行政执法中秘密调查的法律规制研究

姜小夕

(四川大学法学院 四川 成都 610207)

行政执法中秘密调查的法律规制研究

姜小夕

(四川大学法学院 四川 成都 610207)

当前，行政执法体制改革成为法治政府建设的重要环节，而行政执法中的秘密调查作为执法过程的一种特殊形式，与公民权益保障、行政公开等理念有着较大冲突。此外，行政执法中的秘密调查还存在着法律规制空白、监督机制缺失以及司法救济途径缺位等问题，这无疑为执法的顺利进行增添了诸多障碍。因此，在全面归纳和总结我国行政执法中秘密调查的现实情况的基础上，分析并厘清秘密调查的法理基础和现实困境，对于完善行政执法中秘密调查活动的法律保障机制具有重大的理论与实践意义。

行政执法；秘密调查；法律规制

一、行政执法秘密调查的基本理论

(一)行政执法中秘密调查的内容

1、行政执法中秘密调查的含义

行政机关在执法调查过程中，有多种取证方式，例如询问相关当事人、通过其他行政机关调取证据、适用听证程序等，而这些方式通常是以公开的形式进行。除此之外，当行政机关的工作人员采取一般调查手段难以获取相关证据时，同时又为了实现行政管理的目的，可能会采取较为隐蔽的调查措施或者在行政机关工作人员隐藏执法身份的情况下，获取与行政行为相对应的信息或者证据材料，这种调查方式我们通常称之为秘密调查。它实际上是行政机关在执法过程中故意不告知行政相对人和公众而采取的一种秘密调查取证的行为。从严格意义上来讲，秘密调查并非是一个法律术语，而是一个学术术语，多数学者认为秘密调查的重要特点在于调查措施的保密性和隐蔽性。[1]

2、行政执法中秘密调查的主要措施

秘密调查常见的措施主要包括调查人员的乔装暗访、秘密照相和摄像、安装电子监控设备、窃听通信电话、接受公众的秘密举报等类型。[2]除了这些常见的方式外，还包括从其他行政机关获取相关信息，这主要基于当前的行政管理处于一个信息共享的状态，政府部门掌握了大量的社会信息资源，在不告知当事人的情况下，即可以直接通过其他行政机关的行为获取所需要的证明材料。此外，向第三方社会机构调取有关信息也成为了一种秘密调查方式，如通过银行调取储户信息，通过医疗机构查找患者的病历信息等。

(二)我国行政执法中关于秘密调查的立法规定

我国现行的法律规范在行政执法中的秘密调查取证方面几乎处于空白，即使是既具有行政管理职能又具有刑事侦查职能的国家安全机关，在法律上也只有“技术侦查措施”，它主要包括以嫌疑人为实施对象的秘密跟踪、以嫌疑人通讯为对象的秘密监听、以嫌疑人物品为对象的秘密搜查等。[3]但是关于行政执法领域的秘密调查却鲜少有规定，例如在《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》等规范中几乎都难以找到关于行政秘密调查的相关规定。尽管如此，个别法律规范中仍可以发现与秘密调查取证方式性质相同的调查措施，例如在《公安机关办理行政案件程序规定》82条规定：“对违法嫌疑人的辨认，辨认人不愿意暴露身份的，可以在不暴露辨认人的情况下进行，办案人民警察应当为其保守秘密”。这说明相关辨认人可以在违法嫌疑人不知情的情况下对其进行辨认，虽然法律并未明确将其性质定义为秘密调查，但不难看出这也属于秘密调查的方式之一。

最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干问题规定》第57条第2款：“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据”。根据该条款，行政机关以秘密调查的方式获取的证据并不当然属于非法排除的对象，倘若偷拍、偷录、窃听等手段秘密获取的证据材料在没有侵害行政相对人合法权益的基础上，则获取的证据具备合法性，可以作为定案的依据使用。例如，交警在交通道路上执法时，将行为人的违法行为用针孔摄像机拍下并作为行政处罚的证据使用。该情形下未对相关人员的合法权益造成侵害，因此该证据具有合法性。但是，倘若行政机关通过该手段取得的证据侵犯了他人的合法权益则应当予以排除。由于我国目前行政执法领域并没有形成符合法治原则的秘密调查制度，而这极有可能导致公权力的恣意妄为以及对公民人权的严重威胁。

(三)我国行政执法中秘密调查的现状

基于行政公开和民主法治原则，行政机关执法过程中的调查取证原则上应当为当事人知晓。[4]但在行政执法的调查取证中，还是存在着不少使用秘密调查方式的情形存在。例如，公安机关为破获卖淫嫖娼等违法行为私自在宾馆、酒店安装闭路摄像头等有关的视听资料；交通警察在某些交通主干道或者道路路口安装电子眼，记录驾驶车辆的违章驾驶情况或者违章停车等情形。再如，为避免财产被非法转移，需在告知当事人之前将行政相对人的财产进行冻结；或者工商、税务的稽查人员在当事人的公文包里秘密的安装微型摄像机，拍摄相关当事人行政违法的证据，并直接用于行政处罚的依据。在这些案件中，行政机关或多或少都采用了某些秘密调查的手段，似乎在某些特殊案件中采用秘密调查来获取证据已成为必然。今年5月7日，“雷洋案”轰动全国，在该案件中，昌平警方针对某小区足疗店就是否存在卖淫嫖娼问题组织了便衣警力秘密开展调查，其中，雷洋被指进行了嫖娼行为，被便衣警察盘问并发生了纠纷，最终因身体不适而意外死亡。消息一出，立刻引起举国一片哗然。各界人士针对此次便衣警察的秘密调查行为所具有的合法性和合理性展开了激烈的讨论，再一次将行政执法中秘密调查行为变为公众关注的焦点。

从上文可以看出，我国在行政执法过程中，采取秘密调查的方式并不少见，并呈现出多领域、多范围、多方式的特点。相对于刑事诉讼领域中采取秘密调查获取证据的方法来说，这种手段在行政法领域内却并未得到应有的重视。具体来说，我国目前的立法体系中并未对此种秘密调查行为有明确的规定和相应的限制，而当现有的实践与法律制度之间存在着脱节时，就会引发外界对行政执法中秘密调查合理性的质疑和驳论。当前，我国对于行政执法中秘密调查的研究基本上停留在对个案法律问题的分析与讨论，而缺乏对整个体系的理论构建和制度重塑。对此，行政执法中的秘密调查欠缺理论支撑和制度支持。

二、行政执法中秘密调查的法理分析

对于行政执法中的秘密调查，我国法学界的观点不尽统一。

不少学者对行政执法过程中的秘密调查持反对态度，他们主要是以私权保护为出发点。首先，在行政关系中，行政机关和相对人之间的地位处于不平等的状态，若对行政机关的秘密行为不加以严格的法律限制，可能导致行政权力的滥用。其次，采用秘密方式进行调查与我国行政公开的行政法基本原则相违背，不利于政务公开。最后，部分因未采取秘密调查而没有受到追究的行政违法行为与我国宪法所保护的公民基本权利相比，在价值位阶的顺序上，公民的基本权利更值得法律保障，这实际上是两害相加取其轻的结果。[5]

赞同采用秘密调查措施的学者主要是从公共利益的维护这一角度出发，一方面，在行政执法过程成采用此种形式取证，它符合行政关系中对效率的追求，相比于公开取证，秘密调查取证的方式可以更及时、快捷的获取有关证据。只有在提高效率、增加社会财富的基础上，才能真正实现社会主义的平等。[6]另一方面，秘密调查取证的行为显示了行政执法过程中对公平正义价值理念的追求，即只有在弄清基本事实的基础之上，行政机关才能做出最终的裁判，否则可能导致对违法行为的放纵，侵害了守法者的合法权益和社会公共利益。

笔者认为，行政执法中采用秘密调查手段有其存在的合理性和正当性。理由主要有以下几点：一是发现行政违法行为的需要。当公开调查不能获取足够的证据时，秘密调查就应当被允许；二是符合行政效率的需要，当前国家行政中不仅应当满足依法行政的要求，而且还需要更加积极主动的去追求行政行为的效能；三是有利于发挥行政机关的主观能动性，在公共范围的领域内进行有效的执法监督。[7]此外，在行政执法过程中，采用秘密调查取证的方式并不当然会对公民私权造成侵害，即私权保护和公共利益的维护并不存在不可调和和兼顾的矛盾。倘若在必要时采取秘密调查措施，发现事实真相，这不仅维护了公共利益，也保障了受害者的合法权益。在此情形下，公益和私益并非处于必然对立的状态，相反，两者反而是一个相辅相成的结果，但是获得这种双赢局面的前提是需要构建出一套完备的制度基础。只有建立完善的法律规制体系，将秘密调查真正限定在法律的框架之内，各行政机关严格依照法律的规定办事，做到有法可依、有法必依，严格依法执政、依法行政，这种秘密调查的方式不仅不会侵害公民的基本权利，反而还能更高效率的查清案件事实，获得一个更加公平正义的结果，使行政法真正成为限制公权力、保障私权利的执政利器。

三、行政执法中秘密调查的法律优化路径

在依法治国的大背景下，依法执政、依法行政是行政执法体制改革的重要内容。一方面，根据法治社会中违法必究的原则，对违法行为如若不能获取有关证据对相关当事人进行处罚，便难以捍卫法律的尊严；而另一方面，行政机关在执法过程中实施秘密调查取证的情形，很容易对行政相对人的私权造成一定侵犯，而人权保障又是法治国家建设的题中应有之义。[8]因此只有将行政执法中的秘密调查行为严格限定在法律的框架内，才能在维护公权力与保障私权利中达到应有的平衡。

(一)合理制定行政执法中秘密调查的法律规范

在行政执法体制中，依法行政是行政权行使的核心原则。规范行政执法中的秘密调查，是为了更好的规范公权力的行使，将其完全纳入法治轨道。因此，要合理构建行政执法中秘密调查的法律规范，需要从以下几个方面着手：

1、规范适用的主体范围：在当前行政法领域中，享有调查权的行政机关不胜枚举。几乎各行政主体在自己所管辖的领域内都享有行政调查权。但是我国法律对于享有秘密调查权的行政主体却鲜有规定。因此，法律应当规范在行政执法过程中，哪些行政机关享有依职权采取秘密调查的权力。是所有的行政机关都享有该权力还是部分职能机关享有？是具有决策权的机关享有还是具有执行权的机关享有？[9]例如，根据我国《商业银行法》和现行有关法律法规的规定：有权查询个人储蓄存款的组织有公检法系统、海关及税务机关。这表明，并非所有的行政机关都享有相同的秘密调查权。可见若没有法律的明确授权，行政机关不得进入特定领域进行秘密调查。

2、规范适用的对象范围：行政机关在公共领域搜集信息时，因其空间开放性的特点，当事人应当预见到自己的相关信息可能会被暴露在公众视野下并被第三人获取，在这基础上，行政机关的秘密调查行为不容易对公民的私权造成侵害，故要求法律对其私权的保护不具有期待可能性。[10]从这个意义上来说，公共领域范围内的秘密调查应当被允许，法律不应当严格规范和约束。但与此相对应的私人领域，根据宪法和法律对公民隐私权保护的要求，秘密调查行为应当受到严格的限制。因此法律在对私领域的秘密调查进行规范时应当考虑以下因素：一是秘密调查行为的目的正当，即穷尽其他取证手段而有实施秘密调查取证的必要性；二是法律未明文禁止该行为，既包括法律规范已经明确规定行政机关不得以秘密方式实施调查取证，还包括法律规范没有明确规定必须用公开的方式获取行政证据；三是符合比例原则，即对于公民权利的侵犯不应超过所要维护的公共利益的价值。

3、规范适用的程序步骤：程序法定是行政执法的生命。行政机关通过秘密调查而获取的证据应当遵守法定的方式、步骤、顺序、时限等要求，未遵守法定的调查程序构成程序上的违法。[11]相对于普通的公开调查方法，法律在对秘密调查的程序进行规范时，更要注重对秘密调查行为的事前和事后的程序控制。具体来说，事前的程序控制主要包括启动程序的控制，既包括由调查机关以外的某个行政机关同意启动秘密调查行为，还包括由调查机关自身决定启动该行为。而事后的程序控制，主要包括告知行政相对人调查结果、听取相对人的意见等。在设计程序时要综合考虑调查程序的效率和可行性，同时更要注重对公民基本权利的保护。如若行政机关严重违反法定的程序要求，则该秘密手段获取的证据不能作为定案的依据。

(二)明确规定行政执法中秘密调查的监督机制

在行政执法中，对于采取秘密调查措施的批准机关常常就是实施机关，这种自我决定自我实施的机制往往会产生诸多弊端。例如采取的措施若适用不当，不仅可能危害到公民的基本权利，同时更容易导致公权力的滥用和膨胀。很明显，这种自我监督的方式难以形成一个有效的监督机制。美国法学家博登海默认为：“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现”。[12]秘密调查基于其具有保密不公开的特点，对于社会公众和当事人来说很难进行有效的外部监督，因此从可行性角度分析只能由公权力机关进行监督。

笔者认为，按照我国行政体制中垂直管辖的原理，可由该调查机关的上一级行政机关进行监督。由于两者同属于同一行政执法领域范围，上级对下级的业务种类比较了解，能在具体行为中对于是否采取秘密调查以及如何采取秘密调查做出更为准确的指导和判断。此外，由上级监督更具独立性和直接性，能够提高效率且兼顾公正。针对具体的监督方式，可采用事前监督和事后监督。事前可以要求调查机关提前提交秘密调查的方案以及为此设计的相关工作流程。事后则采用时刻跟进的方式，对调查记录随时予以查阅，以求通过个案监督发现下级行政机关的秘密调查程序是否完善。

(三)完善行政执法中秘密调查的司法救济制度

一个好的法律规范体系不仅体现在事前的程序设计上，更体现在事后的司法救济制度上。而在行政执法的秘密调查中，难免会对公民的住宅安全、通信权等隐私权利造成侵害，因此当公权力对私权利造成侵害时，司法给予的救济制度必不可少，且应当赋予相对人以下权利：

1、赋予相对人对非法证据排除的权利。以秘密手段侵害他人合法权益的证据材料属于非法证据。2根据我国行政法证据规则，非法证据应当予以排除。当行政机关以偷拍、偷录、窃听等方式侵害他人合法权益的情况下，其获取的证据不能作为证据使用。这主要是基于以下原因考虑：一是为了保护行政相对人的权利；二是对公权力的行使进行有效的限制；三是维护行政法上的程序正义。[13]因此，行政相对人有权基于程序正义提出对非法证据的排除。

2、赋予受害人对秘密调查行为求偿的权利。相较于公开的行政执法调查，这种秘密的调查取证方式因其隐蔽性，它更容易对当事人的权利造成侵害。因此，完善行政执法中秘密调查的求偿权制度也十分重要。针对行政执法中的秘密调查行为，行政机关工作人员违法执法，给行政相对人或者其他相关人员造成损害时，当事人有求偿的权利，这种求偿权不仅限于财产性的损失还包括非财产性的损失。[14]若造成严重后果的，法律应规定决定机关或者实施机关对受害者承担国家赔偿的责任。

四、结语

当前，我国行政执法体制改革正如火如荼地展开。对行政执法中秘密调查取证的规范，不仅是对建立法治政府的内在要求，而且还体现了当代法治国家对于程序正义的追求。针对行政执法中秘密调查面临的困境，应当建立有效的法律规范机制、完善明确的制度监督体系、确立完备的司法救济措施，做到有法可依、有法必依，把行政机关的执法活动全部纳入法治轨道。在此，通过优化行政执法中秘密调查的法律规制路径，进一步规范行政执法程序，限制公权力、保障私权利，提高行政管理的水平和社会服务的效能，加快服务型政府的建设，不断激发政府在社会管理活动中的活力与创造力。

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[12]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社，1999.216.

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(责任编辑：达俊)

2016年度四川大学法学院“赵炳寿法学科研基金”科研项目“关于行政执法中秘密调查的法律规制研究”阶段性成果

2016-10-31

姜小夕(1992-)，女，重庆万州人，四川大学法学院硕士研究生，研究方向为宪法与行政法学。

F061.5

A

1672-1071(2016)06-0103-05