毒品犯罪主观明知之辨析

司冰岩

（郑州大学法学院，河南郑州450007）



毒品犯罪主观明知之辨析

司冰岩

（郑州大学法学院，河南郑州450007）

摘要：近年来毒品犯罪持续高发，认定毒品犯罪成立的前提之一是要求行为人明知犯罪对象是毒品，但并不要求明知毒品的种类、化学成分等具体性质。鉴于行为人往往不会主动供述其明知是毒品而犯罪，因此对推定明知的把握就至关重要。推定明知应排除合理怀疑，并且对明知进行辨析时在遵循法律规定的基础上也应结合经验法则的判断。

关键词：毒品犯罪；明知内容；推定明知；经验法则

在毒品犯罪案件中，对于明知的认定至关重要。一种是直接证明，即由犯罪嫌疑人、同案犯的供述以及其他证人的证言证明嫌疑人明知是毒品仍然实施犯罪；另一种是推定证明，即通过已知事实来推知未知事实，如通过已查证的行为人的客观行为，推知其对犯罪对象是否明知，进而确定行为人是否具有实施毒品犯罪的故意，但因此种方法存在不利于犯罪嫌疑人的风险而被人们所诟病。实践中认定明知不仅是关键因素，而且存在很多困难。由于毒品犯罪是一种危害公共健康和社会管理秩序的行为，一般缺乏现实的危害结果，无直接被害人，所以表现在客观方面的能够证明主观明知的证据往往难以搜集，在供述之外很难有全面的证据证明犯罪嫌疑人的主观明知。毒品犯罪的行为方式比较隐蔽，犯罪具有瞬时性和片段性，且毒品的形状和物质属性又通常超出一般人的接触范围和认识能力，这也给行为人主观明知的认定带来困难。一般人很难判别出两个人进行的交易是毒品交易还是其他正常合法交易，也无法辨别出含有大麻等毒品的香烟和普通香烟。主观明知的认定还受到人权保障的限制，因为证据的有限性，较难排除合理怀疑，易与保障人权的要求相悖。因此，无论在理论界还是在实务界，毒品犯罪中明知的认定都是一个难题。

一、主观明知的内容和程度

行为人明知犯罪对象是毒品犯罪成立的前提，但明知的程度及是否需要明知毒品的种类等问题一直以来争议不断。第一种观点认为，毒品犯罪的成立，只要求行为人认识到是毒品即可，而对毒品的种类、名称、成分等具体要素则无认识要求［1］。第二种观点指出，毒品犯罪之所以有间接故意的成立空间，在于法律不要求行为人确切知道行为对象是毒品，也就意味着只要求行为人意识到或怀疑行为对象可能是毒品即可，至于毒品的种类、名称、数量、成分等不需要明知。认识到可能是毒品，是指行为人仅仅意识到其走私、运输、持有的可能是违禁品即可，因为此时已经反映出行为人主观上的恶性以及对法律的漠视，对结果的发生持有放任心态，无论客观上是否真的走私、运输、持有了毒品都不影响主观明知的认定［2］。第三种观点强调，对毒品种类的认识也是毒品犯罪中主观明知的重要内容，因为对种类的认识才能推导出行为人是否认识到其行为对象具有社会危害性，以及是否容忍放任了这种社会危害性，这种容忍和认识是行为人承担刑事责任的基础，但是并不要求行为人具体认识毒品的成分、学名及作用方式［3］。

首先，犯罪故意明知的内容大致包括对犯罪构成要件事实本身的认识和对构成要件事实的评价性认识。具体到毒品犯罪，就是要认识到犯罪对象是毒品和行为具有社会危害性，这样才有可能构成毒品犯罪。如开篇所述，刑法意义上的毒品具有三个特征：毒害性、成瘾性和国家规制性。而违禁品的范围很大，毒品只是违禁品的一种，如果把毒品犯罪的主观明知扩大到违禁品，不仅违背了判断犯罪故意明知的认定规则，而且易造成毒品犯罪的打击范围扩大，也不利于死刑的限制。因此，第二种观点是不合理的。其次，根据2007年发布的《麻醉品品种目录》和《精神药品品种目录》规定，国家管制的麻醉品多达123种，精神药品多达132种。在运输毒品的主体中，未成年人、孕妇、老人占据了一定的比例，他们大多没有能力和专业背景了解所有的毒品种类。因此，认为主观明知需要对毒品种类明知会缩小打击毒品犯罪的范围。此外，我国现行《刑法》规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处分。无论对毒品种类还是毒品数量是否明知，都不影响此选择罪名的成立。因此，第三种观点亦不合理。

综上分析，笔者认为，第一种观点较为合理。对毒品犯罪的明知只要求做到明知是毒品即可，为防止放纵犯罪，不需要行为人认识到毒品的名称、化学成分、种类等具体性质，否则，很多毒品犯罪行为会借此而逃脱制裁。此处虽然要求明知是毒品，但是从故意成立的理论以及严厉打击毒品犯罪的实践需求来看，只要行为人具有对毒品的概括性认识，即使行为人自称不知是毒品，但根据行为人的语言、面部表情、肢体动作、运输方式、运输路线、毒品的藏匿方式等综合分析可判定行为人对其行为对象具有一定程度的明知，也可肯定主观明知的存在［4］。判断行为人对犯罪对象具有概括性认识，就应该结合案件本身的具体情况以及行为人自身能力、社会阅历、生活经历等因素来综合判断，如果具备认识的可能性，则应当认定行为人存在主观明知犯罪对象是毒品，反之，则不具有主观明知［5］。

二、毒品犯罪的推定明知

明知的认定是证明的难题，因为明知的内容属于主观领域，是人的思想和意识。在思想和意识领域，无法通过经验证明行为人的想法或意识的内容是否存在，只能依靠关联事实进行推定，即主要依据被告人的行为、语言以及源于其他事实的第二手材料来推定被告人行为时的主观内容。推定明知无疑可以帮助我们更好地解决定罪难题，应当注意的问题是，无论是否有行为人明知的供述，都应该结合相关事实进行推定。

（一）推定明知应注意的因素

首先，明知的推定不是一种武断或猜测，必须兼顾人权保障和打击犯罪的双重要求。毒品犯罪主观明知的认定直接关系到犯罪是否成立，且法定刑高至死刑，如果片面强调保障犯罪嫌疑人的人权则会使明知的推定偏于谨慎、保守，从而不利于打击犯罪；如果过于强调打击犯罪，则在明知的推定过程中就易忽视客观事实，滑向主观入罪的深渊，而不利于保障人权，因此二者必须兼顾，如此才能对主观明知的推定和犯罪事实的认定达到排除合理怀疑的程度。如交付含有大麻等毒品成分的香烟的行为和交付普通香烟的行为在外在特征和表现上几乎看不出什么区别，一般只能通过化学鉴定及交易价格来推定是否是毒品交易，但是这种推定往往具有风险性和不确定性。尤其是在欠缺交易价格，行为人又未供述其明知是毒品而交易时，能否仅凭交易物合理地推定出行为人主观上明知是毒品？在经验上，一般人认为这种认定是符合事实的，成立明知推定，但这实则是一种武断猜测，并不能合理排除无辜者被推定为明知的可能性。明知推定是对他人主观意欲的一种猜测，一定要对明知的推定抱有怀疑态度。其次，毒品犯罪的明知推定是一种事实推定。推定分为法律推定和事实推定，法律推定是指法律明确规定的推定方式，事实推定则是源于经验和常识。具体到毒品犯罪而言，确定行为人对于毒品犯罪具有明知所依据的事实必须是在经验与常识上与行为人明知的状态相关，且这种相关性应该达到排除合理怀疑的程度。再次，毒品犯罪的推定明知所依据的事实应当全面。这些事实不仅包括客观方面也包括主观方面，例如交易是否隐蔽，价格是否很高，是否有吸毒工具，行为人对毒品的认识和了解，行为人面对司法部门检查、追查时的表现，行为人的生活经验和社会阅历，同案犯的供述和其他证人的证言等等。明知的推定不仅关系到罪与非罪，而且关系到是否会进一步导致行为人被判处死刑，所以必须在全面的事实基础上进行合理推定。

（二）推定明知的标准

目前，司法实践中推定明知所采用的标准一般是司法解释等规范性文件，如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》列举了七种情形作为推定明知的参考，2008年的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》又增加了两种。司法解释出于统一司法、防止法官恣意行使自由裁量权的目的，对于推定明知采取的是一种正向列举的方法。

这种正向列举的方法固然可以方便司法适用，却不能详尽所有，唯有不断增加列举来弥补新情况出现时法律滞后的漏洞。有学者就建议最高人民法院在现有条件下尝试进行排除主观明知的列举，更具有正当性和可操作性。因为司法解释是出于统一司法和避免法官自由裁量权的恣意使用之考虑而构建的一般化的普遍规则，而明知却是在个案的特定场景、事实和主体之下做出的证据判断和证明过程，并不适于建立一般的客观化标准。即使是相同的客观环境、客观表现对于不同的人来说，也会反映出不同的心态，但明知的推定恰恰是对不同的特定主体做出的推定，由此司法解释等一般的客观化规则未必能获得正当性［6］。如有学者认为，证据千差万别因案而异，不可能借由硬性条文而统一规定其证据价值的高低顺位，这种过度僵化的证据评价规则，基本上是愚蠢的想法，虽然防止法官恣意是正当目的，但是法制史上的法定证据评价规则，却不是适合于达到这个目的的手段，因为这些固定规则多半犯了严重的心理错误。“个别经验一般化”与“集体偏见法条文”，可以说是法制史上法定证据评价法则的根本症结［7］。这种观点虽有一定的道理，但却过于消极，如果没有一般化的、固定的客观标准，那么法的安定性将何以存在？法官擅断，刑法畸轻畸重就会层出不穷，更不利于树立法的权威性和实现公平正义。此外，此学者一边否定建立一般的客观标准，一边又主张尝试“排除主观明知的列举”，但是其所主张的“排除主观明知的列举”依然是列举模式，只不过思维角度从正向列举转向了反向列举，但依然是列举式的一般化客观标准，这岂不是自相矛盾的观点？排除主观明知的列举，虽然仍属列举式规则，但也有不可穷尽所有排除主观明知事由的缺点，因此，这种主张并不比正向列举更好。

推定是从现有已知的事实及规则向未知事实的推定，是根据已知事实与未知待证事实之间的高概率常态联系，运用经验法则推理而出，推定永远存在风险，认定永远可能出错，因此，为了防止万一出错，必须留有余地。方法是：（1）宁可无罪推定，不要有罪推定。（2）凡是推定定罪的，都不能判处死刑，要从轻处理。（3）允许辩护或反证［8］。行为人既可以对已知事实提出反证，也可以对未知待证事实提出反证，当对已知事实提出反证时，未知待证事实的成立基础就会动摇；当对未知待证事实提出反证时，则直接推翻了未知待证事实的成立，即推定不成立。正如论者所言，在对明知存有怀疑时，哪怕是很小的怀疑，也要站在保障人权的立场上，审慎对待，做出不予推定的结论。有质疑的人会提出，这样可能造成放纵犯罪。但是笔者认为，首先，客观来讲，在刑法中最理想的目标固然是不枉不纵，但是对一切案件都能做到不枉不纵是不符合人类认识的客观规律的，这只是我们希望达到的理想状态，我们可以无限靠近，但是极难达到。其次，相对于不纵，不枉才是更重要的，“枉”造成的损害，要比“纵”严重很多，不放纵罪犯与不冤枉无辜是一对永久存在的矛盾，放弃其中任何一个都要付出相应的代价，二者往往不可兼得。但总体而言，民主法治国家奉行保障人权，综合比较“枉”和“纵”，我们必须采取宁可放纵犯罪、不可冤枉无辜的价值取向［9］。所以，尽可能做到不枉，就是在尽力实现司法公正和保障人权。

三、明知判断之经验法则

既然明知的判断经常必须运用推定而知，法官在裁判时必然会运用自由心证进行自由裁量，其依据的标准不仅包括法律标准，而且应在充分考虑民众认识标准的基础上运用经验法则进行判断。所谓经验法则即是要求站在国民一般人认识的立场上，对某一行为进行常识性的判断，同时保证推论前提、推论规则、推论结果的合理性，将推论建立在社会相当性基础上，才能使推论更为合理［10］。

（一）在认定犯罪时，应坚持从客观到主观的规则

收集案件基础事实要充分、确实、客观，在此基础上认定行为人的主观方面，从客观到主观认定犯罪事实的过程，不仅避免了主观入罪，而且得出的推定结论更易于被社会公众认可。

（二）查证嫌疑人是否有毒品犯罪的前科

毒品犯罪属隐秘型犯罪，有前科的犯罪嫌疑人大都有一定的反侦查能力和应对讯问的技巧，有一定的应对警方盘查的经验，不会轻易承认自己明知是毒品而犯罪。此时调查其有无前科，并结合本案其他证据材料，对推定其是否明知本次犯罪对象具有重要价值。

（三）查证藏毒位置

将毒品藏于不易被人发现的地方，如人体内、贴身衣物内、行李夹层、车座底部、车厢缝隙、溶于水中等，即使行为人辩解不知是毒品，但是如不能对“货物”来源做出合理解释，则可以排除合理怀疑，推定其主观明知。

（四）犯罪嫌疑人的言行举止

行为人是否会表现出惊慌失措、意欲逃跑、激烈反抗、神情紧张、言语混乱等行为。虽然人的心理素质会有差异，但一般人在实施犯罪过程中都会精神高度紧张，行为上难免出现异常，因此在这样的状态中行为人仍表示不明知，对其辩解应不予采纳。

（五）运输路线

一般人选择的路线即较为正常的运输路线是快捷方便、易于到达的路线。如果行为人选择绕行路线，迂回兜圈，躲避检查站或选择山区乡间等小路行进，则不可轻易否定其主观明知是毒品。

（六）明显不合理的报酬、劳务费

行为人辩称不知是毒品，但其获得的高昂回报与自己的工作收入严重不相符时，如只需帮人运输一些物品即可获得数量可观的钱财，这显然不符合一般人认为的常识常情常理。

（七）与收入不匹配的消费水平

行为人工作不稳定或工作收入不高，甚至是无业人员没有经济来源，却能经常出入各种高档场所进行消费，这种长期混迹于高消费场所的行为人如有毒品犯罪前科劣迹的，结合本次涉案的其他证据，行为人辩解不知货物是毒品的辩护理由应很难成立。

（八）选择无必要的运输方式

家庭困难的务农人员、经济拮据的打工人员或者无业人员如选择乘坐飞机等与自身经济状况不符的交通方式而有可能被司法人员认为具有明知是毒品而运输的嫌疑［11］。

（九）交接货方式

交接货方式极为隐秘，如不直接面对面交接，而是将毒品放置于他人不易察觉的隐秘处，让取货人自行前去提取，被抓获时行为人辩解不是自己放置更不知是何物时，一旦证据证实确为其放置，即可认定其主观明知。当行为人辩称受他人委托前去将货物藏于隐蔽处，而自己并不知是何物时，只要经过鉴定货物是毒品，则可推定其主观明知。

（十）查证货主是否存在

毒品是属于法律明令禁止市场流通的违禁品，因此对一般人来说其无商用价值。毒品对人身危害极大又无使用价值，却是某些犯罪分子获得巨额财富的来源。在司法实践中，很多行为人都会否认明知其行李中夹带的是毒品，往往辩称是受他人所托代为运输的物品，但是经侦查后行为人所说的“货主”并不存在，查无此人或无法核实，此时应认定其辩解理由不成立，可推定行为人主观明知［12］。

参考文献

［1］赵秉志，李运才.论毒品犯罪的死刑限制——基于主观明知要件认定的视角［J］.中南民族大学学报（人文社会科学版），2010，（5）.

［2］张寒玉.毒品犯罪主观明知认定［J］.人民检察，2007，（21）.

［3］高巍.贩卖毒品罪研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2007.128.

［4］李武清.引入概括性认识的概念［J］.人民检察，2007，（21）.

［5］张洪成.毒品犯罪争议问题研究［D］.武汉：武汉大学，2010.28.

［6］高巍.中国禁毒三十年——以刑事规制为主线［M］.北京：法律出版社，2011.172.

［7］林钰雄.严格证明与刑事证据［M］.北京：法律出版社，2008.87.

［8］李世清.毒品犯罪的刑罚问题研究［D］.长春：吉林大学，2007.156.

［9］陈光中，于增尊.严防冤案若干问题的思考［J］.法学家，2014，（1）.

［10］周光权.应考虑公众的一般认识标准［J］.人民检察，2007，（2）.

［11］莫关耀，景碧昆.毒品案件主观认定中的自由心证［J］.云南警官学院学报，2006，（1）.

［12］薛培，李飞.从七个方面判定毒品犯罪的主观明知［N］.检察日报，2015-09-16（03）.

［责任编辑张彦华］

作者简介：司冰岩（1989—），女，河南商丘人，郑州大学法学院刑法学硕士研究生。

收稿日期：2015-12-20

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1671-6701（2016）01-0082-04