行政决策法治化的理论反思与制度构建*



行政决策法治化的理论反思与制度构建*

卢护锋

(广州大学公法研究中心，广东 广州 510006)

【内容摘要】行政决策在现代行政中扮演着十分重要的角色，但由于行政决策行为与以行政行为为核心的概念行政法学之间不相容性，使得行政决策的法治化出现了理论上和制度上的障碍。因此，将行政决策行为作为一个整体性概念进行法治化探讨无益于问题的解决。从存在形态上看，行政决策既可能是行政行为的程序性环节，也可能是一种独立的行为形态；即便是独立的行为亦有可能是一种内部行为，还有可能是一种外部行为，在不同状态下，其法治化路径是不同的。

【关 键 词】行政决策概念行政法学法治化路径类型化

行政决策是行政权运行的最基本方式。正如美国行政学家西蒙所言：“无决策，即无行政”。[1]P250然而实践证明，行政决策犹如一把双刃剑：当决策目标明确、方案恰当时，能促进行政管理效率的提高，产生很好的社会效果；当决策失误时，亦能产生巨大损失，严重影响政府形象。据世界银行的估计。“七五”到“九五”期间，我国投资决策失误率在30%左右，资金浪费及经济损失大约在4000亿~5000亿元。按照全社会投资成功率70%计，每年因决策失误而造成的损失在1200亿元。据媒体透露，2004年在对10家央企原领导人任期经济责任审计报告中，有两个对比数字耐人寻味：经济犯罪金额16亿元，决策失误、管理不善造成损失145亿元。对比之下，决策性失误损失巨大，却由国家来买单，未闻有人为此承担责任[2]。因此，如何将行政决策这种行政权运行方式纳入制度轨道，就成了理论工作者和实践工作者要共同思考的问题。

一、我国行政决策规则治理的现状考察

从2004年开始，我国从中央到地方陆续颁布了一系列有关行政决策的规范性文件。在中央层面，有关行政决策的重要规范性文件包括：国务院2004 年发布的《全面推进依法行政实施纲要》、2008 年的《关于加强市县政府依法行政的决定》、2010 年的《关于加强法治政府建设的意见》以及党的十八届四中全会报告。特别是党的十八届四中全会报告明确提出：“健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为行政决策法定程序，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”。为了落实党中央的要求，各省市纷纷出台重大行政决策规定。

纵观我国当前的行政决策规范文本，行政决策制度化主要是重大行政决策的制度化，而且其着力点主要集中在以下几个方面：

一是决策的范围。在目前的制度化中，关于重大行政决策的范围，各地规定并不完全一致，较为普遍的做法是将“经济和社会发展规划”、“重大投资项目”、“管理体制改革重大措施”、“重大财政资金安排”等纳入重大行政决策的范围。至于提出地方性法规建议、制定规章和其他规范性文件的行为是否属于重大决策的范围，各地认识存在较大分歧。例如，《广西壮族自治区重大行政决策程序规定》当中明确规定，提出地方性法规草案、制定政府规章和重要的规范性文件以及制定宏观调控和改革开放的重大政策措施等行为属于行政决策的范围；而《广州市重大行政决策程序规定》则明确将“政府规章的制定，地方性法规建议案的拟定”排除在重大行政决策的范围之外。

二是决策的程序。国务院2010 年印发的《关于加强法治政府建设的意见》把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论作为行政决策的必经程序，之后十八届四中全会报告作了进一步肯定。党中央和国务院关于行政决策的这一指导性意见成了各地行政决策程序的基本规范。例如，《四川省重大行政决策程序规定》、《广西壮族重大自治区行政决策程序规定》等便是完全按照上述程序要求来安排具体制度的。

三是决策的执行。决策执行和决策是两个既相互联系又相互独立的范畴。执行的前提是行政决策，即决策引申出执行；同时，决策只有通过执行才能达到检验、修正、完善和实现的效果。决策与执行的分离是政府内部职能划分与理顺的结果，由熟悉政策制定的人员组成决策机构，然后设置相应的独立机构来负责执行，以发挥各自的功能优长，实现行政效能最大化。[3]决策与执行相分离的原则为各地立法实践所全面吸收。例如，《宁夏回族自治区重大行政决策规则》第三十条规定：“决策执行机关应当全面、及时、正确执行决策，保证执行进度和质量，向决策机关定期报告执行情况。”

四是决策的监督。决策监督既是决策合法性的重要保障，也是决策得以贯彻实施和调整的重要手段。因此，行政决策制度化离不开决策监督的制度化。目前决策监督制度主要包括责任追究和事后评估两个方面。责任追究主要针对在决策起草、执行或者监督过程中有滥用职权、玩忽职守、贪污受贿等违法违纪行为的以及对重大行政决策失误负有领导责任和直接责任的相关人员。事后评估是对实施过程的一种自我监控，它是行政决策机关通过调查、跟踪反馈等方式，定期对决策实施情况进行的评价，以便发现、纠正行政决策中存在的问题，从而进行相应的调整和修正。

二、概念行政法学与行政决策法治化的困境

从制度存在层面来说，我国行政决策的基本方面似乎已进入到了制度化轨道，但从制度效能的角度而言，行政决策的制度供给与效益产出之间并未形成正向关系。对于其中的原因，学界进行了理论的抽象和总结。例如，有的学者认为，行政决策的制度存在合法性审查机制不够、监督力度不足、程序不够完善等问题；[4]有的学者认为，行政决策制度有诸如法律位阶低、公众参与度弱、合法性论证机制欠优、专家参与机制不畅等不足；[5]还有的学者认为，行政决策制度化中程序设置不够、事前事后缺乏监督、过程性评估缺失。[6]尽管分析问题的具体角度不同，但很显然学者们的分析主要集中在制度层面，即行政决策法治化尚未真正形成的原因是由于制度建构上的非合理性造成的。然而笔者认为，这种分析忽略了一个更为重要的问题，那就是行政决策法治化是不是可能的？如果可能，在现有的行政法和行政法学体系中，行政决策的法治化是一种什么意义上的法治化？对于这个问题的回答，只有在对行政决策做出解构时，才能得出相对科学的结论。而且，如果我们不能对这个“元问题”做出解答，那么行政决策法治化就可能陷入“盲人摸象”的境地——只能关注其中的一点，而遗漏其他，因而也无法形成真正有效的体系化制度。

之所以在思考行政决策法治化时要关注“行政决策”，是因为它首先是个行政学概念，而非行政法学概念。在较为共识性的行政学或者行政管理学中，其基本内容的体系包括行政组织理论、行政责任理论、行政政策的制定与执行理论、公共预算与财政管理理论、人力资源管理理论、行政伦理理论以及公共行政技术和方法论。[7]P24从整体上说，这种体系安排关注的是行政活动的技术和操作层面，即通过怎样的技术安排实现行政管理效能的最大化，而行政决策只是其中的一种方式。行政法学知识体系则不同，它以行政主体、行政行为、行政程序、行政监督与救济为线索，行政行为是其中的核心，它以合法性为基准并最终落脚到司法审查。正如美国行政法学家罗森布鲁姆按照“三途径”概括公共行政的要素时所指出的那样：公共行政可界分为管理途径、政治途径和法律途径，其中，管理途径的价值诉求是效率、效能和经济；政治途径价值诉求是行为的民主性、回应性和责任性；法律途径的价值诉求是行为的合法性。[8]P40-41由此看来，尽管公共行政是行政学与行政法学共同关注的核心，但二者的出发点和价值归宿是不同的。这意味着当一个行政学概念引入到行政法学时，必然存在着一个与行政法学体系相融合的过程，即只有当这个概念或者行为能在行政法学中找到与之对应的术语形式时，才能准确地对其做出行政法评价。

造成上述现象的原因在于现代行政法学是以概念法学为基础的。奥托·迈耶是概念行政法学的奠基人，他借鉴司法制度创立了具体行政行为这一“阿基米得支点”般的工具性概念，之后整个行政法体系都是以具体行政行为作为中心，沿着一个严密的逻辑来展开，具体而言是“行政处分→公法、外部法关系、高权、目的性→权利侵害→有法律救济可能(撤销诉讼)”。[9]P367后来的学者将迈耶当时未解决的或者未考虑的行政活动现象，仿照迈耶的具体行政行为概念体系，不断予以概念化和类型化，并为之附以相应的法律后果，使之能够与已有的具体行政行为之间形成一套严密的、逻辑自洽的封闭体系。[10]因此，行政决策的法治化在本质上首先是决策行为的行政行为化，即当且仅当行政决策属于行政行为时才有行政法意义上的法治化的可能。如果没有厘清这个问题，或者避开这个问题来谈行政决策法治化，就不可能对症下药而形成有效的制度体系。在我国理论界，已有学者意识到了这个问题：“当下关于行政决策法治化的研究，面临一个理论上的难题，即行政决策这一行政活动之类型，因其关涉事项千差万别、性质各异，难以归入到行政法学已然成熟的类型化的特定行政行为之中，而行政法体系在某种程度上即是围绕类型化的行政行为概念体系构建起来的，不能将行政决策做类型化的归属，就无法依循既有的行政法规范体系与行政法理论，探寻行政决策的法治化路径”。[11]

如何解决这个难题，理论界有不同认识。

一种是，行政决策是否为行政行为不作专门考察，而是笼统地将其视为行政行为的一种当然形式。这种处理方式是我国目前大多数学者的做法。正如有的学者在阐释行政决策的概念所指出的那样：“行政决策确定为行政决策主体在行政管理过程中发生、变更或消灭行政法律关系的活动。通过权利与权力、权力与权力、权力与义务、权利与义务的平衡来调适行政决策过程……因此，行政决策主体基于国家法律和政策，根据预定目标，做出旨在分配资源和价值的，从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为”。[12]P19-20很显然，这一概念基本上沿用了一般行政法学教科书中的行政行为的定义逻辑。以此而论，行政决策的法治化就必然转化成了一系列可以与行政行为合法性相通约的指标，包括主体合法、职权范围合法、程序合法以及法律责任追究机制等内容。

另一种是，将行政决策置于行政过程中，即将行政决策作为行政过程的“一般性制度”。这种认识是建立在对传统行政法学“静态行为类型论”研究范式的反思和批判的基础之上的，认为囿于传统理论，行政决策作为一种事实行为而排除在行政行为类型的视野之外，因此必须转换理论范式，而“行政过程论”似乎是一个能够替代的方案。行政过程论是近年来日本行政法学界兴起的一种行政法学理论思潮，其核心是对应于现代行政的复杂化、多样化，而将行政活动作为空间上、时间上的一个过程能动地、动态地进行考察的方法。在行政过程论视野中，“一般性制度”是指在行政过程各个环节具有一般性作用和普遍价值的制度，而行政决策作为一般性制度即意味着可以从行政决策的不同形态、权力性质等作个案的具体分析，这就克服了行政决策与行政行为不能相容的局限，使得行政决策获得了法评价的可能性。(以上论述详见戴建华：《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》，《政法论坛》，2012年第1期)因此，在相关学者看来，以“行政过程论”作为理论范式，已经为行政决策法治化扫清了理论上的障碍。

第三种是，根据行政决策各自的特点分别归置于不同的行政行为之中，作为行政行为的程序性环节予以考量。这种处理方式，是对行政决策的个殊化对待，即不可能对行政决策形成整齐划一的规则体系，因而只能在不同的行政行为中分别予以规范。这种处理方式与行政过程论者的主张之间存在着一定的关联度，或者说它是在对行政过程论进行批判的基础上形成的。持这种观点的学者认为，行政决策只是某一个行政行为的中间环节，如果行政行为被法治化了，那么行政决策环节自然就被法治化；而行政行为是不是被法治化，与行政过程论无关，取决于国家的立法政策。同时，又考虑到行政决策的复杂性，所以“在行政决策问题上，较为可行的做法，应该是将其分散在不同的行政行为中，根据不同行政行为的特点，逐一规范，这既可以避免前述立法技术上的主观局限性，同时，也似乎不会对我国既有的行政法体系和行政法学传统造成冲击。很明显，相较而言，这是一种简单、廉价的立法路数”。[13]客观地说，这种主张也是一种务实性的做法，它实质上是试图在行政决策概念缺陷与行政决策法治化实践需求之间寻求一个平衡点。

三、行政决策法治化的多元制度构建

以上三种思路可以说是学者们对行政决策法治化所做的智识努力，但是否这样就能妥当地将我国当下行政决策纳入制度化轨道，尚需进一步探讨。在此，笔者无意对上述论者的主张做出评判，而只是试图指出，无论怎样理解行政决策，对行政决策进行整齐划一的界定均是不可能的。就这一点来说，把行政决策视为行政行为抑或行政过程的程序性环节，都存在同样的问题。在笔者看来，行政决策至少在以下三个层面存在，即作为程序环节的行政决策、作为内部行政行为的行政决策和作为外部行政行为的行政决策。

(一)作为程序环节的行政决策

作为程序环节的行政决策是指决策是行政主体行政行为的一个环节或者一个阶段，这个环节或阶段只是整个行政行为的准备阶段或者一个过程，它对行政相对人的实体权利义务不产生实质性影响，不对外发生法律效力。从司法审判的意义来说，作为行政程序环节的行政决策并不具有独立的意义，因为它尚未达到适宜于法院审查的程度，亦即不符合司法审查的成熟性标准。之所以要确立司法审查的成熟性标准，就是在于避免法院过早地卷入行政决定的程序。行政机关对于其职权范围内的事项有首先做出决定的权力，在行政机关做出决定前法院进行干预，是侵犯行政机关的职权。而且，从实际的观念来看，在行政机关做出最后决定以前，法院也无法审查，因为法院不可能知道当事人和行政机关之间的争端是否正确。[14]P647按照这个思路，将程序环节的行政决策吸收到行政机关所做出的最后行政行为之中是妥当的。进言之，前述论者以行政行为为对象来对行政决策进行法治化是可欲的。无疑，这种认识是以司法中心主义为理论预设的，即行政程序法治化最终要落脚到司法审查之上。尽管如此，并不意味着行政程序不能独立地划分为若干阶段。“这些阶段在较长期的发展过程中，其共性和规律被发现、总结和归纳，形成并确定为各自独立的一套规则。在行政程序的每个阶段中，这套规则是通过一个个相对独立的法律制度的形式表现出来的”。[15]P144因此，尽管行政决策作为程序性环节被行政行为所吸收，但仍有将其独立出来予以探讨的必要。

在笔者看来，行政行为的做出之所以要经过决策环节，其主要目的在于为将要生产出的行政行为提供可接受性保证。按照行政行为的正常程序一般包括启动、调查、决定等环节，如果不是为了提高行政行为的可接受性，断然不会专门将决策作为一个前置环节。因为这明显增加了行政成本，拉长了行政行为的时限。既然将决策作为程序的一个独立环节剥离出来考察，且其合法性问题又融合在最终的行政行为之中，那么我们应当关注决策环节的什么内容呢？或者说对决策的考察以什么为基点呢？笔者认为，决策的可行性无疑是其中的核心。普遍认为，“完善沟通，提高行政行为社会可接受性程度”是现代行政程序法的一个重要功能。也就是说，行政行为的可接受程度既是在行政成过程中形成的，而决策作为程序的一个环节，其可行与否无疑直接左右着最终形成的行政行为的内容。就我国目前行政决策的制度化实践而言，决策论证主体的确立仍至关重要。尽管有专家论证环节，但事实上我国多数重大行政决定的论证主要是由政府内部的研究室来完成的，论证机构与决策者之间先天的亲缘关系决定了论证过程的倾向性，这在某种场合使得决策的可行性论证流于形式。实际上，很多国家或地区在这方面做了大量的制度尝试，取得了较好的效果。例如，美国一般委托的是社会咨询评估机构承担具体重要行政事项的评估论证工作；在韩国则直接将咨询评估机构升格为政府直属部门，且这类机构不承担直接管理计划和项目的职能，在经济利益上比较超脱于政府。对于我们来说，决策的可行性论证所要解决的问题不是决策咨询工作“表面化”，而是要实现“谋”与“断”适度分离，使决策咨询论证真正成为一项制度来实行。

(二)作为行政行为的行政决策

作为行政行为的行政决策是指行政决策是以独立的行政行为形态呈现的，它能产生可予以直接评价的法律效果。而对于行政行为而言，首要的问题乃是追问其合法性。自马克斯·韦伯系统阐释合法性理论以来，人们一般是在经验合法性和规范合法性两个层面来使用合法性概念。其中“经验合法性所表征的是人们对一般意义上的法律或法律规范的事实上的接受，规范合法性则表征法律或法律规范的可接受性。”[16]P493因此，尽管合法性是公权力行为的基本准则，但其满足的是何种意义上的合法性则会根据情景的变化而有所差异。在现有研究中，对行政决策合法性的探究是未做区分的，即行政决策的合法性是何种意义上的合法性，相关论者并没有给出明确的预设。之所以如此，是因为未对作为行政行为形态的行政决策行为属性做出区分。在笔者看来，从法治化意义上将行政决策作为内部与外部的区分既是可能的，又是可欲的。之所以是可能的，是因为有的行政决策只是行政机关实现内部行政管理的一种手段，它并不直接对外发生法律效力。之所以是可欲的，是因为内部行政决定和外部行政决定遵循并不完全相同的法治逻辑，或者说对于内外行政决定的法治化要求而言，两者并不完全处于同一平面。

在传统行政法学理论中，内部行政决定是不在法治化的范畴之中的，除非内部行政决定被“外化”了。这亦为我国司法审判实践所接受。在《中国行政审判指导案例》(第1卷)中的第1号案例——延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案的裁判要旨中指出：“按照《行政诉讼法》的规定，作为内部行政行为的批复不可诉，但内部行政行为通过行政机关的职权行为外化后，则可以纳入行政诉讼的受案范围”。[17]P1换言之，当内部行政决定被外部化之后，即可纳入行政诉讼的受案范围，接受人民法院的司法审判；而如果内部行政行为没有外部化，则仍被排除在司法审查的范围之外。至于内部行政决定除了“外化”之外是否还有其他法治化途径，则尚未引起足够关注，内部行政决策亦自然如此。十八届四中全会，提出了要建立重大行政决策的内部合法性审查机制，行政决策的法治化的另一条通道才正式开启，即通过内部审查的形式确保行政决策的合法性。

如果我们认可了行政决策合法性审查的内部属性，那么以下论证就是自然而然的了。

一是审查主体的内部性。按照实践中的做法，审查主体的内部性是一种以法制机构为审查主体的模式。例如，《广西壮族自治区行政机关重大决策程序暂行规定》第22条、《山东省行政程序规定》第36条等的规定便是如此。但已有论者对此提出了怀疑，认为机关内部审查缺少独立性，有可能使合法性审查扭曲为合法性论证；甚至有人指出：“行政法制机构的合法性审查能否发挥实效，还得看地方主要领导的脸色而定”。[18]在笔者看来，上述怀疑正是混淆了内部审查与外部审查的区别。实际上，并没有一种理论或者做法能够完全证明，外部机构审查一定会优于内部机构审查。其实，内部审查机构能否发挥应有的作用，一方面在于其独立性，另一方面在于其自身的能力，即法制机构人员能否具备审查内部行政决策的能力。当法制机构人员能力不足时，可以通过聘任相应的专家学者来补强，但并不改变审查的实质，仍以法制机构为主体来组织实施审查。

二是审查依据的内部性。审查机构在对行政决策的合法性进行审查时，需要依据一定的标准才能做出判断。按照普遍的说法是，决策没有超越权限范围、没有滥用裁量职权、遵循了基本的程序即可认定为其合法。但问题是如何判断职权及其裁量权的范围？从理论上说，行政决策应当在法定的权限范围进行，但实际上国家法律只是为行政机关设定了一个权力框架，具体的“行政决策权应当由国家权力机关以法律的形式统一设定”只是一种理想。迄今为止，各个行政机关具体有哪些权力、其范围有多大，估计是一个没人能说得清楚的问题。实际上，各国宪法、法律或者判例，在加强对行政权控制的同时，又为行政自主留下了相应的空间。当行政机关依据宪法和组织法从事相关活动时，可以说是几乎不受其他组织或个人约束的。也就是说，各行政机关在职权范围之内具有相对意义的自主性，对权力的控制更多地依赖行政机关自己确定的内部行政法规则。正如英国著名法学家卡罗尔·哈洛在总结西方战后公共行政发展趋势时所指出的那样：如果我们仔细审视一下大臣个人负责制原则，该原则的功能之一就是提供内部行政法控制。[19]163-166授权的模糊和授权法控制的空洞注定了内部行政法在其中的重要作用，即必须有一套能够将抽象性的立法语言转化行政话语的规则体系，将行政决策依然保留在规则治理的范围之内。这是内部行政法的价值所在。具体而言，内部行政法至少可以在解释执行法律、协调行政组织、实现行政权的自我控制以及补缺法律漏洞等方面发挥作用。对于行政决策而言，一方面通过内部行政法廓清机关之间的权力界限，另一方面适当限缩决策裁量权，确保在行政组织内部形成一个权力结构合理的决策体系。也正是因为有了内部行政法，“科学合理界定各级政府、政府各部门的行政决策权，完善政府内部决策规则”才有了制度载体。

三是审查效果的内部性。合法性审查必须与相应的法律效果相对应，否则，审查就失去了意义。从现有规定来看，较为普遍的表述是，“决策草案未经合法性审查、经审查不合法或者未按照合法性审查意见整改完善的，政府办公厅(室)不得提请本级人民政府审议”。在笔者看来，这一规定对行政决策草案的合法性状态做了简单化处理。实践中，行政决策草案不合法的原因、程度以及表现形态是多种多样的，其法律效果则都是不得提请本级人民政府审议显然并不合适，应当丰富审查之后的处理方式。具体而言，笔者主张：对于违法情节比较轻微，主要限于程序性违法的，且对决策的实质内容不产生影响的，可以通过行政决策起草机构的事后补正来恢复其合法性效力；之后，可以正常进入人民政府的审议程序。对于明显超越职权范围或者严重违反法定程序的行政决策草案，经合法性审查之后，应当直接否定其效力；因其没有补正或者重新论证的理由，因此也就无进入审议程序的可能。当然，对于经合法性审查被认定为合法的，应及时提交审议程序，以免影响决策效率。

如果行政决策是一种外部行政行为，其合法性审查要求则会发生相应改变，即不仅关注行政决策的合法律性，更要关注的是行政决策的可接受性。因为行政决策既是公共利益的载体，同时又对行政相对人的权益造成直接影响。在此，就至少产生了两个问题：一是决策选择的科学性；二是利益影响的回应性。

决策选择的科学性要求最终被确定为决策行为的方式、手段等对于公共利益的实现是最佳的。实现的决策所要代表公共利益的手段、方式并不是唯一的，针对既定目标往往有多种可能选择的手段，为此就必须对有关手段与目标的关系进行评估和衡量，从而选择出适合于行政目标的手段。这是保证行政决策实现其可接受性应当解决的一个重要问题。在这个问题的解决上，专家对行政决策的参与起着至关重要的作用，即通过专家将技术理性运用到行政管理之中，使行政决策在最大限度上满足科学性要求，因此，评估成本效益、实施风险以及实施后效果是这一环节的核心内容。很显然，这与强调行政“合法律性”是不同的逻辑。但是，行政决策不完全是一个技术性活动，它涉及利益的取舍和平衡，带有明显的价值性特征。因此，单纯的技术理性不能确保行政相对人权益的实现。更为严重的是，如果出现专家技术(知识)与官僚(权力)的结合，那么，也许对行政相对人来说是一场灾难。因此，克服专家专制的唯一办法就是利益受到影响的各方能够充分参与到行政决策之中，这就产生了另一个问题，即利益影响的回应性。

公众参与行政决策，以行政民主化的形式实现决策的合法化是现代行政决策的重要发展趋势。“在20世纪的大多数时间里，公共管理者被看做是技术官员，他们只有独立于公众，才能最好地从事行政管理工作。然而，新的观念却认为，现代公共管理者作为公共政策的制定者，他们对于公民的偏好与利益的认定和选择，远比他们对于技术标准的界定和提供要重要得多”。[20]P1在我国当前的行政决策制度化中，也都强调了公众参与的重要性，大致形成专家理性、公众参与和政府决定相结合的行政决策模式。但是，如何将有序的公众参与和有效的行政管理相结合是问题的关键。换言之，当今的行政决策不再是要不要公众参与的问题，而是公众如何参与的问题。尽管已有学者做了相应论述，但从制度建构的角度来说，参与主体和参与形式仍是需要思考的问题。对于参与主体问题，一般是以利益关联原则为判断依据的，即只要被行政决策涉及到切身利益的，就应当能够参与到行政决策中来。但问题是，如果无限扩大公众参与行政决策的范围，行政决策的成本将会大大增加，行政效率也无从谈起。因此，笼统地说扩大参与范围并不可行。对此，约翰·克莱顿·托马斯教授的理论颇具借鉴意义。托马斯教授首先设定了两个变量，即政策质量和政策的可接受性。在这两个维度中，如果决策质量要求越高，公众参与决策的限制性就越高，而且即使参与，其主要目的也是在于信息的获取；如果公众对决策的接受性要求越高，则参与的力度就会越大。[20]译者前言P3换言之，公众的参与度要依行政决策类型而定，而且具体的参与方式亦与此相关。具体说来，对于那些以获取信息为主要目的的行政决策，由于公众并没有分享行政决策权，参与之后能够直接获得的效益也并不大，因此要尽可能减少参与成本，保障最低限度的参与。与之相适应，问卷调查、网上讨论、电子邮件是主要的参与方式。对于那些以增加可接受性、凝聚价值为主要目标的行政决策，公众参与是行政决策目标形成的重要条件，即在经过充分讨价还价之后，政府偏好与公众偏好之间形成最大公约数，公众既充分表达了意志，又对最终的决策充分理解。与之相适应，比较恰当的参与方式包括听证会、座谈会等。

综上分析可以得出结论：行政决策存在形态的多元化注定了不可能按照整齐划一的法治化模式对其进行制度设计。虽然本文从程序环节、内部行政行为和外部行政行为三个方面对行政决策做了简单的类型划分，但实际上行政决策的形态可能要复杂得多，如有的行政决策是党和政府共同意志的体现，而且本文的制度化也仅仅是方向意义上的，怎样科学合理对待行政决策这种重要的行政权力运行方式仍需进一步研究。

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(责任编辑：唐艳秋)

Theory of Reflection and System Construction on

Administrative Policy Rule of Law

LuHu-feng

(Public Law Research Center of Guangzhou University, Guangzhou Guangdong 510006)

【Abstract】Administrative policy play quite an important role in modern administration, however, its incompatibility with administrative law theory with administrative action as core concept of this the oretical system, which makes highly difficult to integrate administrative policy into the process of rule of law, the oretically as well as institutionally. Hence, it is not a way out to discuss administrative policy as an individual concept. In consideration of different forms of existence, administrative policy may act as one link as some administrative action, or perform as an individual action, even in the later situation, the action may be identified either an in-side action or an out-side one. Those various categories of administrative policy would lead to quite various mechanisms to be integrate with the process of rule of law.

【Key words】administrative policy； concept of administrative law science； mechanisms to integrate with the process of rule of Law； categorization

作者简介：卢护锋(1976-)，男，湖南桃江人，法学博士，广州大学公法研究中心副教授，研究方向为行政法理论。

*基金项目：本文系国家社科基金重点项目“法治中国建设若干创新理论与实践问题研究”(14AZD136)的阶段性研究成果。

【中图分类号】DF3

【文献标识码】A

【文章编号】1002—6274(2016)01—082—07