38对于行为人甲投放虚假炭疽菌的行为应如何认定，应立足于两个方面近考量：首先，危害行为客观上是否危害公共安全；其次，是否需要给危害行为以刑事处罚。司法主体认为，甲的行为符合上述两个条件，构成以危险方法危害公共安全罪，处以3年有期徒刑。对此，我们认为，司法主体犯了两个错误：一个是犯罪构成的诠释，一个是危害行为可罚性判断。就前者而言，甲投放的是无毒无害的面粉混合物，客观上不可能产生任何危害公共安全的现象。其实，司法主体即使在是否危害公共安全上存在错误认识，如果能对处罚必要做审慎考量，也能得出行为人不符合犯罪构成的结论，因为甲实施恶作剧行为，处以行政处罚足以体现法律的严厉性，不需要刑法介入。遗憾的是，不论是在行为的客观危害上，还是在行为的处罚必要性上，司法主体都没有做认真权衡，从而使刑法畅通无助的介入到行政违法领域。这里所谓的刑罚必要性考量，就是以刑制罪司法逻辑的体现。类似情况在刑法分则当中分布较为广泛，比如，行为犯、危险犯、未遂犯及为由造成后果的中止犯等，都存在界分罪与非罪的问题，在这个过程中，体现政策色彩的以刑制罪机制不可或缺。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。

再次，适用于量刑情节的领域。以刑制罪不但在构成要素分析上具有重要作用，在量刑情节选择上也具有制约功能，并最终对犯罪行为的量刑结果施加影响。在实践上，这种影响既体现在加重量刑情节的选择上，也体现在减轻量刑情节的选择上。如果以基本刑为基准，前者是指在基本刑以上的量刑幅度裁量刑罚，后者是指在基本刑以下的量刑幅度裁量刑罚。

第一，加重量刑情节的适用。在刑法分则中，诸多条文都有加重量刑情节，且诸多的加重量刑幅度都涵盖死刑，但理论与实务上对死刑的存在又有质疑与不满，基于此，就需从刑罚妥当性考量，对加重量刑情节进行分析和诠释，从解释学角度限制加重量刑情节的适用，并达到限制死刑的目的。比如，刑法分则中的绑架罪，该条款中的加重条款为：致使被绑架人死亡的，处以死刑。对此，适用绑架罪就需考虑死刑规定，从刑罚制约角度考察加重量刑情节的适用，对危害行为进行量刑。由此，我们认为，绑架致人死亡应该是危害行为的直接后果，易言之，被害人死亡是由于绑架行为直接导致的，比如，因捆绑过紧导致被害人窒息死亡，或者在绑架过程中伴有殴打行为导致被害人死亡的等，也即，死亡结果是由危害行为直接导致的，行为人需承担绑架罪致人死亡的责任。“即只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时, 或者说, 只有当基本犯与加重结果之间具有‘直接性关联’时，才能认定为结果加重犯。”[13]P45反之，如果被害人因不能容忍绑架的痛苦而自杀的，或者因被害人身患心脏病受绑架行为刺激而死亡的，或者被害人为逃跑跳楼而导致死亡的等，这些死亡后果是绑架行为间接导致的，行为人不应该对此承担绑架致人死亡的死刑责任。之所以如此，是充分厘清绑架致人死亡的不同危害后果，并给予不同刑事处罚，这个过程就是刑罚制约加重量刑情节的过程。类似情况在刑法分则中并不鲜见，比如，组织卖淫罪包含死刑的加重量刑情节、劫持航空器致人重伤、死亡的加重量刑情节等，对这些包含死刑条款的具体适用无不需遵守上文提到的思考模式。

第二，减轻量刑情节的适用。在刑法分则中，减轻量刑情节是指，在个罪条款中，相对于加重量刑幅度而存在的基本量刑幅度，或者是加重量刑幅度的低档次量刑幅度。换言之，根据犯罪行为中的减轻量刑情节，需要在法定刑法度以下档次内进行量刑。

许霆案本身并不复杂，在理论界却掀起了规模异常的讨论，学者们从盗窃罪、诈骗罪、到侵占罪及不当得利等各个层面上诠释许霆的行为构成，但是，在教义学范畴内掀起的行为定性争议并不足以解决问题，也不足以让社会大众对行为属性有深刻认识，问题关键在于，在具体个罪认定上除了刑法教义学的路径还需结合政策性判断，惟此，才能对危害行为定性量刑提供足够且有效的参数。不过，遗憾的是，诸多学者在探讨问题时，仅立足于教义学本身而放逐政策学内容，致使论证结果虽具有多样性，但均不能为社会所接受。就该案而言，学者之所以将行为定性从盗窃罪引向其他罪名甚者民事责任，就是源于盗窃金融机构数额巨大应处以无期徒刑与死刑的立法规定④。本案中，被害人存在过错且盗窃行为异于典型盗窃类型，这两点足以影响法律共同体的思维，对行为人处以无期徒刑显然超出了社会民众的责任预期，在立法规定与民众认同之间，理论界遂把目光转向其他个罪类型，以缓解源于罪名与刑罚之间的紧张。

其实，在许霆案中，学者们的理论思路遵循的就是刑罚制约罪名的逻辑，有学者认为，如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡，就应适度变换罪名以实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路，不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心。在这个问题上，论者解决问题的思路值得鼓励，在努力的方向上却发生了错误。质言之，学者们不应该将研究重点转向盗窃罪之外的领域，而应关注盗窃罪自身面向，也即，应思考如何在行为构成盗窃罪的前提下解决刑罚过严厉的问题，才是解决问题的关键，也是缓解罪名与刑罚之间紧张的切实路径，这就需要从刑罚制约量刑情节的角度展开。这里的量刑情节就是酌定量刑情节，内容就是极具政策色彩的被害人过错与危害行为的伦理性，于是，涵盖减轻处罚的酌定量刑情节就为司法主体在无期徒刑以下量刑提供了契机。并且，刑法总则第63条也设定了特殊减刑机制，为在无期徒刑以下解决许霆盗窃案的量刑问题提供了出路。就刑法个罪而言，存在许多类似盗窃罪的数额犯规定，比如，财产犯罪、经济犯罪及贪污贿赂犯罪，从立法至今，年代久远，立法主体并未对其作出改变，条文的数额规定与刑罚幅度之间已经有失协调，但是，司法主体并不能放弃其裁量案件的义务，合理出路则是从解释学向度探寻问题解决方案，也即，从彰显政策色彩的罪刑关系角度缓和立法不足与现实需要的张力。

注释：

①传统罪刑关系是指在逻辑三段论指导下由罪生刑，其坚持从罪名到刑罚的司法逻辑进路，反对从刑罚角度诠释构成要素的观点。

②新型罪刑关系是针对由罪生刑的传统罪刑关系而言的。由于两者在逻辑结构、价值取向及司法理念等层面上存在区别，体现出传统司法观念与现代司法观念的不同属性，由此，将由罪生刑称之为传统罪刑关系，将以刑制罪冠名为新型罪刑关系，以示区别。

③李某说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋某说：“那你就去死吧。”李某找来自缢用的绳子。宋某意识到李某要自杀，却无动于衷，直到听见李某踮脚用的凳子响声后，宋某离开现场，到父母家告诉父母。待其家人到时，李某因无法抢救而死亡。法院审理时认为，被告人负有救人的义务，他却放任李某自缢身亡的结果产生，因此，判决被告人宋某故意杀人罪成立。参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览(1996)刑事审判卷》，中国人民大学出版社1998年版，第34-37页。

④1997年刑法典第264条盗窃罪规定，盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑。2013年《刑法修正案八》对盗窃罪进行了修改，将“盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑”的条款删除。

参考文献：

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[2]参见姜涛.批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析[J].政治与法律,2011,9.

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[13][日]丸山雅夫.结果的加重犯的构造[J].现代刑事法,2003,4.

(责任编辑：孙培福)

Legal Analysis and Applying Application on the Penalty Restricting Charge

ZhaoYun-feng

(Shanghai political and lawful college, Shanghai 201701, China)

【Abstract】It is the coexistence rather than the opposite relationship betwween penalty restricting charge and crime generating penalty. The penalty restricting charge has three characteristics: pour the syllogism、substantial justice demand and policy analysis. The penalty restricting charge is the methodology. From the philosophy basis and the running mechanism, the penalty restricting charge has intrinsic consistency with the principle of a legally prescribed punishment. The cut-through of policy and dogmatics is the developing trend of criminal law theory, and it embodies during the development of criminal law doctrine at home and abroad. The application object of penalty restricting charge should be reasonably defined, and it needs to be discussed from three latitudes: the cases that the co-opetition theory can not play a role, the hard case that is not co-opetition relationship and specific application of sentencing plot.

【Key words】penalty restricting charge; sentencing plot; the criminal policy; criminal law dogmatics

作者简介：赵运锋(1976-)，男，河南杞县人，法学博士，上海政法学院副教授，研究方向为刑法解释学。

*基金项目：2015年度司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法解释的边界研究与实证分析”(项目编号：15SFB5013)的阶段性成果；本文受上海政法学院青年科研基金项目“罪刑关系的检讨与定位”资助。

【中图分类号】DF612

【文献标识码】A

【文章编号】1002—6274(2016)01—129—08