重读《论犯罪和刑罚》——从考察贝卡利亚与死刑废除理念间关联性切入

熊建明

引言

据说，贝卡利亚是古今中外名人中，最早提出废除死刑的人。〔1〕赵秉志教授直接认定是贝氏于此书中首倡限制和废除死刑。参见赵秉志《中国逐步废止死刑之建言——以废止非暴力犯罪死刑为中心》，载赵秉志、［加］威廉·夏巴斯主编《死刑立法改革专题研究》，北京：中国法制出版社，2009年，第239页。因为自《论犯罪和刑罚》问世以来，他的观点就成为刑法中的圣经。〔1〕参见［斯洛文尼亚］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第18页。此书在开头论述边沁之部分，有些与密尔所述的边沁完全不同。后者参见［英］杰里米·边沁《论一般法律》，毛国权译，上海：上海三联书店，2008年。在此书中，有一篇为密尔写的序言《论边沁》。阅读这两分文献对边沁的评价，是极有趣味的。这表明，此书涉及众多刑法问题。如果从讨论废除死刑理念与贝卡利亚间关系入手，就既自然也不偏离正轨，应该是一种基于小视角的大主题展露。本文正是如此。

在当下中国，凡是探讨死刑存废的著述，无不从贝氏于此书中废除死刑的理念开始。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第20页。但是，如果认真而细致地阅读贝氏此书，就会发出一个极其平常却又深刻的疑问：贝卡利亚是怎样提出死刑废除理念的？或者说，应该如何理解贝氏此理念？相对于贝氏，属于异国他乡的一代又一代中国刑法学人是否真正领会了他与死刑废除理念间的关联性，就是本文立足于刑法学林的根基。

因此，它既是历史的阅读与考证，也是现实的白描与究诘：为什么在中国，凡主张并坚持死刑废除的学人，总要——如果不是绝对，就可以说几乎都是——借助于250余年前的贝氏言论来增强自身立论的坚强性与正当性？

除引言外，全文共分三个部分。第一部分讨论贝卡利亚在端出废除死刑之个人主张前，与死刑有关的前提性表述进路。第二部分讨论死刑、死刑执行方式及废除死刑在贝氏此书的文本逻辑与真意。第三部分为全文结语，即不宜将贝氏此书视为学术著作，而应看成是基于时事而撰写的时政性论文集，只不过各篇文章的主题都是特意围绕犯罪与刑罚而展开。〔3〕除极少数章节间前后文有些许联系外，其他绝大部分章节并无实质联系，即文义逻辑。如第五节法律的含混性与第六节关于逮捕等。参见［意］贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年。但如果认真解读，有些章节间则存有刑事逻辑上的关联性，即事理逻辑。如从第六节至第十四节，似乎都与刑罚处罚前的刑事程序有关；而第十五节则是刑罚的宽和。全书充满了对现实的批判而构想的新理念及设想，但相应论证与阐释等学术因素则较为稀缺。其提出的废除死刑理念，并非基于人性与道德，而是基于功利与效用。

如果在法律框架内讨论死刑废除理念，那么就需要知道，贝氏所在时代的法律及其历史渊源，贝氏在《论犯罪与刑罚》里是如何展开其主题阐述的。

一、写作框架与理念基础

在《论犯罪与刑罚》一书开头之“致读者”一节里，贝氏就划定了他论述主题所涉法律及其历史渊源：以罗马皇帝查士丁尼编纂的《民法大全》为基石，经由伦巴第人习俗之混杂，私人对此混杂的法律体系所作的含糊解释等，这些构成了贝氏当时那个时代在欧洲大部分地区都接受的法律传统见解。在这些传统见解中，他尤其提到了三位有名望的刑事法律专家：卡尔布索沃、克拉洛和法里纳奇。正是他们的见解、编纂的古代习惯和自行设计的刑事“折磨”——花样不断翻新的各种刑罚措施，构成了当时统治芸芸众生的君主们所依赖的法律。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第1页。

贝氏正是从刑事制度方面，对这些有悠久野蛮历史的法律，尤其是刑罚及行刑方法予以手术式解剖，向他那个时代的政府统治者展示其中的弊端。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第2页。

为了让弊端展示更加明晰全面，贝氏在开始涉及此主题之先，就设置了一个极具包涵力的范式，就是基于人类共同需要及功利〔3〕有关贝氏与功利主义间关系，请参见［美］约瑟夫·熊彼特《经济分析史》（第一卷），朱泱等译，北京：商务印书馆，2001年，第207—212、276—282页。（实为必要）而设计的纯人类协约，即后文的社会契约。在接下来的叙述中，贝氏将此契约限定在人类公正这一局域，认为它反映了人的行为与千变万化的社会状态间关系，同时随此关系变化而变化；将其分析对象常常扎根于或锁定在社会关系及其变迁上，即由人的行为入手，进而考察此行为可能造就或影响到的社会关系——以此行为对社会之利弊而表现出来。〔4〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第3页。

至此，笔者初步理顺了贝氏的写作框架：

他写此书是要向当时的欧洲统治阶层，尤其是各地最高统治者，展示流传千年的传统刑事法律的荒谬与野蛮，并提出基于自身阐述体系而生发的诸项改良建议。

他的批判对象，就是流行在其时代依然对人们生命和生活起作用的传统法律及其见解。为达到批评目的，他设计了一个包含功利与人类自身需要的社会契约之拟制结构。在此架构里，他将社会契约等效于人类公正（也称为政治公正），而此公正的客观基础是人（多指具体人）的行为与社会状态间（此“社会状态间”其实等同于“社会结构”）关系及其变迁。〔1〕在本文意境上，变化与变迁同义。

研究范式就是由个人行为对社会之利弊入手。弊端可能是既有法律及其传统见解所致，但是由其仔细分析而展露的；其功利则可能是基于其架构而设想含有的，但是由其框架所蕴藏的理性力量推导出来的。即弊端是实实在在的，尽管看清此弊端需要极高的智慧与眼光，而利益则不是那么显而易见的。

这样就将一个宏观目标——揭露传统法律及其见解的弊端，一个宏大理念——人类是基于共同需要而建构社会的，并且连接社会各要素的黏合剂就是功利，落脚于一个极小着力点——个人行为，从而将对现实的白描及展示，对理想的建构与推理极为融洽地筑为一体。

但是要记住，他理想中最佳阅读者不是一般的普通人，而是他同时代欧洲各地的最高统治者及其后备力量。因此，他的笔调中理性而冷静的阐述与推证，要远远低于其支持者所夸赞的程度。文学手法，温和、谦卑而富有情感的表述随处可见。哪怕谈的就是一个典型的法律问题，但阐述其政治与社会因素要远远多于基于法律视角来讨论犯罪及刑罚。他信奉的理念，是通过直觉、良好的人性体察及日常观摩和感受而提出的情形来倡导的；宣扬其认可的原则（如理性要优于暴力等）〔2〕参见［斯洛文尼亚］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第21页。，也要远甚于原理的论证及严密的推理逻辑。他提出的建议与超前之理念，既不基于严格的学术分析，亦非其渊博刑法知识的熟练运用（甚至他是否具备相应的刑法知识都有待进一步考证），完全是基于推想与猜测，因而不宜从刑法学术而只能从刑法观念的视角来阅读并评价此书。

在正文之引言部分，他开宗明义地列出了其展开全书的理论框架：法律应该作为社会契约的内容要素，其建构和研究基础就是最大多数人分享最大幸福。〔3〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第5页。而考察历史上及现存的法律，却正好反其道而存之并行之：作为实现并维护少数人欲望的工具，裁判者适用这样的法律，将他们和与其结成寡头的社会阶层捧上强盛与幸福的顶峰，而将其他社会阶层推向软弱与苦难的深渊。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第5页。

这种对比性展露，显示了像贝氏这样勇敢的哲学家存在的使命与价值：由他们来播撒这些包含功利主义普遍法律观的种子，将它们作为有益的真理向群众，但主要是向掌权的统治者灌输。他们虽然是少数人，但业已掌握了普遍原则，可以凭借其中蕴含的理性力量来纠正几百年来所沿袭的谬误——它们已经把冷酷变成了一系列合法的惯例，至少不能让它们过于放任。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第6页。

他相信自己能够几何学般精确地解释犯罪与刑罚的种种问题。只是在他这样写的时候，似乎并不很自信，因为他开始将其言论意旨限定于意大利这一地域，并且引证其他国家早已不仅成文且已付诸实施的内容，就是他要向国人传递的东西，但是当他这样说的时候，并未明确指出是哪些个国家正在或已经在这么做。这给人虚晃一枪之感。因为问题在于，即使他所说的真有其国，改善了“受到残酷的愚昧和富奢的怠惰宰割的”，并“在吞声饮泣”的“软弱者”之待遇或境况，也不意味着这些改善举措的依据就是来源于他提出的“最大多数人分享最大幸福”。至多可将其视为是支持既有实践的理论解释罢了。但是他有一点，则始终值得中国法学人永远景仰与模仿，那就是著书释理不为稻米——如职称、课题，至多纯粹到个人兴趣——谋，而是为普罗大众的生活及福利之普遍改良〔3〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第7页。。

从第二节“刑罚的起源、惩罚权”开始至第五节“法律含混性”，都是贝氏建构其理论框架所作的努力。

首先，他坚持合乎人类道德的人类政治，必须以不可磨灭的人性——他称为“人类感情”——为基础。〔4〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第8页。任何偏离此人性的法律，哪怕人性在面临其伊始，人性反抗的力量极微小，但终究会战胜这些违背人性的法律。这几乎是公理，不证自明，因而极有论证力量。但遗憾的是，贝氏在展开其他问题之阐述时，有很多证明理由则完全是个人编造。〔5〕参见［斯洛文尼亚］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第21页。

其次，虽未明说人必须生活在由人结成的社会结构里，但人在社会中总是存在着向他人索要利益的倾向，就明白昭示了需要人际间强有力的相互约束。社会契约正是源自这种共同需要。另外，它还源自大自然供给人类集群居住时所需要的生存资料，相对人类自身繁衍规模来说，不那么充足之现实窘局。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第8页。

经由社会契约，人们把各自交出的少量自由建构成一个君主国，而君主正是这一份份交出之自由的总集合者、最终的保存者和管理者。其作为管理者，一个重要的职能是通过设置某些易感触的力量（motivi sensibli）——它当然也是由此集合的自由产生的——确保其不会被某些或某个自由交出者要回。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第9页。

显然，贝氏在这里用的是倒推法，即先接受他眼前的臣民与君主间国家权力分配关系，并将此关系回溯性地拟制性演绎到其原始时期，即君主和君主国是自古以来就有的，变迁的只是其形式与结构。

但如果是这样，贝氏的刑罚——前述“易感触的力量”——其实不是针对君主，而是始终由君主把持，面向蠢蠢欲动以破坏社会契约的民众。正是考虑到发动并给予刑罚的权力，即惩罚权并不在民众手里，贝氏才对刑罚使用的目标与限度加以严格界定：刑罚使用的目的，是保护集存的公共利益，凡超出此范围之适用，即或者不是用于此目标，或者虽在此范围内适用，但超过其应有限度，就是不公正地使用刑罚，就是滥用惩罚权。〔3〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第9页。但是由谁并根据什么来确定刑罚的运用，就没有贝氏的声音了。

贝氏将刑罚定义为“易感触的力量”值得玩味。

本来就展开刑罚施加或产生的后果而言，就有两种感触维度：一是刑罚所带来的直接痛苦与丧失，是由犯人承受着的，那么他自然会轻易地，但却是直接地感知到刑罚施用的效果；二是在承受刑罚的犯人周围，或者在其刑罚开始承受时和过程中（如经历死刑）就能够感受到后果直接发生在犯人身上，从而激发自身的感触，或者在刑罚执行完毕后，感触到刑罚的可恶可憎后果对犯人的损害与折磨，如身体刑和剥夺财产刑等。这两种维度感触到的痛苦、丧失或折磨，都符合贝氏的原意：“我之所以称它为易感触的力量，是因为经验表明，如果（社会对触犯法律者）所采用的力量并不直接触及感官，又不经常映现于头脑之中，以抗衡违反普遍利益的强烈私欲，那么群众就接受不了稳定的品行准则，也背弃不了物质与精神世界所共有的涣散原则。”〔1〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第9页。

进一步由此两种维度，即可对此易感触的力量予以分解：一则是针对犯人本身的犯罪行为，表现为直接的惩罚，它的施用与限度不得脱离公正范畴。二则是对刑罚施用后，不是产生于犯人身上的效果，而是其周围于当时尚未触犯法律的一般群众，或者称为威慑性，或者称为示范性效应，其目标就是防止其他人再犯与此已受惩罚之犯人同样的罪行；此非映现于犯人身上的刑罚施用后效果，即通过惩治一人的私欲，来防范其他千万人的私欲，以免违反法律。

尽管可以把此两股力量归结为一体，统称为“易感触的力量”，但在贝氏那个通信不发达，人员流动不频繁，流动量亦不够大的时代，如何将国家（表现为君主实施惩罚权）使用法律在某个特定场所，来惩治违反法律的犯人及其效果，传播到更多的地方和更大规模的人群中，就必须是产生并扩大，进而维持此“易感触力量”中，对包含但不限于此犯人生活环境及周围一般群众的感受效应，所必备的物质基础。因此，刑罚不仅要对犯人实际予以实施，而且还得以让更多的人看得见，并在现场亲身感受到刑罚可恶效果的方式，予以公开实施，就是必须的了。而这也是维持刑罚在公正范围内必备的要素。尽管贝氏没有明说此种刑罚实施仪式对围观群众的教育示范机能，但可以从其欲语还休的笔触中读解出来，因而并非笔者冒昧猜测大胆而为。

在其臆造的语境框架里，贝氏雄辩地将刑罚、执行刑罚的惩罚权交由君主保有并依法行使，同基于共同需要和功利而缔结的社会契约，牢牢地连接在一起，并将此意义连接体作为其进一步推论的理论根基。由此出发，他得出了以下四个结论：

一是，只有法律才能为犯罪规定刑罚。此处，他提出的是刑罚法定，而不是罪刑法定。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第11页。从文本上看，贝氏并没有将现代刑法中罪刑法定原则的全部含义推导出来，即他没有提出过“只有法律才能规定何种行为是犯罪”这一层意义。是因为当时的犯罪都是根据当时有效的法律而认定的，他谴责的不是法律来规定犯罪这一从古延续至今的历史和现实现象，而是其野蛮的刑罚之滥用与放肆。罪刑法定原则之全部内容，可能并非全为启蒙中文艺复兴时代的产物，应当有源自历史的传承。他对“刑罚法定”之造“法”主体作了极为明确且严格的限定：“只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”明确此刑罚制定权力之行使主体，贝氏旨在限制司法官员于法外对犯罪公民增加或滥用刑罚（即另加刑罚），以及超过法律规定的限度（即加大刑罚用量）。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第11页。

二是他在把君主设定为代表社会的立法者之同时，又禁止君主作为司法者，即作出终极判决的司法官员。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第11页。就触犯法律、制定法律、运用法律审判违法犯罪行为而言，他将社会成员分为三类：一类是唯一的君主（他几乎是谦卑却断然地假定着君主及其继承者永远不是违法犯罪之主体这一先在命题），一类是众多的普通群众（他几乎是同样，但更加自信且决然地假定着只有他们才是违反普遍性法律的可能犯罪主体），在他们两方中间，站立的则是作为判定事实真相的第三类人，即司法官员（他甚至没有去想，如若他们亦违法怎么办）。但很奇怪的是，他只把他们作为判断是否存在着触犯法律行为的事实裁判者，而不是给予刑罚处罚的判决者。〔3〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第11页。

按照贝氏编造理由的逻辑，他将确定行为为犯罪归于司法官员之权能。因惩罚权在握有全体公民各自交托的少量自由之管理者，即君主手里，那么只有他才能施加刑罚于犯罪人身上。但君主只有一个，其治辖的地域内需要判处刑罚的犯人则不仅在数量上不止一个，而且在地区分布上也是散落于各地开设的法庭，那么一个君主不可能忙碌得过来，而君主之权位掌有者又不可能设为两个及以上。至此，君主必须设立相当数量并由他委派到各地，代表他本人的刑罚裁量者，以在司法官员认定行为人有罪的基础上，给予与此罪行相应的刑罚。

显然，这样的逻辑进路充分表明，在立法与司法关系上，及司法运行的实际流程上，贝氏仅仅具有婴儿般的智慧与常识。不仅如此，这里的司法官员与君主间关系是如何设置的，在其理念世界里也未交代。如果是由君主设立法律并由其来选拔司法官员，那么此类官员，不论数量，在整体上应该更多听命于君主一方，即使这种命题只是基于推理，也应该不离谱。严格来讲，即使是他所批判的当时之刑事法律及其运作体系，也有这样的套路，即先予以定罪，再给予刑罚处罚，而且定罪与确定刑罚应该是合于一个程序里，并由一个人（尽管有时数量可能不止一个，但应为同一拨人则毫无疑义）来完成，这几乎是从古至今的司法常识。

而且，第二个结论，并不能从之前的原则得出。因为尽管他提到了君主在社会契约中的地位，刑罚在社会契约中的分量与作用，惩罚权即使未明确提及归于君主，也还是能够感觉到他是倾向于配置给君主的，但并未提及分权及权力的执行问题。而第二个结论则鲜明地涉及分权与各自权力之执行，所以虽有关联，但实在说并不存在着逻辑上的、结构上的连接理路。

三是，刑罚的严酷与残忍性，如果超过了应有的限度，那么不仅违背理性及其美德，而且也与公正和社会契约的本质不合，哪怕有时基于预防犯罪和公共福利的维护，也无须用过于严酷的刑罚作为保障手段。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第11页。

四是，更强化了贝氏对刑事司法实践（由谁来、根据什么、遵循哪种操作程序裁定行为人有罪并给予刑罚处罚）仅具有婴儿般的理解力与常识。他认为君主制定的法律，在实际用于个案场合时，是需要解释的，但有权解释的主体则不能为正在办案进程中工作的刑事法官，只能是立法者。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第12页。对这种理念的驳斥无需进一步展开。因为在现代社会，审案法官在司法实践中解释法律，恰恰是法律得以适用的唯一正确进路。

贝氏这种婴儿般智力式认知，源于他过于相信君主立法时严格遵循普遍原则所具有之理性。而这种对理性的强调，实则强化了作为人类中极少数哲学家的睿智（君主应该或者具有这样的睿智，或者以这样的哲学家为师），而完全忽略了人世间源自利益的冲撞与激励所生发的伟大力量。

有趣的是，贝氏既意识到了严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，也觉察到解释法律所造成的混乱，并且也正是基于此点，才强烈反对由刑事法官来解释法律。但他开出的药方却是，这种麻烦是暂时的——但为什么是暂时的未给出论证，会“促使立法者对引起疑惑的刑法词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉”〔3〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第13页。。如果严格遵守刑法文字是指每一次运用法律，以用来惩罚某些具体案件中某个或某些犯人，那么就意味着没有相对稳定不变的法律存在着；因为面对个案，几乎没有什么“刑法文字”不需要解释。同时，如果严格遵守的主体是指刑事司法官员，那么他们在运用刑法文字处理刑事实务时，遇到的暂时性麻烦，如何逐级递解至作为立法者的君主那里，而君主又是如何从其逐级请示的文件里了解到案情之真意等，本身就极为费解且费劲。〔1〕现今中国最高人民法院对来自各高级人民法院的请求所给予的批复，各下级人民法院依据此批复解决具体个案，这种实践模式似乎很合乎贝氏心目中的立法者解释法律之图景。现代人都将立法者的解释视为立法，因此，这里面的荒谬与不可能，任何稍用脑子思考的人，都能轻易发现并证实。笔者不再就此进一步展开。

从第五节开始，贝氏就逐渐走出其自我编造的理念框架，面对现实的刑事法律及实践弊端，或者是基于具体事项，针对性地分析其弊端，或者是将这样的事例整合进其虚构的理念框架，加以修正后，提出可能出现的更加符合其认可的理性之式样。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第15页。

对于法律的含混性，贝氏主要是针对非成文形式存在，仅由少数人才懂得的语言写就，且由他们来解释的法律。而成文的法律只能由普遍的意志才能创立和修改。但若法律制定（从法律生效起始时刻起）与持续适用的时间间隔过于拉长，立法者蕴含其中的理性与本意可能会被时间削弱及至消灭殆尽。因此，需要建构一种社会契约来阻挡这种来自时间及人类欲望的侵蚀。〔3〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第15页。除非成文之法律一经制定即刻予以公布，让普罗大众几乎人人都知晓，否则这种削弱或侵蚀实际上就意味着，要么法律需要周期性地连续由立法者审订和重申，要么有必要对社会契约予以多次重新签订。

有了成文的法律并公布后，借助印刷术，就会使越来越多的人成为法律的阅读者和保管者（进而成为解释者），法律就难以被少数特权阶层所垄断，因而犯罪的残忍程度会降低。〔4〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第15页。那么与之相应的刑罚就应该变得宽和。

正是在刑罚应该宽和这一信念的基础上，贝氏才提到了死刑废除理念。

二、贝氏与死刑废除理念间关联性勾勒

贝氏是在阐述刑罚之宽和后，才触及死刑。因此，要论及贝氏著述中的废除死刑理念，首先就得从其对死刑的阐述开始。

在给出刑罚目的后，他特别认定刑罚与刑罚的执行方式，应该在仔细推敲后，确定一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的对应关系。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第42页。紧接其后的是他的感慨，他反感特意制定野蛮而无益的酷刑以公之于众的执行方式让人目睹。他认为，为实现刑罚的目的，刑罚的实施方式与力度需要予以斟酌，其标尺就是只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，即可达到其边际效果。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第42页。为此，刑罚必须坚定，以使犯罪之既得利益完全丧失。超过此限度，就是多余而蛮横的；其生物性原因就是，无论刑罚花样多么残忍（为此他特地举出了轮刑），它终究超越不了人类器官和感觉的限度，即是以人的生命及其耐受力为基础的。〔3〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第43页。

给予犯人死刑，就是再没有比这更重的刑罚了。因为它是为消灭生命而翻新出来的刑罚花样，而严酷的刑罚违背了公正与社会契约之本质。〔4〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第11页。

君权与法律所依赖的权力，并不足以用来灭绝人的性命，因为它只是人们根据社会契约而交出的少部分私人自由之集成。没人在此少量自由中，设置了君权与法律可以夺去自身的性命这一内含。因此，死刑若存在，那么其正当性是不可以在受君权与法律约束之权利范围内找到理据的。〔5〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45页。这就意味着，人们基于功利和共同需要而设立的社会契约中，并不包含可以由社会及其受托管理社会的君主来剥夺自己性命这一要素。那么死刑不仅在社会契约框架之外，而且还违背了社会契约。因为根据“举轻以明重，举重以明轻”原理，人们保全社会就是为了保全性命。如果为保全社会需要丢弃，或至少需要事先承诺丢弃自身性命，那么没有人会同意这样的社会保全方式。

因此，贝氏认为，除非把死刑的实施视为国家同一个公民间的一场战争〔6〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45页。，那么处死一个公民或许可因如下理由而得以成立。但这样的认知，产生的问题会更多，如国家基于什么力量取得剥夺公民生命的权力？难道仅仅是因为公民眼里可能会不仅没有国家，而且还以行动表明反对国家的存在，国家就需要对其发动一场战争？

贝氏认为，在国家对公民剥夺自由之后，还不足以抵消或防止其危害国家安全或引发政府动乱的可能性，或者在国家刚刚恢复自由时，没有法律只有混乱。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45页。这是国家于濒临危险之时处死公民的特例。

而在和平年代，其标志可能是该国政府受民众高度爱戴，其拥有的物质和舆论的力量足以保护其执政根基，且这样的政府受真正的君主领导，国内的财富集团与权力相对分隔，就应该极其慎用死刑来对付其公民。如果只有处死某个公民，才是预防他人犯罪的根本与唯一手段选项，那么也不妨认为这是正当与必要的。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第46页。这样明显的、可将死刑作为刑罚的理念，就充分说明贝氏其实并不特别反对，或者说压根儿看不出他是在反对死刑在刑罚配置中的存在。

即使设立了这两个针对不同时期不同事项之死刑正当合理标准，贝氏在主观上似乎还是不赞成适用死刑。为此他的论证理路是：先举出三个时段的实例，来说明在其之前，有过废除死刑的历史记录，因而其主张并非完全基于个人主观；接着，他从人性角度来展开论述。

首先，他设置了一个很微妙的先在前提，那就是刑罚的实施，会带给承受者心灵较大影响，这种影响既有强烈性的一面，也有持续性的一面；这是为他在后面提出死刑之替代措施而从心理上和原理上所作的铺垫。

其次，他撇开死刑对可能被判处死刑之犯人的个人影响，而立足于处死犯人给社会上还活着的其他人的影响来谈论死刑。而且，这样的死刑执行，是以那些活着的人在现场亲眼目睹的方式公开执行的。因此，讨论贝氏语境中的死刑及其反对死刑之立论，绝不可忘记了他眼中的死刑执行方式是公开示众的。也就是说贝氏并未知晓，或至少未身临其境感知过，那个在刑场上受死的犯人是如何残杀受害人的，假若其受死的原因，就是他故意杀害他人性命的话。〔3〕在贝卡利亚时代，死刑的泛滥是常见现象，而且在这些死刑总量中，真正因为故意杀死或残害致死而承担罪责的死刑犯可能并不占多数，参见《论犯罪与刑罚》第42页之感慨即知。

正是在这样的语境下，他认为，在大部分人眼里，死刑的现场执行，已经变成了一场表演，呈现出一种集会式的公众狂欢。〔1〕在这样的语境下，将死刑之现场观看视为一场本地公众集合式聚会，在其中表现出某种兴奋愉悦，并不必然地意味着公众是对死刑之赞美，或从死刑之亲临观看中获得快乐。因为促使平素住在一地的众多居民大规模地聚会之事由，在日常生活中不能说完全没有，但极少应该是符合情理的。人多的场合，只要不是特别肃穆的，不适宜于热闹之情形，人声鼎沸，人群不断涌动，所呈现出的极有人气之场景，是可以想见的。这可能是因为，彼此好长时间没有聚集在一起，那么现在在一起这一状态本身，就有它的欢乐元素存在着。而与实际执行死刑的状态可能并无关联。至少不能仅凭公众聚集在刑场上显得欢乐喜庆，就认为这都是死刑直接带来的，尽管人们聚在一起的确是因为死刑所致。可能还是一部分公众对死刑冷漠无视的另类表达，即你杀你的犯人，我乐我的聚会。但也有些在场观众，面对正在受死的犯人，会怀有一种愤愤不平的怜悯感，并且油然激起了对刽子手的仇视与鄙夷，尽管作为公共意志的执行者，刽子手同样是一位为公共利益服务的善良公民。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第47页。这两种感觉都不是法律所希望唤起的那种健康的畏惧感。〔3〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第49页。死刑刑场与其说是为罪犯开的，不如说是为观众开设的。当怜悯感开始在观众心目中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度作出限制，且考虑持续度较为长久的身心痛苦，和自由丧失并合于一体的惩罚方式以替代死刑。〔4〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第47页。

显然，贝氏这样的认知并非完全个人冥思苦想而得，是与他当时大量而经常性的观察和思考有密切联系。18世纪意大利社会生活充满了地方主义，面积不大的亚平宁岛屿政府林立。〔5〕参见［美］约瑟夫·熊彼特《经济分析史》（第一卷），朱泱等译，北京：商务印书馆，2001年，第207页。各个城市政府都有自己的死刑政策。因而执行死刑对于一个能够收集到各种刑事立法及司法实践素材的写作者而言，并不少见；何况，还有熟悉各种刑事制度中黑暗、蒙昧、残酷内情的囚犯保护人，是他亲密的朋友。〔6〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第114页。

而且，他所反对的死刑，首先是死刑的滥用与放肆，是经由死刑而显示法律的严峻。死刑的滥用，是指当时的刑罚体系过多地使用死刑，如“仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指责为罪犯”，然后遭受“由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑”。〔7〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第42页。死刑的放肆，是指死刑的种类及执行方式极多极杂，如“从轮刑发展到一些更加挖空心思的酷刑，直到那些残暴者所特别精通的学问取得最新结晶”，人们的心灵，“随着刑场变得日益残酷，变得麻木不仁了”，而“生机勃勃的欲望力量使得轮刑在经历了百年的残酷之后，其威慑力量只相当于从前的监禁了”。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第43页。

因此，如果顺着贝氏基于当时所见所闻而形成的死刑思路，会自然而然得出结论，就是他之所谓反对死刑，反对的是当时业已存在很久的死刑滥用与放肆，并非死刑的正当使用。死刑存在的正当性，在他看来有两种可能：一是国家处于危急或不安全或混乱状态；二是在和平时代，基于预防他人犯罪，处死犯人是根本和唯一的防范手段。

支撑贝氏反对死刑滥用与放肆的理据是，基于社会契约，人们各自所交出的少部分自由中，在由君主及法律集合，成为统治所在国家的力量源泉时，它们并无可以依君主意志及法律规范，即可处死罪犯的权利内含。当然，还有下面将要谈到的另一理由。支持死刑应该正当适用的基础在于：即使形成了一个国家对一个公民的“战争”，也绝不意味着执行死刑是自然而然的，因为它同样必须符合下面将要提到的刑罚功利主义原理。

如果就针对罪犯本人的刑罚，其实施的影响对国家预防其他人犯罪的社会效果而言，死刑并不比其他刑罚措施更加有力量，而这于当时是有事实与历史实例可以证明的。尤其是其残酷性延续了几百年之后，更易导致人们“将暴力致死看做是一瞬间的事情，这对于那些并不等待死亡，因而几乎尝不到死刑痛苦的人（而他们往往是芸芸众生中的绝大多数）来说，这种事情就更不算什么”〔2〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第46页。。

如果这样的死刑再予以公开执行，让民众成为其观赏者，那么国家判决罪犯死刑的正当性，也会因此大为减弱，因为“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这件事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯”〔3〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第49页。。

同时，在观看漫长的处死犯人的过程中，民众看到的不仅仅是罪犯在痛苦煎熬中走向死亡，想到的也不仅仅是其罪有应得。“聪明的司法官员和严厉的执法牧师泰然自若地用缓慢的仪式将犯人慢慢带向死亡；不幸者在痛苦的抽搐中等待着最后的致命一击；而法官却熟视无睹，漠然置之，或许还会暗暗地对自己权威感到满意，品味着生活的惬意和乐趣。人们看到这种情景会怎么想呢？他们将叹道：‘咳，这些（设置死刑的）法律只不过是施加暴力的借口，煞费苦心，残酷横暴的司法手续只不过是为了更稳妥地把我们当作牺牲品，奉祀给贪得无厌的暴政偶像而订立的协约用语罢了’。”而在“人们心灵最深处，在那个比其它部位都更多地保留着古老自然的原始状态的地方，总认为：自己的生命不受任何用其铁腕统治世界的人的支配，除非出现这种必要性”。“杀人被说成是一桩可怕的滔天大罪，我们却看到有人在心安理得地实施它，这一事例使我们受益匪浅。”〔1〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第50页。

可见，刽子手一点一点地慢慢残杀罪犯的情景，一旦进入在场观看的民众眼里，就极易激发其同为人类的怜己惜命之情，那么，任何基于死刑展示有效果这一理念的公开行刑仪式，从一开始就彻底根除了死刑对其他人有威慑力量之可能。而且规定死刑及行刑公开方式的法律，除了能够向人们证明法律的严峻之外，还容易让人将其与欲望和战争类同，因为后两者也是要求并纵容人们流血死命；但法律作为人们行为的约束者，就不应该去扩大这种残暴事例。“随着人们用专门的研究和手续使越来越多死亡合法化，这种事例就更加有害了。”〔2〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第49页。

还要注意到，贝氏是在讨论刑罚宽和之后，才论及死刑的。他认为：“人们只根据已领教的恶果之反复作用来节制自己，而不受未知恶果的影响。”〔3〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第43页。如果罪犯因遭受刑罚而使其犯罪所获益处全部丧失殆尽，或至少做到“受不如得”，那么以此来判断国家所施予的刑罚效果，就是恰到好处的。刑罚尽管是且总是表现为对罪犯的惩罚，但如果在惩罚犯罪者本人之同时，还想得到预防他人和他自己于今后再犯罪的治理结果，那么就必须注意到刑罚的严酷性不能漫无边际地加重。〔4〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第43页。

漫无边际地加重刑罚的处罚力度，会产生两个于预防犯罪后果不利的情形：一是很难保证刑罚与犯罪间保持实质对应关系，按照现代刑法语境来理解，就是做不到罪刑相适应；二是也许刑罚可以无限度地加重至其加重者认可的程度，但是刑罚承受者即罪犯，却自有其承受的生理极限。罪犯承受刑罚的残酷性，一是其身体器官，二是其生命本身；一旦实际刑罚超出此范畴，就意味着加重再多的刑罚亦是枉然。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第43页。

就客观性而言，死刑无疑是表征并衡量刑罚残酷性最极端的指标。一旦接受了死刑的惩罚，对罪犯就意味着，承受此刑罚的后果，就是肉体生命的消失；无论他生前做了多么更加有害、更加凶残的犯罪行为，也一并随其生命一同消失。如果将此刑罚的适用予以扩大化，使得几乎每一种犯罪行为都配以死刑之处罚，那么规定犯罪行为的法律，就是一个极端残酷性的集合，它成为稳定法律体系的可能性与持久性就会不存在。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第46页。

因此，如果就刑罚的设置与使用之适当性与合理性而言，最好的刑罚措施，就是使其施加于罪犯身上的恶果恰好等于其犯罪所产生的危害——虽然有时此危害可转化为好处，被罪犯吸收，但有时候，此危害即使于犯罪人本身也无益可获。而这就是贝氏所坚持的刑罚功利主义观点。〔3〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45页。

正是看到了死刑的残酷，有百害而无一利，同时严重偏离刑罚的目的，贝卡利亚才认定死刑的继续存在，并且以公开示众的方式予以执行，并不能为一个“组织优良的社会，带来真正的有益和公正”〔4〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45页。，尽管他身处的社会早已罕有刑罚效益及公正。他为死刑设计了一种替代性刑罚措施，即不再对死刑犯实施死刑，而是将其变成劳役犯，让他终身受苦役。

面对这两个刑种，贝氏论证了哪种刑罚效果更加有利于防止其他人犯罪。他已经看够了死刑的无益与公众狂欢之表演性，知道其预防犯罪之效果极其有限，所以才想到了要用其他刑罚类型来替代之。但是，贝氏有关让犯人终生受苦役之“刑罚”，只是一种想象世界的图景，它一切可能的，优于死刑的预防效果，同样也只是想象的，至多只是在他的理论体系里，是可以证成的。为此他在其著述里，用了较大的篇幅来论证剥夺罪犯自由，终身服苦役给罪犯造成的痛苦，以及带给社会其他人的刑罚示范效应，要远远超过公开、即时且强烈的死刑实现过程所产生的效应。〔5〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第46页。

但主张可证成意味着它不是现实，因而不能和既有措施的社会效果，特别是其反面作用比较。正如约瑟夫·熊彼特所言：“外行人、哲学家和思想史学家的共同弱点是，过分看重所谓基本原理。实际上，人们在科学工作中，并不比在实际生活中更多地使用自己信奉的基本原理。”〔1〕参见［美］约瑟夫·熊彼特《经济分析史》（第一卷），朱泱等译，北京：商务印书馆，2001年，第212页。

综上所述，如果说在本书中，贝氏有想要废除死刑的本意表述，废除的也只是从远古之时延续至他所处时代的死刑滥用与放肆，尤其是公开在民众面前的执行方式。而且他所表述的废除死刑观念，并非从一般意义上的个人慎思独想而来，而是基于深厚的社会观察，浓厚的学理触角，从众多个案实例所构成的普遍性社情民情，经由反思重构而形成的，有着极为深远的个案关切。

进一步说，贝氏废除死刑构思提出的背景还有，当时的社会不仅在法典上有死刑设计，而且还有极为繁多的死刑实践，“对某些犯罪施用死刑已成为几乎所有世纪和国家的惯例，……却并没有人为这个习惯辩解过”〔2〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第50页。。其反对死刑的观念，从一出世，他就深知，尽管他把它视为“不受时效约束的真理”，但“同笼罩着人类的漫长的黑夜相比”，这些真理的出现，“只不过是一次闪电”〔3〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第51页。。

换句大白话说，就是贝氏知道自己的理念所具有的真理性力量，但它要成为被社会普遍接受的共识性通识，还需极为漫长的时日，而与他那个时代信守蒙昧习惯的众人及发出的喧嚣相比，他的话语不仅太过微弱，而且没有任何制度性根基以支撑其存在的可能性，遑论其可行性。因此，其废除死刑的理念，并非基于人性和道德，而是出自刑罚的功利与效用。〔4〕参见冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，《中外法学》2005年第5期，第608—615页。

因此，就死刑的现实性而言，贝氏不是在提出废除死刑，而是在提议改善死刑及其执行方式。充其量，只不过是在努力论证后者之同时或最后，觉得废除死刑并非不具备真理性成分，考虑到让明智的君主接受还有很长很远的旅程，才变为一个“哲学家微弱的呼声”〔5〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第51页。。

最后也是最为重要的是，贝卡利亚从来就未基于某一个案，来提议并论证此案不宜判处死刑，或者说废除死刑应该从某一恰当时机出现的个案开始。

他是针对君主颁布法律时，提出废除死刑的。

“如果真理登上王位的话，那么它懂得，正是这些明智者（包括贝氏本人在内）的秘密赞助才使它获得成功。它还知道征服者的血腥名声将对这王位不起作用，而公正的后代将让它在泰塔斯、安东尼和图拉真的和平战利品中占据首位。”“倡导和平的美德，倡导科学和艺术的君主是人民的父亲，是加冕的公民，他们权力的增加就是臣民的幸福，因为他们的权力削弱了那些因不可靠而变得残酷的专制中介。我们看到这些君主正坐在欧洲的一些王位上，如果他们第一次颁布法律，人类该多么幸福啊！”〔1〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第51页。

贝氏最后近乎乐观式期待的虚拟语气，恰恰反映了他对现实与将来的绝望性悲叹。从某种角度来看，他实际上对自己废除死刑的真理性认识不抱能够实现的期望，因为人类历史上第一次颁布的法律，既无倡导和平美德的君主，亦非不适用死刑的法律。这表明，贝氏之死刑废除，并非针对其所处时代的未来前景，而是回溯性地追及至前世，甚至更遥远的古代。

但是，贝氏的愿望与哀叹，死刑及其执行无益和不公正的真意，以及针对谁提出废除死刑的实况，经常易被中国反对死刑的人士所忽视，或者说从来就没有正视过贝氏提出废除死刑理念之社会现实，及其个人心理因素，即他心里真正所思所想。〔2〕参见陈兴良：《死刑备忘录》，武汉：武汉大学出版社，2006年，第20、97页；张文等：《十问死刑——以中国死刑文化为背景》，北京：北京大学出版社，2006年，第54页。因为与其说《论犯罪和刑罚》展露的是一种学术性天地，不如说是贝氏心中愿望与理念的大宣泄，而它们都是严酷而野蛮之刑法和刑罚实践及其历史所激发起来的。那么应该如何看待《论犯罪和刑罚》这本书？

三、书评以小见大，而非悼词

《论犯罪与刑罚》在刑法学界中的地位是经典而崇高的，它涵盖了极多的刑法问题。评价此书的历史功勋及学术价值，远非一篇小文的分量所能容纳；毕竟书评不是悼词，可以忽略全书的众多细节与重大主题，而仅就自己认可的重要内容予以简介——完全无视作者精心设计的论证理路、写作框架与阐述细节——并予置评，以当作该书全部内容之盖棺论定。

但是可以透过贝氏与死刑废除理念间关联性考察这一极小视角，表达笔者对此书的品味。笔者初步品味的结论是，不宜将贝氏此书视为学术著作，而应看成是基于时事而撰写的时政性论文集，只不过各篇文章的主题都是特意围绕犯罪与刑罚而展开。全书充满了对现实的批判而构想的新理念及设想，但相应论证与阐理等学术因素，则较为稀缺。

论证上述结论，不妨以第十六节“关于死刑”之写作理路及表述方式为例来说明。

本节开宗明义地写道“滥施极刑从来就没有使人改恶从善”〔1〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45页。。这句话相当突兀，既没有铺陈前提，也没有细微论证展开的跟进。第十五节“刑罚的宽和”中，只说到了刑罚若远远超出了犯罪所带来的好处，以至达到“人类器官和感觉的限度”这一极点，那么即使对于预防犯罪也不再有用。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第43页。此节通篇谈论的是刑罚可以制止恶的量度及预防犯罪的功用，但就是从来未谈到适度的刑罚能够使人改恶从善；除非特意地将预防他人再犯此类罪行视为改恶从善的表现，否则很难让人想到刑罚与从善间的关联性。

第十六节开首一句与第十五节内容毫无连接性。而正是在此命题的基础上，贝氏才开始思考，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。下文也正是围绕此主题展开。因此，“滥施极刑从来就没有使人改恶从善”不是基于学术理路而提出的，而是完全源自独立思考的个人判断。

紧接着的下文，就以一个反问句开头：“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？”本段后文虽然也有论证，但只是着眼于社会契约订立时，人们各自交出的那份少量自由中，并不含有可以让君主或社会灭绝自己性命的权利。至于为什么未含有此内容，贝氏并未给予详尽说明与阐述。尽管他在第三段中用了“我已证明”这样的字眼，但实际上没有展开过证明的流程。〔3〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45页。

但是，全文还是暗含着这样的先在性命题：首先承认虽然君权和法律不具有判处一个人死刑的权力，但还是实际存在着死刑及惩罚权。那么，这个权力的来源又是什么？他虽然给出了结论，是国家对一个公民的一场战争，但并未直接回答这场战争是由谁依据什么并如何发动的，而是从探讨死刑正当性情形，即判处死刑合乎人道之可能性范围来展开下文。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45页。

这种正当性情形，他列出了两种，并只就此两种情况展开了说明，但完全没有证明为何只有此两种，且此两种是正当的。〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45—46页。

第五自然段开头一句话在继续重复本节的第一句话后，举出了莫斯科的伊丽莎白女皇统治的20年期间，两次下令废除死刑这一实例。但事实上，此例与其主旨并不相符。首先，她成为女皇的年月是1741年11月，而下令废除死刑的两个命令则是在1753年6月18日和1754年9月30日。这表明，从1741—1753年这12年间是一直存在着死刑的刑法规定及实践的。此两份死刑命令下达后，是否在全国范围内得到了实际执行，并无资料或论据予以进一步佐证。因此，不能单凭这两份命令就推断出该女皇执政期间，包括在其下令废除死刑之后，没有执行过死刑。〔3〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第46页。

至于“几百年的历史”和“罗马公民的范例”这两个例子，也不能成为证实其主张的论据。〔4〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第46页。理由很简单，欧洲社会滥施酷刑的历史虽存有几百年，但与它能否促进人们改恶从善并无联系，至少贝氏没有给出这样的联系，因此本文不就此展开。罗马共和国时期，库里亚会议与部落会议均无权对犯罪公民适用死刑，仅仅只是文件规定，而那时正是私人家庭复仇兴起之际，固然不需要“官方”运用死刑来惩罚罪犯。〔5〕参见［法］马克·布洛赫《封建社会》（上卷），张绪山译，北京：商务印书馆，2004年，第219页。事实上，连贝氏本人也不觉得他举出的三个实例有特别强硬的说服力，进而才不再在历史长河中寻找支持自己主张的事例类理据，转至相对抽象的面向来谈论执行死刑不合适。他选择了人的本性这一视角。〔6〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第46页。

但是，他在做这种视角转换之同时，也转换了论证的主题。他不再论证死刑的不合适，至少不是直接地表达这种不合适。而是在作了比较复杂的概念转嫁后，才立基于人性，论证有惩罚效果更好的刑种可以替代死刑，从而完成了死刑不合适的说明。〔1〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第45页。

首先，他认为死刑作为刑罚的一种，它应该符合他在第十五节中提出的刑罚目的和限度的理念，既是惩罚犯人，也是警示社会其他人。

其次，他认为死刑这一刑罚类型，并不符合刑罚之目的，因为它不是在惩罚，而是在消灭犯人。由于消灭犯人肉体性命，所用时间不可能持续性延长，刑罚恶果虽强烈但极不持久，而刑罚惩罚于犯人身上的社会效果，若要对罪犯周围的其他人有警示作用，则必须使刑罚效果不仅看得见，而且还要持续足够长的时限。显然，死刑做不到这点（除非国家经常性地利用死刑为民众树立鉴戒）〔2〕参见［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第48页。，哪怕它可以公开执行以吸引更多无罪的观众前来现场感受，也是如此。同时，这种补充性认知还颠覆了他在第十五节表达的刑罚适度之理念。

最后，正是有了上述理念的垫底，他才开始以出现替代死刑刑种的诸多理由的推断，代替死刑无效果的论证，从而为其设计的终身服苦役之新刑罚出场打下基础。

但是，这样的论述已经完全不是在阐释死刑的不合适。而他对终身服苦役这一个人构想的刑种能够替代死刑的论述，完全是基于个人推断，并无特别的论证理路：他仅仅只是在反复强调，死刑之于未受死刑之众多他人，其示范性效果因其强而短，不及于终身服苦役刑种之长而久。不过，他却忽视了死刑因在刑场上的公开执行，其公众性，即被更多地方更多的人亲自看见，则远远超过了终身服苦役刑，其长而久的惩治效果，可能会因其面窄——不能让更多的人亲见或知道——而大打折扣。

笔者正是如此细腻地透过贝氏写明在本节，及隐藏在明写的文字背后的假设性命题，或先在前提的考察与勾勒，认定贝氏与死刑废除理念并无必然的关联性。即在此节——是此书唯一系统提到死刑的一节——里，尽管他明文提及了死刑废除，实际上分量是极轻的，它仅仅是为了强化现行死刑的滥用与放肆——这才是贝氏写作此节最大最核心的本意——应该立即有所节制，甚至停止而偶然出现的；在贝氏心目中，其实并无“废除死刑非常有必要且非常好”这一理念，即他自己本人也并不看重死刑废除。

最大的可能是，他之所以提到死刑废除，是因为他假设，如果现行的——也是在历史上经常使用且极久的——死刑及其执行方式，从其一出现之开始时段，就有像他（贝氏）这样的人积极地向当时立法的君主进言，让他们早日知道现在如此糟糕的局面，那么就太好了。诚如他在本节结尾中所言：

人民真诚的愿望如能上达君主，往往是一种吉祥，而那些专制的中介却将他们扼杀。这些君主之所以让一些古老的法律继续存在（尤其是有关死刑及其公开执行方式的内容），是因为从谬误身上剥下多少世纪以来一直受人尊敬的锈衣的确非常困难。而明智的公民正是因此才主张以更大的热情继续提高这些君主的权威。〔1〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第51页。