二审撤回起诉相关问题究研

李俊洁

天津师范大学，天津 300387



二审撤回起诉相关问题究研

李俊洁

天津师范大学，天津 300387

随着2012年新民诉和2015年民诉解释的出台，二审撤诉问题持续升温。理论界学者对此所持观点各有不同，且都有支持其观点的理论依据和法条背景。尽管这作为一个学术问题要达成共识有一定的难度，但这作为一个法律实务问题，有统一的处理方式却显得很有必要。

撤诉；撤回起诉；二审程序

一、二审撤诉制度的概述

(一)二审撤诉概念界定

根据《民事诉讼法》第十三条规定当事人拥有处分权。撤诉作为当事人的一项重要诉讼利，是按照自己的真实意思，在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利的行为。有关撤诉概念的界定，我国理论界存在不同的理解。学者通常将撤诉分为狭义与广义两种。狭义的撤诉指法院在受理原告起诉后，原告又撤回起诉的行为。广义的撤诉则指当事人向法院提出撤诉请求，要求法院不再对案件进行审判的行为。①对于广义撤诉的界定也有学者认为是指当事人撤回诉的行为，即当事人在一审程序中撤回起诉，上诉审程序中撤回上诉以及再审程序中对提起抗诉的检察机关撤回抗诉。②为了避免上述不确定概念引起歧义，本文讨论的上诉审中的撤诉仅指原告在二审程序中撤回起诉的行为。

(二)撤回起诉类型——以实务中撤回起诉案件为例

二审程序中撤回起诉的类型，可以依据当事人在撤诉时是否达成和解协议，区分为当事人未达成和解协议的撤诉以及当事人达成和解协议的撤诉两种。

1.当事人未达成和解协议的撤诉。笔者在中国裁判文书网上对2015年之后二审撤回起诉案件进行查询，并列举其中个案进行阐述。在张旭东(化名)与甘南州晟羚肉类加工有限责任公司解散纠纷一案中，张旭东不服一审民事判决，遂向该案二审法院提起上诉。二审期间，上诉人张旭东请求撤回起诉。被上诉人、原审第三人均表示同意。法院认为依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条第一款的规定，即民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，且张旭东撤回起诉不损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益。因此对其二审中撤回起诉的行为予以支持。③

2.当事人达成和解协议的撤诉。笔者查询中国裁判文书网，蔡某夫妇诉福地公司购买商品房一案，福地公司不服一审判决遂提起上诉，双方当事人在二审法院调解下，达成和解协议。原审原告蔡某夫妇、上诉人福地公司分别提出撤回起诉及撤回上诉的申请。最终，二审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条规定予以准许。但本案中，二审法院依据的《民诉意见》中“申请撤诉”一词过于模糊，并没有明确指出是撤回起诉还是仅限于上诉。直至2015年《民诉解释》339条规定予以明确。至此，我国民诉法律确定里原审原告拥有在二审中撤回起诉的权利，虽然如此，我国理论界对撤回起诉仍然有很大争议。

二、对撤回起诉理论界观点及理由

(一)肯定说

肯定说的学者认为，首先，从法理角度上，原审原告撤回起诉的权利是当事人享有的，应当贯穿于民事诉讼过程的全部。因此，无论诉讼在一审或是二审任何阶段，只要法院裁决未生效，当事人便有权行使其撤回起诉的权利。④对当事人二审撤诉权的否定是无视双方当事人共同意愿的表现，违背了私权自治原则。

(二)否定说

否定说的学者则认为，当事人起诉作为一种引起法院启动审判程序的诉讼行为，撤回起诉这一权利自然能够在一审程序中适用。⑤但如果允许原审原告二审撤诉，将产生规避风险之嫌，即在一审做出不利于原告判决的情况下，原告会利用二审中申请撤回起诉以致二审程序终结，以“一撤到底”式的诉讼策略，达到逃避败诉的目的。这不仅给被告造成不必要的诉累，助长了不诚信之风⑥，也会造成司法资源浪费，不符合诉讼经济原则的同时，损害了司法权威。

三、对二审撤回起诉之我见

2015年2月4日最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》。其中，《解释》第338撤回起诉做了规定。二审程序中，可以撤回上诉是毋庸置疑的，但是否可以撤回起诉却是一个值得商榷的问题。

肯定论学者认为，当事人有权在二审中撤回起诉。其主要根据是《民事诉讼法》第13条对当事人处分权的规定，认为撤回起诉是当事人处分权的具体表现。但是，笔者认为此类观点并没有考虑撤回起诉发生在在二审程序时的特殊性。一审程序中原告撤回起诉，一审判决并没有确定，此时撤回起诉与诉未提起效果一致，对判决效力的确定不产生影响。然而，一审程序当事人充分行使自己的诉讼权利，得到了实体判决之后，建立在公正的一审判决基础之上的二审程序，如果再准许原告撤回起诉，一审判决势必会被架空，相当于对一审判决的否定。法律关系被回复到原始状态，法律权威受到冲击，此外也不符合当事人对稳定的判决的期待。

二审撤诉还造成当事人恶意上诉，助长了当事人为获得利益最大化、赢取提交证据时间而任意上诉，之后在面对不利情况下又撤回上诉的行为。虽然，《民诉解释》以征得被告同意来限制原告撤回起，但若原告私下许诺给被告某种利益，说服被告同意其撤诉，便会导致双方当事人利用司法程序来满足自己的私利，更加会损害司法权威，造成司法资源的流失。最后，《民诉解释》规定撤回起诉后禁止再次提起诉。但二审法院如裁定原审原告可以撤回起诉，诉讼程序的终结将会导致一审法院已做出的裁判被自动撤销，失去法律效力。此时仅准许撤回起诉而不允许再诉，是否同样也侵犯了当事人的诉权？基于防止滥诉的目的，各国立法一般都对原告撤诉后的起诉加以一定限制，但我国《民诉解释》载338条中仅规定似乎过于模糊，因此这一问题也值得进一步商榷。

[ 注 释 ]

①江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2007：306.

②王福华.正当化撤诉[J].法律科学，2006(2).

③http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=f05f1118-8c8c-434d-8595-a966420cf494&KeyWord.

④彭志新.原审原告有权在二审中撤回起诉[N].人民法院报，2011-9-1.

⑤黄琼.关于“一撤到底”问题之管见[J].湖北成人教育学院学报，2008，9(5).

⑥石珍，曾令抄.论民事二审中原告撤回起诉权的司法适用[J].成都理工大学学报，2011，11(6).

[1]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2007：306.

[2]田平安主编.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2013.

[3]齐树洁主编.民事审前程序[M].厦门：厦门大学出版社，2009.

[4]占善刚.关于撤诉的几个问题[J].法学评论，2003(4).

[5]何国强.论民事诉讼二审中和解协议的性质——最高人民法院2号指导性案例评析[J].北方法学，2012(34).

[6]王亚新.二审中申请撤诉的处理[J].中国审判新闻月刊，2013(84).

D

A

李俊洁(1991-)，女，汉族，吉林人，天津师范大学，硕士在读，研究方向：诉讼法学。