二手房买卖的法律风险

张晨蓉

福建旭丰律师事务所，福建 厦门 361000



二手房买卖的法律风险

张晨蓉

福建旭丰律师事务所，福建 厦门 361000

买房几乎是每个中国人、每个中国家庭的头等大事，拥有属于自己的房产似乎才等于有了属于自己的家。殊不知二手房买卖中，存在着许许多多法律风险和不规范的地方，一不小心将会陷入法律风波。本文从签订合同、过户、被冻结等多个环节，站在法律的角度分析问题及如果遇到了问题该如何解决。

二手房买卖合同；定金罚则；财产保全制度；案外人执行异议

1980年一个男孩、一个女孩出生在我国西北小县城，自幼学习刻苦，二人青梅竹马，均考入我国985、211工程重点大学毕业的理工科研究生，2005年毕业后，他们在民政局领取了结婚证，选择在俗称“魔都”的国内一线城市开启新的人生篇章。这两个小夫妻开始苦心经营着自己的小生活，无谓职场摸爬滚打的艰辛，经过多年的省吃俭用、辛苦打拼，加上双方父母的一点支持，终于在2013年攒够了购买“魔都”某非中心区域的一套小三房，总价500万，首付100万元，还是二手的。双方在一家中介的居间下，签订了一份二手房买卖合同，协议内容均是格式条款，虽作为理工毕业的高材生，对于法律专业问题基本是属于茫然状态，顺理成章的也就没有仔细研究合同条款。导致他们合同一签下去，接踵而来的问题产生了：

一、二人在当天支付了5万元的定金，且只约定买方违约，则卖方没收定金，卖方违约，则退还定金并赔偿5万元。此外再没有约定其他违约责任。

由于双方约定的付首付款的期限比较模糊，卖房在收到定金后的半个月，突然提出想要解除合同，并且愿意双倍返还定金。小夫妻一打听，才知道周边的房价开始上涨，房东有意违约。小夫妻该怎么办？

首先，定金是根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人约定的由一方给付给另一方，属于一种法律上的担保方式。目的在于保障合同目的得以实现。定金需应以书面形式约定，同时还应约定定金的数额和交付时间，且不得高于主合同金额的20%。给付定金一方如果不履行合同义务，另一方可不返还全部定金；接收定金的一方如果不履行合同义务，需向另一方双倍返还定金。这个在法律上叫作“定金罚则”，但该罚则自定金交付后才开始生效。

在房价普遍高涨的情况下，我们一般建议双方提高定金的数额，且除了定金罚则外，还应在合同中约定其他的违约责任，如根本违约应承担总房款20%的违约金、律师费、中介费、装修费、延期解押的贷款利息等；而普通违约行为违约方也应承担一定金额的违约金及前述费用以保障房产买卖合同的顺利履行。这样，当下大量卖方违约情况出现时，买方便可选择相应的违约责任来保障自己的权益。

其次：在这里说说订金和定金的问题，定金和订金虽然读音一样，但有着本质区别。“订金”没有“定金”天生所具有的担保性质，当合同不能履行时，通常按责任划分，对订金是否退还进行处理。这里就要小心收订方一般就没有双倍返还的责任。

二、小夫妻花了一笔咨询费咨询了律师，才知道合同不严谨的严重性。小夫妻在苦口婆心哀求并自愿增加5万元购房款的情况下，终于卖方肯继续履行合同。由于卖房人准备出国，就提出后续过户手续由小夫妻自行去办，到公证处做了全权委托公证，并借此机会增加了合同的违约条款。由于该房产设有银行商业贷款80万的抵押权，按照二手房买卖流程，要先将80万元商业贷款还清，房产解押后才能过户，申请购房贷款。小夫妻带着公证书去银行还贷解押，发现该笔商业贷款的借款人并非卖房人本人，银行拒绝为其办理手续。这下又遇到麻烦了？

经向卖房人了解，该笔借款确是用其远方亲戚的名义所借。经过多番沟通，才找到这名远方亲戚，一齐去银行才将贷款还清。

在很多二手房投资买卖中，卖方是把有关房产的全部权利公证授权给买方，买方先直接将除了剩余银行商业贷款以外购房款全部支付给出卖人，再由买方按月偿还其剩余的商业贷款，相当于买方付清了购房款。当买方想要转卖该房产，直接过户到第三人名下时，如果该笔商业贷款的借款人不是卖房人，那么买方将无法如愿还款解押，顺利过户。这里就涉及到借款人、贷款人、担保物的所有人和买受人四方的关系。作为买受人与借款人没有合同关系，无法约束到借款人的行为。这就要求二手房交易买卖中，一定要查清楚该房产是否存有银行贷款，该贷款是购房按揭贷款还是商业贷款，借款人是不是房产所有人。

三、小夫妻将贷款还清准备办理过户手续的过程中，突然得知该房产当地的人民法院查封。原来因为房东在外面借了别人300万做生意，没钱偿还，被债权人诉至法院，债权人对该房产申请了财产保全。这下该如何处理？

财产保全，是在审判实践中，一般是人民法院依据申请作出裁定，采取财产保全措施(包括诉前保全措施和诉讼保全措施)。不服人民法院财产保全裁定的人，特别是认为有损其合法权益而不服的案外人，应该如何处理呢？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》及解释的相关规定，案外人不服财产保全裁定时，既可以向人民法院申请复议，也可以向人民法院提出案外人异议，择一行使。关于案外人的申请复议权，案外人可自知道或者应当知道财产保全裁定存在之日起五日内向人民法院申请复议。人民法院对案外人的复议申请，应当自收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，通知驳回案外人的申请；裁定不当的，裁定变更或者撤销原裁定。关于案外人的异议权，从民事诉讼法第二百二十四条“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行”及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条“人民法院审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定，由审理案件的审判庭负责执行”，财产保全裁定属于一经作出即生效的法律文书，那么对其执行当然属于对发生法律效力的民事裁定的执行，只是负责其执行的是审理案件的审判庭，而非执行庭，但不影响其属于执行程序的范畴。权利人可以向审判庭提出保全裁定的执行异议。如果对执行异议的裁定不符，还可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。

在提异议时，要特别根据这四点提出异议理由：1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4、非因买受人自身原因未办理过户登记根据我国。我国《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中关于因房屋买卖引发的执行异议之诉问题，也明确指出：尚未办理过户登记的存量房的买受人提起的案外人执行异议之诉，若申请执行人据以申请执行的为一般金钱债权，且买受人对于未办理房屋权属过户登记手续无过错，买受人请求排除对该房屋强制执行的，予以支持。

小夫妻也向律师了解到相关法律的规定，经过异议申请，终于排除了法院保全的强制措施，得以顺利过户，他们向银行的贷款也直接发放到了法院的户头。经过多半波折，小夫妻终于在魔都定了家，也学到了不少法律知识，懂得遇到事情不要急，及时请教专业的律师，及时维权。

买房、卖房不是小事，首先要核查房产证，与真正产权人签订买卖协议，然后在合同中约定明确价款、履行期限、交付时间、违约责任等等，才能真正保障房产交易的正常履行。

[1]中华人民共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，18-20.

D923；F

A

2095-4379-(2016)36-0178-02

张晨蓉(1989-)，女，汉族，福建厦门人，法学本科，福建旭丰律师事务所，四级律师，研究方向：民商法、公司法。