尖端医疗犯罪立法模式的比较和选择*

杨 丹



尖端医疗犯罪立法模式的比较和选择*

杨 丹

将尖端医疗领域的不正当行为予以入罪化，选择何种立法模式受刑法与医疗法的双重制约。世界上主要国家对于尖端医疗犯罪的规制，有刑法典统一限制模式、逐一限制模式和中间模式。我国现行的单一刑法典模式不能涵盖尖端医疗犯罪侵犯的新型法益，医疗法规范因效力层次低无权规定独立型罪刑条文，故采用单行刑法模式是我国的最佳选择，能够对尖端医疗犯罪展开系统的、类型化的规制。

尖端医疗；医疗犯罪；立法模式；单行刑法；修正案

《刑法修正案(八)》第三十七条第一款增设了“组织出卖人体器官罪”，这是我国尖端医疗领域的首个专门罪名，刑法修正案的渐次颁布践行了我国自1999年以来坚持的单一刑法典模式*我国自1999年颁布第一个刑法修正案起，迄今为止共计颁布了九个刑法修正案，最新的《刑法修正案(九)》于2015年8月29日正式通过并公布。。然而，尖端医疗是一个新兴的、高度专业的领域，关乎“人”的重大法益，例如，生殖性克隆人损害了人的独特性、器官交易损害了人的不可买卖性、强制受精损害了人的生殖自主性。这些新型法益已经超出了现行刑法典所能容纳的范围，选择何种立法模式规制尖端医疗犯罪成为立法技术上的重要问题。

本文首先对主要国家尖端医疗犯罪的立法模式展开比较法考察；其次，通过梳理我国医疗刑法规范，发现尖端医疗犯罪在现行刑法典中无法获得恰当的位置；再次，讨论了附属刑法规范存在难以逾越的障碍，指出了单行刑法模式应当是发展的方向；最后，单行刑法能够对尖端医疗犯罪进行类型化的规制，确证了该模式是我国的最佳选择。

一、 刑法和医疗法的双重约束：比较法考察

刑法以何种方式增设罪名受制于其本身的立法模式，尖端医疗技术因其高度专业性和法益重大性由专门的医疗法进行调整，这就导致了对尖端医疗领域的相关行为进行犯罪化时，必然同时受到该国刑法和医疗法的立法模式和效力等级的制约，使得问题变得愈加复杂。

刑法的立法模式，是指立法机关在刑法立法时所采取的标准样式。刑法的立法模式主要由一国的法律传统所决定，同时受现实因素和犯罪态势影响，体现不同的刑事政策取向。有学者系统梳理了刑法立法的四种主要模式，即单一刑法典模式、特别刑法模式、判例型模式、修正型模式。特别刑法模式包括附属刑法和单行刑法，附属刑法根据其表现形式，分为散在型附属刑法和编撰型附属刑法，其中，散在型附属刑法依其是否可以独立适用，分为依附性散在型附属刑法和独立性散在型附属刑法*柳忠卫：《刑法立法模式的刑事政策考察》，《现代法学》2010年第3期。。不同的立法模式具有各异的刑事政策功能，从总体上看，大致是在刑法的稳定性、一致性与灵活性、分散性之间进行权衡而做出的取舍。就成文法国家而言，主要国家(德国、意大利、日本等)在刑法典的基础上制定了数量众多的特别刑法，综合运用多种立法模式是各国刑法立法的主流。

尖端医疗法的立法模式，是指立法机关规制尖端医疗技术所采取的规范样式。概览各国对尖端医疗的法律规制，大致可以分为三类：其一，统一立法模式，即制定一部对尖端医疗领域进行整体规制的法律，该模式以法国的《生命伦理法》(Loi Bioéthique)为代表。《生命伦理法》历经三次修改，于2004年纳入了《公共卫生法典》(Code de la santé publique)第二章，成为其有机组成部分*Le Service Public La Diffusion Du Droit(法国法律传播公共服务部)， http://legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006072665， 2015-6-10。。其二，增补立法模式，即在已经实施的法律中增加涉及尖端医疗的相关条款，例如，德国在《收养介绍法》(AdVermiG)*Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz(德国司法部及消费者保护),http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/advermig_1976/gesamt.pdf， 2015-6-10。中增加了禁止居间介绍代孕母的规定。其三，分别立法模式，即对不同类型的尖端医疗技术分别单独进行规制，例如，英国早在1985年就颁布了《代孕协议法》(Surrogacy Arrangement Act 1985)*The Official Home of UK Legislation(英国法律官方网)，http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1985/49, 2015-6-10。，日本于2000年颁布了《人类克隆技术规制法》(ヒトに関するクローン技術等の規制に関する法律)*日本众议院，http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_housei.nsf/html/housei/15020001206146.htm，2015-6-10。。目前世界上大多数国家采用分别立法模式，部分国家辅之以增补立法。

各国刑法与医疗法相互适应、彼此衔接，对尖端医疗领域的相关行为予以入罪化，形成了如下三类立法模式：

第一类是刑法典统一限制模式。刑法典的统一限制是以整体尖端医疗法作为其前置规范，法国是实行该模式的代表。《法国新刑法典》开辟了尖端医疗犯罪的专门一章，即在第五卷“其他重罪与轻罪”中，其第一编第一章“在生物医学伦理方面的犯罪”规定了保护人之种类、保护人体(包括器官、组织、细胞、配子等)、保护人之胚胎等尖端医疗犯罪，本章犯罪的构成大多以违反《公共卫生法典》为前提*参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第186—190页。。

第二类是逐一限制模式，对与尖端医疗技术有关的犯罪逐一规定刑事上的限制措施。例如，日本研究者将美国归类为采取逐一限制模式的国家，同时认为，受个人自由主义思想的影响，美国在尖端医疗领域总体上持非常谦抑的态势。美国因判例法传统的约束和国家体制的现实，不存在全国范围内的统一规定*参见[日]總合研究開発機構、川井健编《生命科學の発展と法(生命倫理法試案)》，有斐阁2001年版，第95页。。

第三类是中间模式，即尖端医疗犯罪的刑事规制介于统一限制和逐一限制之间，该模式被大多数实行尖端医疗技术分别立法的国家所采用。有的国家将严重侵害法益的行为与其涉及的具体尖端医疗技术一一对应之后，汇集而成“小块积累模式”；有的国家将具有关联性的技术和行为一概涵盖，实行统一处理的“涵盖模式”。中间模式以西班牙、英国、澳大利亚等为代表。例如，《西班牙刑法典》采取“小块积累模式”，第5集规定了“与基因操作相关的犯罪”，包括“制造基因武器罪”、“擅自改变人类基因罪”、“强制实施生殖活动罪”等*② 参见《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第62—63、211页。；第24集第2章“灭绝种族罪”的规定也涉及人体基因技术的应用②。又如，澳大利亚2002年《禁止克隆人法案》(Prohibition of Human Cloning for Reproduction Act 2002)*Australia Government ComLaw(澳大利亚政府普通法网)，https://www.comlaw.gov.au/Details/C2008C00694， 2015-7-12。采取“涵盖模式”，第2部分“禁止的行为”规定了与克隆技术相关的所有犯罪，分为绝对禁止的行为和违反相关许可的行为两种类型，前者包括将人的克隆胚胎植入人体内或者动物体内、进出口人的克隆胚胎、非基于怀孕目的制造人体胚胎等十二个罪名，后者包括以非有性生殖方式制造和培育人体胚胎等五个罪名，每个犯罪均规定了清晰的罪状和明确的法定刑。

但是，在采取中间模式的国家，这些“小块累积”或者“涵盖”的刑事规范的最终归属，即将其置于刑法典中还是置于医疗法中，抑或制定单行刑法，终究受到该国刑法立法模式的约束。

二、 单一刑法典模式和尖端医疗犯罪：现状及问题

(一) 刑法立法模式的现状

自1997年刑法典全面修订以来，我国刑法立法进入了新的发展时期。1998年12月29日全国人大常委会颁布了唯一一部单行刑法*即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，此后均是以“修正案”的方式对刑法典进行修订。2009年8月27日全国人大常委会通过了《关于修改部分法律的决定》，将其他法律中“依照刑法第×条的规定”、“比照刑法第×条的规定”均修改为“依照刑法有关规定”，实质上彻底取消了附属刑法。因此，我国当前实行的是单一刑法典模式。该模式的优势在于形式统一、威慑力强、便于司法适用。但是，随着运行时间的推移，其弊端逐渐显现。

有学者认为，单一刑典模式最主要的弊端在于将行政刑法和经济刑法纳入其中。刑法典追求安定性，行政刑法和经济刑法关注合目的性，后者客观上的变动导致需要频繁通过修正案去修改刑法典，损害了刑法典的安定性。行政法、经济法与刑法之间缺乏协调统一，大量规定空白罪状也不利于刑法的适用*⑦ 张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期，。也有学者从刑事政策的角度，认为刑法典模式单一、呆板、缺乏活力，无法发挥单行刑法和附属刑法的刑事政策功能*柳忠卫：《刑法立法模式的刑事政策考察》，《现代法学》2010年第3期。。针对上述弊端，较一致的观点认为，应当将当前统一、集中的立法模式改变为多元化的立法模式，灵活运用附属刑法和单行刑法⑦。

但是，也有学者认为，单行刑法典模式的弊端可以通过改进立法技术来克服。为了控制犯罪圈扩张，防止通过单行刑法和附属刑法极度扩张刑罚权，应当继续坚持单一刑法典模式*时延安：《刑法立法模式的选择和对犯罪圈扩张的限制》，《法学杂志》2013年第4期。。

研究者共同注意到了生命科学技术发展对刑法的冲击。对尖端医疗技术的不当使用将侵害人的尊严、生命和健康，若行为侵犯的是刑法典没有涵盖的新型法益，则不宜再采用刑法修正案的模式，而是应当通过特别刑法加以规制。然而，具体路径是附属刑法还是单行刑法，涉及刑法与医疗法的协调，必须结合我国医疗法的现实加以考量。

(二) 医疗法立法模式的现状

我国尖端医疗领域的法规范有《器官移植条例》、《关于规范活体器官移植的若干规定》、《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》、《医疗机构临床基因扩增检验实验室管理办法》、《变性手术技术管理规范(试行)》等行政法规和规章。上述规范具有如下特点：

第一，效力层次低。在尖端医疗领域，尚无由全国人大及其常委会制定的法律，效力层次最高的是行政法规，而且仅有一部《器官移植条例》。大部分规范是卫生部以及相关部门颁布的“管理办法”，这些“管理办法”属于行政规章，在我国法的渊源体系中处于较低的效力层次。

第二，体系零散化。不同类型的尖端医疗技术规定在不同的法律文件中，同一技术散见于多个法律文件，没有统领尖端医疗领域整体的体系化规范。

第三，内容空白化。很多重要的尖端医疗技术，例如，人体基因技术，尚未纳入法律规制的范畴。即使针对某类尖端医疗技术制定了规范，也仅涉及其中的部分环节和内容，未能完整地做出规制。大量条文属于宣言性规范，缺失相应的法律责任。

第四，刑事责任片段化。在现有的法律规范中，仅有极少数条文对尖端医疗犯罪的刑事责任作了片段的规定。《人体器官移植条例》第25条规定了，未经同意摘取活体器官等行为，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《人类辅助生殖技术管理办法》第22条规定了，买卖配子、合子、胚胎，实施代孕技术等行为，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《关于规范活体器官移植的若干规定》第10条规定了，摘取未满十八周岁公民的活体器官进行移植，“涉嫌犯罪的，移交司法机关查处”*我国医疗法律法规还规定了一部分涉及传统犯罪的刑事责任条款，例如，泄露病人隐私，监管人员渎职，等等。但因这些行为非专属于尖端医疗领域，故不列入本文考察的范围。。尽管上述条文规定了刑事责任，但在刑法中并无相应的罪名可供适用，医疗法与刑法的脱节使得其中的刑事责任条款实质上是“虚置”的。

(三) 尖端医疗犯罪立法模式的现状

我国既没有类似于法国、韩国的统一《生命伦理法》，也未像大多数国家那样针对不同类型的尖端医疗技术分别制定专门法律。因此，在选择尖端医疗犯罪的立法模式时，受到了我国医疗法现实的禁锢。但是，从另一角度观之，尖端医疗刑法的发展也可能反过来倒逼医疗法发生变革。

修正案是我国当前增设罪名的唯一途径，《刑法修正案(八)》第三十七条第一款规定了“组织出卖人体器官罪”，将之列在第二百三十四条“故意伤害罪”之后，作为《刑法》第二百三十四条之一。从本罪在刑法典的位置可以看出，立法者视其法益为器官出卖者的身体权和健康权，从而将本罪纳入了传统的“侵犯人身权利罪”。但是，有学者认为，本罪侵犯的主要法益不是器官出卖者的身体健康权，而是该行为会直接造成人体器官的商品化，容易导致传染病流行，加大移植手术失败的风险。因而，应当纳入刑法分则第六章第五节“危害公共卫生罪”*参见陈家林《〈刑法修正案(八)〉器官犯罪规定之解析》，《法学论坛》2011年第3期。笔者曾经也持这一观点，参见杨丹《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第305页，但是，随着研究的深入和研究领域的拓展，笔者对该观点作出了修正。。

若坚持遵循现行的单一刑法典模式，有学者建议，在刑法典中以专门章(节)规定生命科技犯罪，将刑法分则第六章第五节“危害公共卫生罪”修改为“妨害生命科技管理秩序罪”，在保留原有罪名的基础上，增设基因犯罪、人体试验犯罪、器官移植犯罪、辅助生殖犯罪等*参见刘长秋《生命科技法比较研究——以器官移植法与人工生殖法为视角》，法律出版社2012年版，第37页。。然而，生命科技领域的犯罪并非必然侵犯生命科技管理秩序，其侵犯的主要和直接法益是人的独特性、自主性、不可买卖性等，相关管理秩序只是确认上述权利而非制造权利。因此，不能将生命科技领域的犯罪等同于“妨害生命科技管理秩序罪”。更何况，在“危害公共卫生罪”一节中，很多原有的罪名(例如，非法组织卖血罪、强迫卖血罪)与生命科技管理秩序并无关联，本节名称不可轻率作出更改。

《法国新刑法典》第五卷第一编“公共卫生方面的犯罪”之第一章“在生物医学伦理方面的犯罪”集中规定了尖端医疗犯罪*⑤ 参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第186—190、74页。，但是，由于具体法益的差异，仍然有部分与新型生命科技相关的行为，穿插入刑法典的其他部分，例如，第二卷第三章“致人于危险罪”第四节规定了“用人身进行试验罪”⑤,第二卷第六章“侵犯人格罪”第六节规定了“采用遗传基因进行人之特征或鉴别研究产生的人身侵害罪”*参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第95页。。法国刑法典之所以能够在刑法中为生命科技犯罪开辟专门的一章，以其制定了统一的《生命伦理法》为重要前提。但是，有学者批判了这种模式，认为新增犯罪与原有犯罪的限制范围需要磨合，必须反思将刑法与生命伦理一概而限的做法是否妥当*Alain Prothais, Un droit penal pour les besoins de bioethique, RSC, 2000. p.19.。

三、 附属刑法模式和单行刑法模式：利弊权衡

尖端医疗具有深刻的伦理、社会和法律意蕴，对刑法带来了巨大的冲击和全新的挑战。一方面，将相关行为入罪化已经达成了共识，另一方面，尖端医疗犯罪与“危害公共卫生罪”虽然具有一定的联系，但存在实质差异，已经超出了现有刑法典所能容纳的范围。因此，单一刑法典的固有弊端使得变革现有立法模式成为我国刑法立法发展的方向，结合医疗法的现实和未来，需要对尖端医疗犯罪的立法模式做出全新的思考。下文逐一解析附属刑法和单行刑法两种未来可能的立法途径，指出尖端医疗犯罪立法模式的发展方向。

(一) 附属刑法模式

对于尖端医疗犯罪，我国多数学者主张采用刑法典和附属刑法相结合的模式。熊永明教授认为，将典型的生命科技犯罪行为规定在刑法典中，将不典型或者变动性较大的犯罪行为分散规定到与生命科技相关的法律法规中*参见熊永明《现代生命科技犯罪及其刑法规制》，法律出版社2012年版，第68页。。刘长秋博士也修正了前述由刑法典集中立法的观点，主张采取“法典立法与单行立法相结合的模式”，刑法典规定部分生命科技犯罪及其刑事责任，各项单行医疗法规定更多的生命科技犯罪及其刑事责任*参见刘长秋《生命科技犯罪与现代刑事责任理论与制度研究》，上海世纪出版集团2011年版，第120页。需要注意的是，此处将在单行医疗法中规定的犯罪及刑事责任条款称为“单行立法”是不妥当的，从刑法立法模式的角度看，其准确的称谓应当是“附属刑法”。。

笔者认为，上述观点将附属刑法作为刑法典的补充，能够一定程度上完善我国刑法的立法结构，但是，未能确立一个清晰的标准来划定刑法典和附属刑法各自规制的尖端医疗犯罪的范围。而且，对于附属刑法的具体形式，即是统一型立法还是散在型立法，是独立型罪刑条款还是依附型罪刑条款，受尖端医疗法规范的立法模式和效力等级的制约。

第一，尖端医疗法的立法模式决定了其能否通过附属刑法规范对尖端医疗犯罪作出统一规制。

首先，如果存在一部对尖端医疗领域统一进行规制的法律，就可以在该法律中集中规定相关犯罪。例如，日本综合研究开发机构仿照法国的模式，起草了一部《生命伦理法(草案)》(生命倫理法試案)，该草案第七章“罚则”规定了克隆人，非法制造、使用、移植胚胎，买卖胚胎、配子、细胞，泄露信息，妨碍检查，虚假报告等罪刑条文*⑥ 参见[日]總合研究開発機構、川井健编《生命科學の発展と法(生命倫理法試案)》，有斐阁2001年版，第100—101、18—19页。。但是，日本学者也认识到，正式制定这样一部法律的可能性非常渺茫，因为反对者的立场非常强硬。在法国，传统刑法学者和专门研究生命伦理法的学者对此也存在激烈的争论⑥。

其次，因为大多数国家对不同类型尖端医疗技术分别制定法律，所以尖端医疗犯罪只能采取分散立法模式，在各专门法律中附属规定相应的犯罪。例如，新加坡1978年《人体器官移植法》规定了“器官买卖契约罪”等多个器官犯罪，英国1985年《代孕安排法案》规定了“代孕安排磋商罪”等多个与代孕技术相关的犯罪。

第二，尖端医疗法的效力等级决定了附属刑事责任条款能否规定独立型罪刑规范。

在附属刑法中，刑事责任条款主要有两种形式，一种是独立型罪刑规范，即规定在一般法律中的罪刑条文具有明确的罪状和法定刑，可以直接适用；另一种是附随型罪刑规范，即一般法律只是规定了相关行为可能构成犯罪，但是，具体的犯罪成立要件和刑罚后果仍然指向刑法典，通常表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

比较上述两类罪刑规范，显然前者比后者更科学。首先，在司法适用上，独立型罪刑规范更加明晰，可以大量减少空白罪状；其次，在预防效果上，医学专业人士通常更熟悉专门的医疗法律，在医疗法律中明确犯罪的成立要件和法定刑，能够让医学专业人士清楚地了解其行为的刑事边界并预测其后果，起到良好的预防作用。因此，独立型附属刑法规范被我国学者视作刑法立法改革模式的重点*柳忠卫：《刑法立法模式的刑事政策考察》，《现代法学》2010年第3期。。然而，不可忽视的一点是，受立法权的制约，只有法律才能规定犯罪和刑罚*根据《立法法》第八条第(四)项的规定，“犯罪和刑罚”属于只能由法律规定的事项。。因此，要制定独立型附属刑法规范，其所附属的医疗法规范必须是全国人大及其常委会制定的法律。若医疗法规范是行政法规甚至只是行政规章，在其中规定独立型罪刑规范，则构成越权立法。当前我国医疗法规范中仅规定了附随型刑事责任条款，正是立法者恪守其立法权的体现。

台湾立法者在医疗法规范中规定附属刑法条款时，会根据医疗法规范本身的效力等级作出不同处理。例如，《人工生殖法》第四章“罚则”规定了三条独立型罪刑条文；《人体器官移植条例》第19条则规定了，“违反本条例规定而涉及刑事责任者，依有关法律处理之。”澳门立法者视具体情况灵活予以规定。例如，《规范人体器官及组织之捐赠、摘取及移植》(2/96/M号法律)是专门法律，其第四章“处罚”规定了独立型罪刑条文；《设立在生物医学及医学应用方面保障人权及人类尊严之法律制度》对医疗领域进行了整体规制，第23条规定的是概括的附随型规范，“侵犯本法所赋予之权利或违反本法规所载之原则者，按一般法所定之制度而构成纪律、民事或刑事责任。”

因此，在专门医疗法律中规定可以直接适用的罪刑条款，即独立型附属刑法是尖端医疗刑法的一种可能模式。但是，在我国尖端医疗法规范整体效力层次偏低的现实下，至多只能制定附随型罪刑条款，而附随型罪刑条款必然指向刑法典来完成罪刑规范的设置，最终回归单一刑法典模式。因此，规定独立型附属刑法规范，必须以制定法律层次的尖端医疗规范为前提，这依赖于我国尖端医疗领域的立法进程，事关医疗法体系的整体变革。

(二) 单行刑法模式

在尖端医疗领域采用单行刑法模式，是指制定一部集中规定了尖端医疗犯罪的罪状和法定刑的专门刑法。相较于刑法典和附属刑法，单行刑法具有如下优势：

第一，单行刑法灵活且具有更大的包容性，可以克服刑法典呆板、无法容纳侵犯新型法益的犯罪的弊端。对于尖端医疗犯罪而言，单行刑法最大的优势正在于可以积极地创制新型法益，能够对快速发展的尖端医疗技术做出及时的回应。

第二，单行刑法自由且更容易协调，既可以克服独立型附属刑法受医疗法规范的效力等级桎梏的弊端，又可以解决附随型附属刑法与刑法典脱节的问题。全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》释放了彻底废除附属刑法的信号，其不再是立法者所期待的立法模式，制定附属刑法的可能性大大降低，单行刑法模式代表了未来更加可能的方向。

第三，单行刑法集中且清晰的规定罪状并设置法定刑，有利于预防犯罪和司法适用。针对尖端医疗犯罪制定的单行刑法，易于被医学专业人士所知悉和理解，为医学研究和临床实践了提供明确的行为指引，有助于预防犯罪。叙明罪状能够为司法适用提供明晰的依据，契合罪刑法定的要求。

但是，若普遍采用单行刑法模式，则会回到1997年以前单行刑法过度膨胀，彼此缺乏协调统一，动摇刑法典权威的老路上去。因此，有学者确立了制定单行刑法的条件，即必须是不适于以附属刑法和刑法典规定的犯罪，才考虑制定单行刑法，具体需要参酌犯罪的严重性、复杂性，且不以违反行政法、经济法为必然前提。因此，该论者认为，有组织犯罪(恐怖活动犯罪)、毒品犯罪、国际条约规定的比较复杂的犯罪，适合由单行刑法加以规定*张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。。

笔者对此深表赞同，尖端医疗犯罪完全符合上述制定单行刑法的审慎性条件。前文已经详尽分析了单一刑法典模式和附属刑法模式规制尖端医疗犯罪的流弊，尖端医疗犯罪涉及人的尊严等重大法益，具有高度的专业性和复杂性，以单行刑法模式予以积极和全面的规制是我国的发展方向。

四、 单行刑法模式的证成：尖端医疗犯罪的类型化规制

单行刑法通过对尖端医疗犯罪进行科学的分类和排序，形成自身内在和谐统一的体系。在单行刑法模式下，无需如附属刑法那样只能就所附属的医疗法涉及的技术规定一一对应的犯罪，而是依据行为侵犯的法益进行类型化的规制*类型化是尖端医疗领域重要的刑法立法原则，参见杨丹《论尖端医疗领域的刑法立法原则》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2015年第7期。。只有法益才能体现犯罪的本质，这样的分类既符合刑法的基本原理，还能避免对侵犯相同法益但分属不同技术领域的行为进行重复规定。单行刑法的优越性正在于，通过总结尖端医疗领域危害行为的本质和特点并将之类型化，科学地设置兼具概括性和明确性的罪刑规范。

以侵犯的法益及其重要性为标准，尖端医疗犯罪可以作如下三类排序*传统的医疗犯罪(例如，医疗事故罪、非法行医罪)和现有罪名足以规制的尖端医疗相关行为(例如，故意伤害罪可以规制非法摘取活体器官的行为)，不纳入单行刑法的范围。：

(一) 危害人类的尖端医疗犯罪

危害人类罪(Crimes against Humanity)是针对平民人口进行的广泛或有系统的暴力罪行，侵犯了人类社会的根本利益，严重地破坏了人类的和平和安全。危害人类罪是一项传统的国际罪行，通常包括种族灭绝罪、恐怖主义犯罪、制造生化武器犯罪等*参见《罗马规约》第7条第1款。。“生命伦理相关的问题，跟战争罪一样，也是个不折不扣的全人类问题或课题。”*[日]總合研究開発機構、川井健共編：《生命科學の発展と法(生命倫理法試案)》，有斐阁2001年版，第104页。某些滥用尖端医疗技术的行为在本质上是反人类的，从根本上否定了人类尊严、颠覆了基本伦理秩序、扰乱了人类社会的整体秩序，属于《罗马规约》第7条第1款第(10)项规定的“故意造成重大痛苦，或对人体或身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。”

这类行为主要有生殖性克隆人的研究和应用，利用辅助生殖技术实施跨物种的精卵结合，基因操纵，制造基因武器等。危害人类的尖端医疗犯罪通常作为重罪加以处罚，例如，澳大利亚《禁止克隆人法案》规定了生殖性克隆人的法定最高刑为十五年有期徒刑，法国《刑法典》规定了生殖性克隆人的法定最高刑为二十年有期徒刑。

(二) 商业化的尖端医疗犯罪

正是因为尖端医疗技术的发展，才使得人体器官、组织、细胞的移植和使用成为可能，但是，若将器官、组织、细胞作为金钱的对价物，成为一种可以交换的商品，则使人沦为工具，否定了人作为自在目的的主体地位。“禁止人体部件(Human Part)交易”是重要的生命伦理原则，也普遍获得各国刑法的确认，例如，德国、日本均规定了有关的罪名。

在单行刑法中，对尖端医疗领域的商业化行为规定概括的罪名、进行统一的规制。行为对象包括人体器官、组织和细胞，商业化的具体方式有出售、购买、走私、出租等等。具体罪名可以规定为非法人体器官交易、商业化代孕，出售、购买精子、卵子、配子、胚胎等等。商业化人体器官(组织、胚胎)的行为侵犯的法益是人的不可买卖性，其危害性程度和法定刑介于反人类的尖端医疗犯罪和违反正当法律程序的尖端医疗犯罪之间。

(三) 违反正当法律程序的尖端医疗犯罪

在尖端医疗领域，法律正当程序(due process of law)是一项重要准则*See Katsunori Kai,“Model of Regulation on Medical Innovation/Medical Research from the Perspective of Comparative Law”，早法86卷4号(2011)。，即为了保障人的尊严，避免技术和伦理风险，国家对尖端医疗技术规定了一定的资质许可和程序要件。具备特定资质的医生(医学家)在履行正当审批手续，符合一定程序的情况下，方可实施相应的尖端医疗技术。若违反了正当法律程序，则可能构成犯罪。

这类犯罪具有鲜明的法定犯特征，侵犯的是国家对于尖端医疗技术研究和应用的管理秩序。具体表现形式有未经许可制造人类胚胎、未经许可使用剩余胚胎等行为。例如，澳大利亚《禁止克隆人法案》将犯罪区分为绝对禁止的行为和违反许可的行为，后者就是指违反正当法律程序构成犯罪的行为，罪状通常表述为 “违反……的规定”、“未经许可”等等。本类犯罪侵害的法益是医疗管理秩序，在尖端医疗领域属于轻罪，其法定刑也是最轻的。

结 语

我国目前关于专门领域刑法立法模式的探讨主要围绕经济犯罪、环境犯罪和知识产权犯罪来展开。然而，尖端医疗刑法提供了更独特的视角、存在更急迫的立法需求：尖端医疗领域的犯罪行为所侵犯的新型法益是刑法典所无法容纳的，“修修补补”式的修正案难以将新型尖端医疗犯罪纳入其中并获得合适的位置；我国的尖端医疗法规范尚不完备且效力层级低，无权在其中规定独立型的附属刑法规范；尖端医疗的发展如此迅速，而我国对该领域的刑法规制几近空白，尖端医疗犯罪的专业性、复杂性和严重性，急迫地需要刑事立法的积极介入。因此，尖端医疗犯罪提供了变革当前刑法立法模式的契机，通过在尖端医疗领域尝试制定单行刑法，有助于在其他必要的领域重启单行刑法的立法模式。

(责任编辑：徐远澄)

Contrast and Choice of the Legislation Model of Advanced Medical Crime

Yang Dan

When the acts in the field of advanced medicine are criminalized, its legislation model would be constrained both by the nation’s criminal law and by medical law. In the world, there are three legislation models of advanced medical crimes such as united regulated by a criminal code, criminally regulated one by one and mid-model in between. The present legislation model of China is a single criminal code, which could not include new legal goods, while the medical regulations could not introduce independent criminal articles because of its lower effect level, so the best choice is to make out a slip criminal law.In it, the advanced medical crimes could be classified and regulated systematically.

Advanced Medicine; Medical Crimes; Legislation Model; Slip Criminal Law; Amendment

2015-11-30

* 本文系国家社科基金项目“尖端医疗领域的刑法理论及立法对策研究”(项目编号：10CFX025)、中央高校科研基本业务费资助项目“刑事一体化视角下的医疗犯罪研究”(项目编号：15JNQM005)的阶段性成果。

D914.1

A

0257-5833(2016)03-0099-08

杨 丹，暨南大学人文学院副教授 (广东 珠海 519070)