国际商事仲裁第三方资助法律问题研究

王 琳

对外经济贸易大学法学院，北京 100029



国际商事仲裁第三方资助法律问题研究

王 琳

对外经济贸易大学法学院，北京 100029

近些年来，第三方资助在诉讼和仲裁领域迅猛发展，并逐渐发展成为一个产业。伴随第三方资助发展而来的是实践中的各种法律问题，诸如费用担保问题、利益冲突问题等。然而，各国尚未出台任何直接规制第三方资助行为的法律规范。国内对于第三方资助在国际商事仲裁领域的适用问题研究较少，本文希望通过探究第三方资助的内涵和历史发展以及第三方资助产生的法律问题，对该问题的理论研究进行梳理。

第三方资助；仲裁；利益冲突；费用担保

第三方资助这种新的诉讼和仲裁形式的出现减轻争议当事人的负担，使因诉讼和仲裁费用问题得不到救济的当事人获得救济，进而促进了诉讼和仲裁的发展。第三方资助甚至正逐渐发展成一项融资产业，成为一种投资工具。但与此同时，第三方资助行为带来的许多法律问题也引起了国际仲裁学界的重点关注和讨论。

一、国际商事仲裁中的第三方资助内涵探究

第三方资助(Third Party Funding)顾名思义，即为争议当事人获得外部第三人资助得以进行诉讼或仲裁程序。当前学界对第三方资助并没有一个统一的界定，原因在于第三方资助包含多种形式。

从资助方式上来理解，有观点认为第三方资助包括胜诉取酬安排(contingency fee arrangements)和诉讼保险(legal expenses insurance)。但反对者认为胜诉取酬安排和诉讼保险并不能划分至第三方资助，原因如下：

(一)胜诉取酬安排不同于第三方资助

胜诉取酬安排即为律师先提供法律服务而不收取费用，若能取得胜诉再按胜诉所获得的收益的一定比例取得报酬。首先，有的出资者认为，第三方出资的形式应为“资本”，而胜诉取酬提供的是法律服务；其次，胜诉取酬协议的相对方已经完全参与到诉讼或仲裁之中；再次，胜诉取酬安排的主体限定为律师，而第三方出资主体并未限制在特定主体；最后，从监管层面分析，胜诉取酬安排受律师的职业准则和行业自律性规则规制，而第三方出资并没有相应的规制安排。

(二)诉讼保险不同于第三方资助①

诉讼保险是在争议发生之前或争议发生之后，当事人就该争议进行的诉讼程序进行投保，通过向保险公司交纳保险费来由保险公司分担其败诉后果。首先，诉讼保险的当事人需要预先支付一定对价即保险费才能获得诉讼投保，而第三方出资中的受资助方不需要预先支付类似对价；其次，保险公司获取收益的方式不同于第三方，所投保的诉讼一旦败诉，保险公司将帮助分担败诉的不利后果，但若胜诉，保险公司并不能一起分享胜诉利益。而资助第三方依靠胜诉后分享一定胜诉利益获利；最后，二者发生的时间点不同，投保可以在争议的事前或事后，而第三方资助出现在争议发生之后。

从资助对象上来区分，第三方资助又可分为资助原告型(claimant-side TPF)和资助被告型(respondent-side TPF)②。资助原告型形式为第三方出资一般形式，即资助第三方向原告当事人提供支持其仲裁或诉讼的一切必要费用，并且不享有追索权，如若胜诉则可以分享胜诉所获得的利益，如若败诉也无权向被资助方追回其所投入的资本。而投资回报的比例则根据资助案件风险的大小而定，包括裁决胜诉的概率、裁决执行的现实性、诉讼或仲裁程序耗费的时间。与资助原告型不同，在资助被告的情形下，被资助方要首先预付资助方一定费用，若最终被告胜诉，资助方可获得额外收益(在资助协议中约定)③。鉴于资助被告型在实务中并不常见，本文在此讨论的第三方资助形式特指资助原告型。

二、国际商事仲裁中的第三方资助的缘起与发展

第三方资助仲裁在国际商事仲裁领域可能还是新事物，然而其在国内诉讼中早已发展久远，可以说第三方资助仲裁是由诉讼领域的第三方资助发展而来。

(一)第三方资助在诉讼领域的缘起

第三方资助诉讼源于普通法国家古老的“助讼与帮讼分利”(maintenance and champerty)实践。在封建时代背景下，封建地主为获取土地所有权而投资他人诉讼，法律为了制止这种不正当的权势扩张方式而禁止助讼与帮讼。但随着时代的发展，普通法系国家对这种助讼和帮讼的管制逐渐放宽。第三方资助诉讼在澳大利亚发展非常迅猛，从澳大利亚高级法院的判例也表现出澳大利亚对第三方资助诉讼的默许态度④。与此同时，英国上诉法院也出现了允许第三方资助诉讼的判例，但法院仍强调允许此种资助的前提是要求诉讼双方当事人为诉讼程序的主导。在2011年11月，英格兰和威尔士诉讼资助者协会发布了一套规范资助诉讼行为的行为准则，这是第一次出现相关组织就第三方资助诉讼问题颁发规则规范。除了澳大利亚和英国外，美国的第三方资助诉讼也发展迅速。在美国已经出现专门投资于商事诉讼的大公司⑤。而美国各州未明令禁止第三方资助诉讼的态度也促使了第三方诉讼这一产业的快速发展。然而，受法制传统、诉讼规则和诉讼费用等因素的影响，第三方资助在大陆法系国家并未像普通法系国家一样有所发展，而仅仅是在德国、奥地利、瑞士有出现。

(二)第三方资助在仲裁领域的发展

从诉讼领域发展而来的第三方资助行为在仲裁领域也得到适用。许多大型投资公司将投资仲裁视为其重要的业务之一⑥。就现行的规则层面来看，并未出现对第三方资助的明确规则和特别规制，尤其是缺乏具有法律约束力的规则。但已有仲裁机构对第三方资助这一现象进行应对。

新加坡国际仲裁中心在2016年5月27日发布了最新的投资仲裁规则草案，该套规则草案也涉及了对第三方资助仲裁的规定，这是第一次国际仲裁机构对第三方资助仲裁的具体规定。新加坡国内法律面对第三方资助这一现象也迅速做出应对。传统来讲，新加坡法将帮讼和助讼视为普通法上的侵权行为。新加坡律政部于2016年6月30日公布了《对民法有关修正的议案》，这一民法修正议案中将废除关于帮讼和助讼侵权的规定。同时律政部还公布了《民法有关第三方资助条例》，此次修改表明新加坡国内立法机构正在逐步将第三方资助行为合法化。

香港法律改革委员会在2015年10月19日发布了一份咨询意见，建议修订《仲裁条例》，准许香港实行第三方资助仲裁，同时建议发展规制“在香港进行的仲裁提供资助的第三方的金融标准和法律标准”。紧随其后，在2016年5月19日，贸仲委香港仲裁中心《第三方资助仲裁指引》征求意见稿在香港发布。这份仲裁指引包括对第三方资助的定义、资助形式，资助方的条件，资助协议，信息披露，仲裁员的独立和公正性的规定。该指引体现了贸仲香港仲裁中心对第三方参与仲裁的积极态度。

从第三方资助的发展趋势来看，第三方资助正在成长为一种融资产业，具有巨大潜在利益。第三方资助也已经成为国际商事仲裁领域学者们重点研究的议题。

三、国际商事仲裁中的第三方资助引起的法律问题

第三方资助的出现有其合理性和现实意义。在诉讼和仲裁成本巨大的情形下，第三方资助促使更多资金紧缺的当事人能够通过诉讼或仲裁方式将自己的合理诉求诉诸于法律。对于国际商事仲裁领域来说，商事主体对第三方资助的需求更大。即使对于有财政能力的公司来说，第三方资助方式也能将其从巨大的仲裁费用的负担下解放出来，公司能有更多的可流动资金作其他支配，并且第三方资助仲裁分散了应诉风险，将败诉的风险转嫁给他人(投资公司及其他投资者)。正因这种巨大的市场需求及利益驱动，第三方资助正迅速发展成为一项产业。

然而，这一法律现象也引起了很多担忧和质疑。诉讼和仲裁本身是为了救济权利受损害的当事方而进行的程序，其目标价值为实现公平正义、权利救济。当诉讼和仲裁程序也成为了一种投资产品，市场上的投资者都可以对这一产品进行投资，这种逐利性目标将影响诉讼或仲裁程序本身对公平正义的追求，过多的资本参与也将影响程序进行的独立和公正性。

(一)仲裁程序中利益冲突问题

公正和独立是仲裁程序的程序价值，而仲裁员保证其独立性是仲裁程序公正和独立的重要要求之一。一旦仲裁员的独立性受到质疑，仲裁裁决的有效性将会被质疑，当事人可以以此为理由向本国法院申请撤销该仲裁裁决或申请拒绝执行该裁决⑦。此外，裁决在其他国家的承认和执行也将可能受到阻碍。根据《纽约公约》第5条拒绝承认和执行裁决适用的情形中第1款(b)项和(d)项包含了仲裁程序不当问题以及第2款(b)项规定了裁决违背一国公共政策的情形。而仲裁员缺乏独立性都能成为适用这些条款的理由而导致裁决不能被承认和执行。

国际仲裁机构的仲裁规则大都对仲裁员的独立性提出要求，如联合国国际贸易法委员会仲裁规则第11条至第13条规定了仲裁员的披露义务以及当事人质疑仲裁员独立性的权利。中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则中也有类似UNCITRAL的规定。而国际律师协会(IBA)更是颁布了一套专门的《关于国际仲裁中利益冲突问题指南》，该指南不仅对仲裁员和办案秘书的披露义务进行了详细规定，更细致规定了当事方的披露义务。

但现行的仲裁规则和仲裁法尚未对披露第三方资助做出任何规定，对于资助人这种事实上会参与到仲裁程序中来的第三方，若仲裁员和仲裁庭不知道资助第三方的存在，根本不会审查自身和第三方的利益关系冲突问题，而一旦在仲裁程序过程中披露这种资助关系的存在，仲裁过程的公正和独立很可能会受到质疑。

信息披露为解决利益冲突问题的重要方法。在第三方资助参与的仲裁中，应要求当事方强制披露资助第三方的存在以及与仲裁员的利益冲突问题，只有如此，才能更便捷的判断仲裁员与资助方是否存在利害关系，是否涉及仲裁员回避问题，才能保证仲裁程序的独立性和公正性。若当事人不主动披露第三方，仲裁庭查明存在第三方资助存在有一定难度，而一旦仲裁程序开始后再发现第三方资助行为存在，仲裁裁决很可能受到未受资助的当事人的质疑。

(二)费用担保问题

国际商事仲裁中的第三方资助还会产生“打了就跑”问题(hit and run arbitration)。如果申请人是因为缺乏资金而寻求第三方的资助以提起仲裁，若申请人胜诉，则申请人和资助者可以共同获得利益；若被申请人胜诉，则面临执行难的问题，申请人得以进行仲裁程序的资金来源于资助方，即使被申请人胜诉，因为申请人没有可执行的财产而使得仲裁裁决难以得到执行。这就是所谓的第三方资助仲裁中的受资助一方“打了就跑”的问题。

有学者主张仲裁庭应当在特定情形下准予适用费用担保制度。ICC发布的关于国际仲裁中成本的决定的报告⑧中提到适用费用担保的情形：有证据表明存在资助安排，而且该资助很有可能影响未受资助方获得费用偿付的能力；这种费用担保应该在仲裁程序进行的早期阶段；适用这种措施的目的在于保护未受资助一方，并将受资助方和未受资助方置于获得费用偿付的平等地位。由于资助者并非仲裁程序的当事人，因而仲裁庭不能约束资助者，这就产生资助者不受仲裁庭控制的问题，而费用担保制度是对资助者的一种要求和规制，也是仲裁庭可以间接约束资助者的一种方式。此外，这种费用担保对资助者来说是不利的，也为资助方所排斥，有的资助者可能会因为不愿意提供费用担保而拒绝资助仲裁，这也在一定程度上减少第三方资助国际商事仲裁中的滥诉问题。

但在实践中，仲裁庭对费用担保问题并没有适用的统一标准。实践中有多个第三方资助国际投资仲裁案件中涉及了费用担保问题，但从仲裁庭处理意见来看，存在如下理论思考：第一，第三方资助是否影响批准费用担保；第二，批准费用担保的标准是什么。实质上，第一个问题与第二个问题相关。费用担保的适用根本在于保护弱势一方，即保证若其胜诉，仲裁费用能得到偿付，因而证明另一方没有能力偿付是关键。在第三方资助国际商事仲裁中存在多种形式，许多大公司寻求第三方资助并非因为缺乏资金而在于转移败诉风险或借力打力，这种情形下，即使被申请人证明申请人获得第三方资助也不能获得仲裁庭批准费用担保，因而适用费用担保的必要条件并非证明存在第三方资助，而在于申请方没有偿付能力，第三方资助并不是批准费用担保的决定因素。至于其他的适用条件，由于仲裁法和仲裁规则中并未有明确规定，当前仍是由仲

裁庭在个案中自由裁量。

[ 注 释 ]

①在IBA2014版国际仲裁利益冲突指南中对General Standard 6(b)的解释中Third party 与Insurer并列列出，由此可见二者并不是包含关系.

②Derric Yeoh，Third Party Funding in International Arbitration：A Slippery Slope or Levelling the Playing Field?，Kluwer Law International 2016，Volume 33 Issue 1，P.55.

③Sahani，Victoria Shannon，Judging Third-Party Funding，UCLA Law Review，Vol.63，Issue 2(2016)，P.393.

④判例：Campbells Cash & Carry Pty.Ltd.V.Fostif Pty.Ltd.(2006)229 A.L.R.58(Austl).

⑤例如杰瑞迪卡资本管理公司(Juridica Capital Management)、柏福德资本有限公司(Burford Capital Limited).

⑥朱瑞迪卡投资将国内和国际仲裁列为其八大资助类型之一；柏福德资本宣称其“参与全球范围内最有影响力的诉讼和仲裁”；在一些投资公司的官方主页上都提及投资国际仲裁以招揽客户.详见Trusz，Jennifer A.Full Disclosure? Conflicts of Interest Arising from Third-Party Funding in International Commercial Arbitration Georgetown Law Journal，Vol.101，Issue 6(August 2013)，p.1663.

⑦如我国仲裁法第58条当事人申请撤销仲裁裁决的事项包括“(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的.”；我国民事诉讼法第274条规定被申请人可申请不予执行我国涉外仲裁机构作出的裁决的情形包括“(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”，并且“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”.

⑧Commission report：Decision on Costs in International Arbitration，para 90，2 ICC Dis.Res.Bull.2015，13.

[1]程雪梅.第三方诉讼融资制度研究[D].西南政法大学，2014.

[2]徐树.国际投资仲裁的第三方出资及其规制[J].北京仲裁，2013，2：39-50.

[3]郭华春.第三方资助国际投资仲裁之滥诉风险与防治[J].国际经济法学刊，2014，21(2)：85-97.

[4]Shannon，Victoria A，Harmonizing Third-Party Litigation Funding Regulation，Cardozo Law Review，Vol.36，Issue 3，pp.861-912.

[5]Nathalie Voser，Angelina M.Petti，The Revised IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration，ASA Bulletin，pp.6-36.

[6]Third Party Funding in International Arbitration in Europe：Part 1-Funders' Perspectives，International Business Law Journal，Vol.2012，Issue 2(2012)，pp.207-220.

[7]Third Party Funding of International Arbitration Proceedings-A View from Europe：Part II：The Legal Debate，International Business Law Journal，Vol.2012，Issue 6(2012)，pp.649-666.

[8]Impact of Third Party Funding on Privilege in Litigation and International Arbitration，Dispute Resolution International，Vol.6，Issue 2(2012)，pp.101-130.

[9]Edouard Bertrand，The Brave New World of Arbitration：Third-Party Funding，ASA Bulletin，pp.607-615.

[10]Nadia Darwazeh，Adrien Leleu，Disclosure and Security for Costs or How to Address Imbalances Created by Third-Party Funding，Journal of International Arbitration，Volume 33，Issue 2(2016)，pp.125-150.

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王琳(1992-)，女，汉族，河北邢台人，对外经济贸易大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际经济法。