我国未来民法典应坚持规范属性



我国未来民法典应坚持规范属性

李永军

(中国政法大学民商经济法学院,北京 100088)

【内容摘要】“法律应该由规范构成”，这是立法遵守的底线要求，即要求在法律上的任何一个规定，要么是规范，要么是规范的补充(如法定定义，德国民法典第90条关于“物”的定义，我国合同法关于“合同”的定义、我国物权法关于“物”的定义等)。如果是规范，就必须规定“条件+结果”，如果是补充就必须与规范有联系而为规范服务。这种要求是法律的本性使然，即“三段论”的法律适用逻辑，必然要求法律规范提供“大前提”和“结论”。而综观我们的民事立法，越来越多地脱离规范的基本属性，而更多地加强了“口号式”的宣言。我们未来民法典应坚持法律的规范属性，将法律作为法律而不是“法学阶梯”来对待，将价值寓于规范之中而不是独立于规范的纯粹说教。

【关 键 词】规范民法典法律体系法律关系

一、问题的提出及意义

法律的外在形式是什么？也就是说，法律应通过什么样的方式表现出来，以区别于政策或者或者单纯的“口号”？在我国当今“爆炸式立法”的时代，应该是一个认真思考的问题。因为，现在越来越多的立法，已经越来越不像法律，因为它们丝毫没有规范的属性，没有条件、没有后果，仅仅是宣传和口号。而法律之功能在于规范人们的行为，立法者必须将某种价值判断通过规范的方式表现出来，才能够称为法律。在法律上的任何一个规定，要么是规范，要么是规范的补充。如果是规范，就必须规定“条件+结果”(三段论中的大前提和结论)，如果是补充就必须与规范有联系而为规范服务，例如，美国的成文法一般第一章规定“定义”、大陆法系国家的法典中有会规定一些定义，这些都属于“规范的补充”，为规范服务以避免适用法律时的歧义。而我国近些年来的民事立法，似乎越来越多地脱离规范的基本属性，而更像教科书。也许是这些年来我国社会的变化具有了价值的多元化，需要私法中强调某种价值？或者是受到了其他法律的影响，就像作为学问的学术受到了“政治学术”的影响，使学者的学术更加像“政治学术”或者“官僚学术”，从而使学术走向没落一样？对此，我们在《物权法》的起草中是有经验和教训的，有许多属于“口号”而不是规范，甚至是已经为《宪法》所规定的东西，又重新到《物权法》中规定。这是否属于一种倾向？不能不引起我们的重视。另外，我国民法立法中的所谓“基本原则”与规范属性的关系，也值得我们思考。我们民事立法，不知从什么时候形成了一个惯例：即第一章一般都是“基本原则”的规定，例如，《民法通则》第一章是“基本原则”的规定；《合同法》第一章是“基本原则”的规定；《物权法》第一章也是基本原则的规定；《婚姻法》“第一章也是”基本原则“的规定。但这些所谓的“基本原则”应该是法律的灵魂，是最重要的东西，但在实践中却很少被适用。从比较法上看，像德国民法典等大陆法系国家的民法典一般都没有专门的“基本原则”的规定，甚至像我们常常挂在嘴边的“诚实信用原则”也不是总则中规定的，而是在“债编”第242条作为债务履行的要求规定的，但他们的司法实践中使用诚实信用原则的案例却非常多；而我们几乎每一部法律都规定了基本原则，且学者论述也是汗牛充栋，但司法实践中使用的却非常少。这种对比说明了什么？ 这恐怕与我们的立法技术有关：我们将基本原则规定于“规范之外”， 而不是以“规范”或者“规范补充”的方式规定的，如此，使其失去了规范的作用，而成为在规范之上的“神坛”。因此，强调私法的规范属性，特别是如何将教科书式的价值宣传通过规范的方式表现出来，将法律同法学阶梯区别开来，有特别强调的意义和价值。

二、规范与法律体系

私法的使命在实证层面上可以简单地概括为一句话：“谁可以向谁，依据何种法律规范，提出何种请求。”[1]P41这实际上反映了“法律关系——请求权——规范”之间的关系及人们对法律的期待。

德国学者萨维尼认为，各个法律关系就是由法律规定的人与人之间的关系。在自然界，人是最重要的因素，人为了生活，必然要与他人发生各种各样的关系。在这种关系中，既要让每个人自由地发展，又要防止对他人造成损害，这就需要法律来进行规范。由法律规范的人与人之间的关系，就是法律关系[2]P120。德国学者拉伦茨说：法律关系是人与人之间的法律纽带[3]P51。因这一概念受到了人们的质疑，认为它没有包括法律关系的全部，也没有超出罗马法之“法锁”的概念，于是，拉伦茨改变了自己最初的法律关系的概念，将之界定为“法律制度赋予特定人的一种可能性，一种自由空间，所有其他人都不得对此加以干涉。”[3]P51学者之对于法律关系可能有不同的界定，但基本上都包含两个最基本的要素：一是法律关系是法律规范调整的结果，即民事法律关系是民法调整的结果。例如，张俊浩教授认为，民事法律关系是民法规范中法律效果部分实施的结果。民事法律规范由两部分构成：法律要件和法律效果，其中，“法律要件”给出了“法律效果”的条件，而“法律效果”则给出了“法律要件”被生活事实所充分时的效果，该效果即为具体的权利义务关系。民事法律规范实施于社会生活， 方有民事法律关系的出现[4]P58。上述德国学者萨维尼与拉伦茨关于民事法律关系的概念也包含了这一要素。二是法律关系是被民法摄入自己调整范围的现实生活中的一部分。显示生活中的各种关系很多，但并不都由民法来调整，也就不全是民事法律关系。梅仲协先生认为，所谓法律关系就是法律所规定的人与人之间的生活关系。人与人之间的生活关系至为错综复杂，法律所规定者不过是其中最小的一部分，还有大部分，则受道德、宗教等支配。法律的目的在于追求社会生活的正义之实现，籍以维持社会生活的和平，而增进人类的幸福。所以，何种生活关系可以认其为法律关系，只有以法律的目的作标准而予以认定[5]。

民事法律关系与民法规范的关系是什么呢？民事法律关系是人与人之间的纳入民法调整范围的生活关系，实际上就是法律规范对社会生活调整的结果。也就是说，某一社会关系或者生活关系如果没有为民法规范所调整，那么，它就属于“法外空间”，不具有产生民事纠纷的基础和可能性，也就不可能产生所谓民法上的请求权。在对大陆法系产生重要影响的罗马法上，那些社会关系能够成为法律规范的对象，是有严格控制的，不属于规定范围的社会关系统统被排除在法律救济的大门之外。例如，罗马法上的“合意契约”，其实就是我们今天民法上所谓的诺成契约，在我们今天从意思自治的原则出发来理解民法和契约法的人来说，似乎非常顺理成章，但这在极其强调形式的罗马人来看，却是例外。 合意契约也许可以从一般意义上来说，是根据当事人的合意而产生的债的形式，包括买卖、租赁、委托和合伙契约[6]P310。其他的关于买卖的合意不被法律承认具有产生权利义务的效果和效力，属于不产生债的效果的“合意”。另一个例子就是“无名契约”。 “无名契约”根据原因的实质及各自的义务，仅仅区分为四种：互易、物劳互易、劳物互易、换工[7]P308。这在我们今天看来是难以理解的：今天的有名契约仅仅是典型契约，是少数的契约，大多数应该属于无名契约，但罗马人不这么认为。如果我们今天来区分买卖与互易的区别，恐怕很困难，以至于我们1999年的《合同法》都没有规定“互易合同”这一类型。但罗马人却认为，买卖的重要条件是：某一标的具有商品的功能，另一标的具有一般的价金作用。因此，优士丁尼接受了这种观点，仅仅用返还之诉的方式解决无名契约问题。也就是说，在无名契约，履行了给付的当事人总是保留着因给付未获得回报而提起要求返还之诉的权利，以索回被转移的标的。即人们可以通过所谓“因反悔的要求返还之诉”索回全部已经履行的给付，即优士丁尼法不承认无名契约产生债的效力[7]P385-387。虽然在今天，被民法规范调整的社会关系大大加强了，再不是罗马法式的严格控制，但罗马法的思想是存在的：只有被民法纳入到其调整范围内的社会关系才是民事法律关系，仍然有一些社会关系不能上升到法律调整的范畴 。

为了便于诉讼及法律救济，法律要求法律关系必须具有“单纯性”，即一个法律关系便构成一个诉的基础，而法律关系的内容为权利义务关系，由于私法之“权利本位原则”，法律关系中最重要的也就成为了权利。结果是：根据一个法律关系只能提出一个请求权，这一请求权是源于某一规范，例如，A租赁B的电脑，在租赁过程中因不正确使用而发生了损害。那么，这一生活事实却在民法上产生了两种不同的法律关系：B可以所有权人的身份以所有权遭受侵害为由向A要求赔偿，则在A与B之间产生了物权人对加害人的侵权法律关系；B可以出租人的身份要求A承担违约责任，即在A与B之间产生了违约的法律关系。这两种法律关系是分属于不同的法律制度的，结果可能也有差别。B在具体诉讼中只能选择其中之一，不能同时主张[8]P34。请求权只能产生于规范，并寓于由规范所产生的法律关系之中。

法律规范与法律体系的关系如何呢？ 法律规范是法律制度的“基本粒子”[9]P48，可以说，法律体系也就是法律规范的体系[10]P56。民法典是体系化的民法，因此，未来的民法典必须由规范构成。规范不仅是法律体系构成的基本粒子，同时，也为法律的适用奠定了基础。因为，这些规范调整着我们重要的生活关系，从而产生法律关系，也就成为请求权的基础。法律的适用过程，就是一个寻找规范、解释规范、将现实世界中的案件事实同规范中的前提(条件)相联系，从而得出判断结论的过程。 对此，德国学者总结道：适用法律由寻求法律规定(规范)开始，从中可以得出所宣称的法律后果。也就是说，所涉及的必须是将一个法律后果(如一项请求权)同特定条件(构成要件)联系起来的法律规定，这是真正意义上的法律规范，任何一个法律案件的解决办法都要从它们出发。法律中的所有其它法律规定都只能作为这些规范的补充来理解。如果找到了这种对所宣称的法律后果做出规定的法律规范，那么，第二步就是把这些规范适用于具体的事实情况，也即审查规范构成要件中所确定的前提在具体的事实情况是否成就[11]P33。

民法规范体系的最终目的是什么呢？其实规范的最终目的就在于对主体的权利或者利益进行救济，而这种救济是通过让主体(原告)提出请求的方式来进行的，而请求是否能够被法院支持，就要看是否存在民法规范基础。因此，整个民法的规范体系的核心必须围绕“请求——抗辩”展开。而这种请求在实体法上往往表现为请求的实体法权利基础，可以简称“请求权”，这种请求权在程序法上表现为请求。德国学者指出：“请求权通常起源于一定的法律制度(规范)，例如，履行请求权就产生于债权合同，而返还请求权则产生于占有或者所有权。”[12]P10当然，这里的请求权，并不是我们通常理解的债权请求权，而是一个在债权和物权之上的请求权，是指提出请求的实体法上权利，德国民法上的请求权实际上就是温德沙伊德和萨维尼创造的涵盖物权与债权的请求权。因此，德国民法典才将“诉讼时效”规定在民法典的“总则”部分，因为它是“公因式”，既适用于债权，也适用于物权，只要请求法律救济，就必定有请求权，而这种请求权可以是债权请求权，也可以是物权性请求权。

三、法律规范的属性构成及种类

(一)法律规范的属性

一般的法理学者都认为，法律规范是一个“应然性规范”①。何谓“应然”？这其实是一个的哲学问题。有些哲学家认为，“应然”是一个范畴，它附属于观念的实质意义，指派给观念对于实践的具体地位……应然是一种思维形式；另一些哲学家则强调，应然是意然的表示……，应然是意志的关联物，一种由一个(他人或者自己的)意志所决定的要求之表示……，应然是一个意志的听写。作为指向他人行为的应然规范的法律规范是命令[13]P18。“应然性规范”是与“实然规范”相对的概念，“应然性规范”是规定特定行为的规范，也可以称之为“确定规范”，因为在满足法定的事实构成时，法律规范调整的是特定行为的方式和法律效果，对法律规范的遵守是由国家强制力来保护的。而“实然规范”则不同，它是描述物与事件之间现实存在的一般关系的。在自然科学中，确定规律的是“实然规范”， “实然规范”或者自然规律是不能改变的，如果发生了与规律相矛盾的事件就被驳倒了[11]P18-19。一项规范即是一个应然的命题，它表达的是在给定的情形下，不是实然或者必然，而是应然。它的存在仅仅意味着它的效力，这是指它与一种自己本身即为其一部分的规范体系的联系[14]P133。法律规范是应然规范，也即人们习惯说的“假定的应然规范“。它表示了一个有条件的应然，例如，如果缔结了一份关于物品的有效的买卖合同，出卖人应将物品交付给买受人，买受人应接受出卖人交付的物品并支付合意的买价[13]P18。这实际上是各国合同法(或者债法)表达的相同的内容，实际上是表达了立法者为维护交易的公平和交易秩序的一种愿望，进而通过这样的“买卖双方应该这样做”的规范来调整实际交易。如果当事人一方或者双方不如此行为，对方就可以按照“应该怎样做”的规范要求请求国家强制力救济。因此，法律规范是立法者一种要求，但与实际效果是否一样，就不是法律规范本身的问题，而是法律规范落实的问题。因此，它是应然而不是实然的。

总之，法律仅仅是抽象世界中的人定规则，即使这种规定与社会现实脱节，也会由于具有国家强制力保障而产生规范本身应有的结果，不像实然规范那样，受制于事物本身的规律。按照“应然性规范”的属性，“恶法亦法”确实是存在的。既然如此，未来民法典不仅是以规范的形式表现出来，而且应该更贴近国家、社会和人民的需要。

(二)法律规范的构成及分类

按照纯粹法学派的代表人物凯尔森的观点，在规范中，作为结果的强制性行为与一个具体的条件相联，每一个法律规范把法律结果与权利的事实构成连接起来[13]P16。可以这样来表述一个法律规范的构成：法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定[15]P42。任何一个法律规范都由两个部分构成：首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写的“法律事实”规定为构成要件；然后再以同样抽象的方式加以一般地描写法律效果，将该法律效果归属于该抽象的事实[16]P113。其意义是：当现实生活中的具体案件事实符合法律规范中所规定的抽象构成要件(即抽象的事实)时，规范中的抽象法律效果就会发生在具体案件中。法官的任务，恰恰就是要将现实生活中的具体案件的事实进行认定，通常被称为“事实认定”，然后与规范中“抽象的条件性事实(或者称为规范中假设的条件)”相连接，从而得出个案的具体的判决结果。在我国的审判实践中，往往把这一过程称为“事实认定”和“适用法律”两个部分。法院的错误判决也分为事实认定错误和法律适用错误两个部分。例如，我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”属于抽象的条件性事实规定，而“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任” 则属于法律后果或者法律效果的规定。在具体个案中，假如A与B签定一个合同，A没有按照合同约定履行义务，则属于具体案件的生活事实问题。如果B起诉A承担违约责任，则法官就要看A的具体事实是否符合该规范中的抽象的条件性事实，如果符合，则按照该规范中的法律后果课定A的违约责任。

按照不同的标准，可以将规范分为不同的种类。 首先，按照“规范本身”的目的或者效果功能，可以把规范分为“行为规范”与“裁判规范”。 如果法律规范要求受约束的人以规范的价值取向行为或者不行为，则为行为规范；反之，如果规范的目的在于要求裁判法律上争端的人或者机关以规范为标准进行裁判，则为裁判规范[16]P111。民法虽然兼有行为规范与裁判规范的双重特征，但民法主要是由行为规范所构成的。因为，行为规范的目的是在于通过权利义务的明确规定，诱导人们实施正常行为，而裁判规范的目的仅仅在于确定风险的归属和分配。民法以意思自治为基本理念，故行为规范必然占有决定性地位。当然，从逻辑上说，行为规范必为裁判规范，因为，如果行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示的法律效果就不能在裁判中被贯彻，从而也就失去了诱导人们进行正常行为而非反常行为的作用。但裁判规范却不同时为行为规范，因为它的存在仅仅是法律对风险的分配方式，属于衡平性规定，例如，以无过失责任为归责原则建立起来的法律规范，仅仅在于分配责任或者事故的风险，而不在于通过责任的宣示激励人们的行为或者不行为。

其次，按照规范本身在确定法律关系当事人权利义务中的作用，可以将规范分为主导性规范、辅助性规范、反对性规范。德国学者梅迪库斯举例说，如果所请求的是“物的返还”，则要考虑作为此种规范的《民法典》第985条(所有权人可以向占有人请求返还物，这是主导性规范)。对于这一物的返还请求权来说，请求权人必须拥有所有权，而其相对人必须是占有人，二者均需审查。这样一来，关于所有权的取得和丧失的规范以及关于占有的规范就是辅助性规范，它们满足了请求权规范的构成要件特征“所有权”和“占有”，并因此而在适用请求权规范时起辅助作用。即使满足了上述要求，结果仍然不能确定，还要考虑反对性规范，即阻碍请求权的规范[12]P11-12。以我国《合同法》第113条②规定的赔偿损失为例，该条显然是主导性规范，但仅仅有该规范并不能确定违约方的责任，还要看第34条-37条③关于合同是否有效成立及生效的问题、第52条及第53条④关于合同是否无效或者条款无效的规范等。除此之外，还要看是否具备第66条-69条⑤规定的同时履行抗辩权或者不安抗辩权等。

法律体系中，规范的这种不同的功能性角色是经常相互转让的，例如，在请求“合同解除”的情况下，主导性规范显然应该是《合同法》的第94条，其辅助性规范和反对性规范与“赔偿损失”这样的请求权肯定不同。为什么会如此呢？如果不这样做，在每一个决定法律关系当事人权利义务的规范中，都要把这些主导性规范、辅助性规范和反对规范重新规定一遍，结果就会使法典变得庞大而重复。

(三)法律规范的补充

按照奥斯汀的规范理论，没有制裁规定的法律是不完善的法律，是有缺陷的[10]P15。也就是说，没有规定法律后果的法律规范，其实根本就不能称为规范。但是，无论哪个国家的民都有一些诸如“定义”这样的规定，应如何解释它们呢？对此，德国学者指出，并非所有规范的结构都是对一个法律后果做出规定规定这种类型，比如，《民法典》第90条就是对“物”的概念下定义(法定定义)⑥，第104条对哪些人不具有法律行为能力做出了规定，但是，并不能看出不具备行为能力会有什么样的法律后果⑦。领会这些不规定法律后果的法律规定的含义十分重要，它们对于真正的法律规范具有“补充的功能”。当然，也可以尝试在一个法律条文中完整地表述一个法律规范，但如果真的这样做的话就会发现，对于复杂的利益格局，规定的篇幅将会极其庞大[11]P33。这些规定，可以看成是对规范的补充或者规范的素材，而且，这种补充功能及素材往往是针对整个法典而非一个具体的条文，例如，我国《合同法》第2条规定的“合同”的概念、《物权法》第2条关于“物”的概念都是针对整个法律的。这些补充所起的作用不可忽视，例如，当自然人买卖其“尸体”时，就要用到“物”的概念；当人们约定身份关系时，《合同法》规范就不能适用。也就是说，这些概念对法律效果中的条件是否得以满足的解释时，有重要意义。

说到法律中作为补充规范的概念，它要求所有规范必须与其保持一致，规范不能超出或者改变其涵摄。这一方面，我们的立法和学理是一面很好的镜子。例如，我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。” 但问题是，我国物权法中规定了大量的不具有“排他性”的物权，例如，第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”上述两项权利如果没有登记是否是物权？如果是物权，则它们没有排他性；如果不是物权，怎么会规定在用益物权和担保物权中呢？这也就是说，补充性规范和具体规范发生了矛盾。我们物权法规定“物权”这一概念的目的，是对所有规范的适用范围进行限制，以区别于债权、人格权、知识产权等。但具体规范却超出了物权的概念，破坏了法律的统一性。

行文至此，笔者疑惑，我国立法普遍规定的“基本原则”在法律中的地位是什么呢？我们可以把它们举得高高的，说成是“民法的基本理念”或者“民法的基本精神”或者其他的诸如此类的东西，但最关键的问题是：它们有什么作用？它们是规范还是规范的补充？如果说它们是规范的补充，肯定有人会提出异议，认为是降低了它们的地位，但它们毕竟不应该是摆设，应该有一定的作用；如果与规范没有关系的话，也就是说，如果不能转化为人们的行为规范或者裁判规范，那就是实实在在的多余的东西。我们不妨来看看我国《合同法》第2-7条规定的基本原则，其作用应如何评价？《合同法》 第3条规定：“ 【平等原则】合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。” 第4条规定： “ 【合同自由原则】当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” 第5条规定： “【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第6条规定：“ 【诚实信用原则】当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第7条规定：“【遵纪守法原则】当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”很不清楚的是，如果违反了以后后果是什么呢？仅仅凭借这些原则法官能否裁判案件？如果可以的话，为什么在《合同法》的第52条关于无效的规定中又重复规定：“ 有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”这再一次证明了这些所谓的原则是没有什么真正的法律意义的，也正因为如此，大陆法系国家的民法典一般是不规定任何“基本原则”的，而是从具体规范中提炼出来。这样一来，这些基本原则就有具体规范的支持。而且，像公序良俗是作为法律行为无效的原则具体规定，而诚实信用则是作为债务履行的要求，即义务人有义务按照诚实信用履行给付⑧。值得注意的是，恰恰是诚实信用原则产生了诸多附随义务，实际上是具有了规范和裁判功能。因此，笔者主张未来民法典要么通过基本原则授权法官“立法”而将基本原则派生出规范，要么取消基本原则，而将其规定在具体的章节，或者作为限制法律行为的要件(如公序良俗原则) ，或者义务的派生依据(如诚实信用原则)，或者作为权利义务的平衡依据(如所谓公平原则)。总之，不能将基本原则作为摆设，而是真正作为权利义务的根据，从而为裁判提供基础。

再以“人格权”为例，来说明其用什么规范来表达是合适的。关于“人格权”的概念以及用什么方式去规定它，我国理论上存在争议。这种争议和犹豫，不仅是我国独有的问题，恐怕其他国家也有这样的问题，否则，为什么德国民法典到今天为止仍然没有普遍地规定人格权，但其债法却不断修改。或许， 犹豫的原因与如何设立“规范”有关，即人格权是否能够不借助于侵权法规范而独立成为请求权基础？否则，将不符合规范的要求。民法不是单纯地宣布人享有什么样的权利，而是通过规定权利本身而打开救济之途径，例如，德国民法典规定了“姓名权”⑨，该条规定显然不是在宣告自然人享有姓名权，而是将姓名权作为请求权基础，即姓名权人可以以姓名权规范基础请求法律救济，该条为姓名权的保护提供了一条不同于侵权救济的途径，就如德国学者所言，第12条赋予受害人两项请求权，第一，权利人有权要求排除妨害；第二，权利人也可以要求加害人今后停止侵害[3]P399-400。“生命权”以及类似的东西为什么不能作为独立的权利来规定而必须借助于侵权法规范呢？因为生命权这种东西一般不与第三人发生民事法律关系，只有在被侵犯时才与第三人发生联系，因此，将其放在侵犯法规范中是合适的。这其实就是它与民法上的财产权等不同的地方：财产权即使在不被侵犯的情况下也可能与第三人发生关系，而债权即使被侵犯的情况下，有人认为也不是侵权问题。因此，它独立成编是有道理的。我国多数学者在论述人格权概念是否成立以及人格权是否应该独立成编时，基本都是从人格权的重要意义来论述，即基本属于价值判断的范畴，而少有从请求权基础的角度来分析。而且，从我国目前几个关于民法典的草案看，人格权问题，基本上属于侵权法的规范，而没有将这种权利作为请求权的规范基础。无论将人格权独立成编，还是在自然人下用“一节”来规定，其差别仅仅是：人格权专属于自然人，还是法人也享有人格权。独立成编的主张，显然承认法人具有人格权，反对独立成编的主张肯定反对法人享有人格权。但其问题都是一致的：正面规定人格权是否能够为民法提供一种新的不同于既有规范的请求权规范基础(救济基础)？显然，我们没有看到。不要忘记一点：每种权利都配备有自己的救济措施，否则就不能成为权利。因此，笔者建议，可以用这样一种方式来表达：在总则中简单规定一条，其实就是现在侵权责任法的第2条，作为规范的补充来适用(当然，如果有人能够论证出独立成编或者独立成节的令人信服的理由，则另当别论。)

四、法律规范的适用

在大陆法系,法律一般是由抽象化的概念体系构成，即由抽象的大前提与结论构成。它虽然来源于生活，但却有现实的生活有别。所以，欲将现实生活纳入法律统治之下，就必须将现实生活与法律规范中的抽象大前提相联系，从而把具体生活归属于法律的调整之下，进而得出具体案件结论。我们将这种过程称为“三段论”逻辑结构。一般情况下，典型的三段论的逻辑结构如下：

(1)假如任何一个案件事实充分构成要件T，则应赋予法律效果R(此为大前提)；

(2)特定生活案件S充分了T(此为小前提)；

(3)对S应当赋予法律效果R(此为结论)。

我们可以将上述过程表示如下：

但是，应当注意的是，法律规范的要件T通常由多数的要件构成，因此，特定的案件事实必须相当于所有T的要件，相当于R的结果。例如，一个一般侵权行为的构成要件是：(1)侵权行为 (2)损害事实 (3)因果关系(4)过错，法律效果是负担赔偿责任。如果在一个案件中，甲的侵权行为符合四个要件，就要负担法律责任。因此，可将上述公式在具体化：

S= M1+M2+M3+M4

除此之外，还会出现另外一种情形，即不同生活事件会同时充分相同规范的构成要件，得出相同的结果，即：

例如，我国《合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的情形。该条规定的这五种生活事实均能导致相同的法律后果---解除合同。

但是，同一生活事件会同时充分不同规范的构成要件，而这两个规范的结果可能不相同：

例如，我国《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。那么，按照目前的通说，如果当事人一方“经营状况严重恶化”，就充分了第68条的要件而可以中止履行；也同时充分了第108条的“以自己的行为表明不履行合同义务”的“默示违约”要件而发生违约责任后果。

了解规范的具体适用过程和逻辑，对于我们如何通过规范这一法律的外在形式构建我国未来的民法典，具有积极的意义。

总而言之，法律尤其是私法，属于裁判规范，即使是包含其中的行为规范也是通过“条件+结果”的方式来引导人们正确行为，它不是教科书或者宣传书。因此应当用规范去表现它。在这一意义上，与其说民法典是“权利的宣言书”，倒不如说是“权利的保护伞”。因为宪法早就已经宣告了自然人享有人格权、身份权和财产权，而私法的任务不是再次宣告这些权利；是通过私法的方式去保护这些权利，而刑法则是通过公法的方式去保护这些权利，因此，刑法也不负有宣告这些权利的使命。“规范”是民法的基本属性，未来民法典应由规范或者规范的补充构成。

注释：

①参见[德] 迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社，2006年版，第49页；[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2013年版，第18页；[英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社，第355-362页；[英]丹尼斯·劳皑德等：《法理学》，许章润译，法律出版社，2007年版，第133页等等 。

②该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

③《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”《合同法》第35条规定： “当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。” 《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条规定：“ 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

④《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

⑤《合同法》第66条规定：“ 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” 第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 第68条规定： “应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

⑥ 《德国民法典》第90条规定：“法律意义上的物，只是有体的标的。”第90a条规定：“动物不是物，动物受特别法律的保护。除另有规定外，关于物的规定必须准用于动物。”

⑦《德国民法典》第104条规定：“有下列情形者，无行为能力：(1)未满7岁的人；(2)处于不能自由决定意思的精神错乱状况的人，但以该状况按其性质来说不是暂时的为限。”

⑧《德国民法典》第242条、《法国民法典》第1134条。

⑨该条规定：“权利人的姓名权为他人所否定，或者权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害；有继续受侵害之虞的，权利人可以提起停止侵害之诉。”

参考文献：

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[3][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，2000.

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[11][德] 迪特尔·施瓦布.民法导论[M].郑冲译.北京：法律出版社，2006.

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[13][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流译.北京：法律出版社，2013.

[14][英]丹尼斯·劳皑德等.法理学[M].许章润译.北京：法律出版社，2007.

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[16]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

(责任编辑：唐艳秋)

The Chinese Civil Law Should Stick to Norm Attributes

LiYong-jun

(Civil and Commerical Law School of China University of Political Science and Law，Beijin 100088)

【Abstract】Law should be made up of norms, which requiring any provisions of law either is norm or is a supplement to the norm, is the bottom line that the legislation should comply with(some legal definitions, such as the definition of “thing” in Article 90 of the German Civil Code, the definition of “contract” in Chinese Contract Law, and the definition of “thing” in China’s Property Law, etc). If the provision is a norm, it must stipulate “Conditions and Results”, and if it is the supplement to the norm, it must be associated with norm and service for the norm. This request is the results of the nature of law, which is the syllogism logic of the applying law. In this logic, “major premise” and “conclusion” should be provided in legal norms. But throughout our country’s civil law legislation, more and more legislative activities has broken away from the basic attribute of law, and put more emphasis on “sloganeering” declaration. The future Chinese Civil Code should stick to the norm attributes of law, regarding laws as the law rather than “institute of law”, and injecting the value into norms, rather than separating valve from the norms’ pure preaching.

【Key words】norm; civil code; legal system; legal relationship

作者简介：李永军(1964-)，男，山东博兴人，法学博士， 中国政法大学民商经济法学院教授 、博士生导师，中国民法研究会副会长，研究方向为民商法学。

【中图分类号】DF5

【文献标识码】A

【文章编号】1002—6274(2016)01—059—08