扩容与限制：投资协定禁止业绩要求条款的最新发展及对策研究*

陶立峰



扩容与限制：投资协定禁止业绩要求条款的最新发展及对策研究*

陶立峰

禁止业绩要求条款从TRIMs限于贸易有关向全面的TRIMs plus扩容的趋势，在2012年美国双边投资协定范本得到充分体现，并将在新一轮美国双边投资协定谈判中推进和落实。禁止业绩要求条款的发展不仅表现在缔约文本上禁止情形及其例外规定更多，而且表现在投资仲裁上相关案例的日渐增多，是国际经贸规则在平衡东道国利益和投资者保护上所做的新努力。然而，近期禁止业绩要求投资仲裁实践出现的条约解释不一致导致对该条款适用的困惑。我国没有接受禁止业绩要求条款的传统，在面临美国谈判压力下，应对施加于服务的业绩要求保持谨慎，并注重对禁止业绩要求条款各项例外的作用评估。

TRIMs plus；禁止业绩要求；例外条款

各国普遍认可外国直接投资对东道国经济发展不可或缺的重要作用，然而，并不是所有外国投资都能为东道国提供同等水平的经济利益，各个东道国也不能平等地获取外国投资带来的好处*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions, Lemire v. Ukraine, and Mobil v. Canada, Stuck between a Rock and a Hard Place”, Revue Juridique Themis, Vol. 47, Issue 3, 2013. p.441, p.442.。尤其是在外资管理能力较弱的国家，外国投资有可能损害东道国环境和劳工权利、扭曲东道国市场秩序、扰乱东道国收支平衡、增加当地幼稚产业的竞争压力*UNCTAD, The Development Dimension of FDI: Policy and Rule-Making Perspectives, United Nations, New York and Geneva, 2003. pp.1-2.。为此，各国在吸引外资的同时，根据其经济发展的需要为外国投资设置特定的管理措施，力图将外国投资积极作用最大化且将外国投资消极作用最小化，以促使外国投资服务本国经济发展的目的，如与贸易有关投资措施(TRIMs)、东道国经营措施(HCOMs)或业绩要求。这些措施往往要求外国投资者履行一定义务，以促进投资符合东道国特定政策目的，如环境保护、当地经济发展、技术转让和当地研发、为当地居民和少数民族提供更好雇佣和培训机会*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions, Lemire v. Ukraine, and Mobil v. Canada, Stuck between a Rock and a Hard Place”, Revue Juridique Themis, Vol. 47, Issue 3, 2013. p.441, p.442.。

随着新一轮全球经济自由化浪潮的推进，限制东道国对外资采取业绩要求被国际社会广泛接受。WTO框架下TRIMs协定的通过，161个WTO成员方*数据截至2015年4月，https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm，2015-11-05。在禁止当地成分、出口平衡等与贸易有关的投资措施达成一致。当前，美国依其2012年双边投资协定范本，在双边投资协定和区域自由贸易协定投资章节谈判中，通过扩容业绩要求推行更高投资者保护标准。晚近，禁止业绩要求条款引发的国际投资仲裁逐渐增多，仲裁庭对业绩要求的解释不一致加剧了投资者利益保护和东道国经济主权之间的不平衡，成为投资者权利和东道国主权角力的新战场*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibition, Lemire v. Ukraine, and Mobil v. Canada, Stuck between a Rock and a Hard Place”, Revue Juridique Themis, Vol. 47, Issue 3, 2013. p.468.。

一、 禁止业绩要求条款的晚近发展

(一) 缔约实践

大多数双边投资协定没有禁止业绩要求条款，但这并不意味着这些协定的缔约方可以采取所有业绩要求，因为如果这些投资协定缔约方是WTO成员，其应遵守WTO框架下TRIMs协定有关禁止业绩要求的规定。禁止业绩要求条款只在少数双边投资协定中有所涉及，近年来该条款内容的快速扩张趋势明显，从其与TRIMs协定关系上看，可分为以下类型：

1． 并入TRIMs条款。采取TRIMs条款类型的双边投资协定的缔约双方往往同时是WTO的成员方，通过并入方式将WTO框架下达成的TRIMs协定列出的禁止业绩要求纳入为双边投资协定的禁止业绩要求条款。例如，2012年《中国—加拿大双边投资协定》第9条规定：“缔约方重申其在WTO框架下TRIMs协定中的义务。TRIMs第二条及其附录纳入本协定并作为本协定的组成部分。”并入TRIMs条款的做法几乎没有额外增加投资协定缔约方的条约义务，鲜有谈判阻力，容易达成共识。

2． TRIMs plus条款。由于TRIMs协定禁止的业绩要求情形比较有限，投资协定出现在TRIMs基础上增加禁止业绩要求情形的趋势，TRIMs plus条款成为禁止业绩要求的主要类型。TRIMs plus禁止业绩要求条款又可以分为两种条款。一种是准入后TRIMs plus条款。譬如，2001年《印度—科威特双边投资协定》第4.4条规定：“外国投资一经设立，缔约东道国不得对该投资增加任何限制扩大或维持投资的业绩要求，或者采取不利于投资存续的业绩要求。” 该类条款仅禁止的是投资设立后的业绩要求。一种是准入前及准入后TRIMs plus条款。该类投资协定要求东道国政府提供的待遇和做出的管制不仅适用于投资准入后阶段，而且适用于准入前阶段。美国、加拿大和墨西哥签署的《北美自由贸易协定》(NAFTA)第1106条是典型的覆盖准入前准入后投资所有阶段的TRIMs plus条款。1994年NAFTA生效之后，美国和加拿大在其各自签订的双边投资协定和自由贸易协定以及其双边投资协定范本中大都受到NAFTA第1106条的影响，禁止的业绩要求扩大到TRIMs以外的范围且适用于准入前及准入后阶段。2012年美国双边投资协定范本第8条的复杂规定为尽可能地广泛禁止业绩要求提供了最新范例*④ IISD, Best Practice Series December 2014, Performance Requirements in Investment Treaties, p.7, p.13.。

(二) 仲裁实践

传统投资仲裁多集中于国民待遇、公平公正待遇、征收等条款，禁止业绩要求条款没有太多仲裁实践，在数量不多的案件中大部分基于NAFTA展开并且与美国和加拿大有关。究其原因，主要是因为除美国和加拿大外，大多数国家签订的双边投资协定都没有包括禁止业绩要求条款④。从禁止业绩要求仲裁实践看，仲裁庭对该条款的解释方法并不一致。当前该条款的解释已从有利于东道国向有利于投资者发生转变，对东道国管制权限制进一步加大。

1. 目的解释：Lemire v. Ukraine案。有关禁止业绩要求的投资仲裁实践多集中于NAFTA协定第1106条的争议。Lemire v. Ukraine是截至2013年唯一一起在NAFTA协定之外对禁止业绩要求条款作出裁决解释的投资仲裁案件*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions in International Investment Law: Complex, Constraining and a Potential Thorn in U.S.-India BIT Negotiations”, SPIL International Law Journal, Issue 1, 2014. p.10.。该案中，申诉方美国人Lemire是乌克兰一家电台的大股东。申诉方诉称乌克兰《2006年电视电台法》第9.1条有关每个电台必须提供50%的播出时间用以播放乌克兰音乐的规定构成当地成分要求，从而违反了《美国—乌克兰双边投资协定》第2.6条禁止业绩要求条款项下义务。仲裁庭依据《维也纳条约法公约》第31.1条的规定，首先采用“通常含义”对《美国—乌克兰双边投资协定》第2.6条进行解释，认为《2006年电视电台法》第9.1条只要求电台播出的音乐50%应由乌克兰人作词或作曲或创作的，并没有特别强制这些产品或服务在当地采购。因此，从表面上看并不违反《美国—乌克兰双边投资协定》第2.6条的规定。其后，仲裁庭采用“目的和宗旨”解释方法，认为协定第2.6条与贸易有关，该条法律的目的是为阻止缔约方出于保护本地产业免受进口产品竞争冲击而做出当地成分要求。考虑到《2006年电视电台法》的上述规定是旨在促进乌克兰文化传承，与投资协定序言实现更深经济合作宗旨一致，仲裁庭裁定电视电台法并不违反《美国—乌克兰双边投资保护协定》的当地采购禁止规定。仲裁庭没有就《2006年电视电台法》第9.1条是否实际产生违反投资协定的效果进行分析*Joseph Charles Lemire v. Ukraine, ICSID Case No.ARB/06/18.。可见，Lemire v. Ukraine案仲裁庭对业绩要求的理解倾向于采用目的解释方法。只要东道国政府在发布某项业绩要求管理措施时，将其提升到国民经济发展和社会需求的高度，往往能有效地获得仲裁庭的支持，不被认定是禁止的业绩要求。

2． 效果解释：Mobil v. Canada案。Mobil v. Canada是目前为止最全面深入分析禁止业绩要求条款的投资仲裁案。在该案中，申诉方美国Mobil以及Murphy公司在加拿大NL二省投资海岸油田开发。油田开发项目受NL二省省 级政府和联邦政府的双重管理，由加拿大新大地海岸油田委员会具体负责。为获取开发许可，申诉方向委员会提交开发计划书和利润分成计划书。根据规定，利润分成计划书必须包括两部分内容：一是提供必要经费用于在NL开展研发，二是提供必要经费用于在NL进行培训和教育。委员会有权发布指南解释利润分成计划内容。1986年、1987年和1988年该委员会先后颁布指南对研发和培训费用提出原则性要求。但在2004年，委员会颁发的新指南强令研发费用从原先的勘探开发阶段延伸到生产阶段，而且第一次提出明确研发经费的确切数额。申诉方认为，2004年指南强迫申诉方必须在NL从事一定金额的研发活动才能在NL开展石油开采投资违反NAFTA第1106条有关禁止业绩要求的相关规定。本案的焦点在于，NAFTA第1106条禁止当地采购产品和服务中的“服务”是否包括2004年指南中的“研发”和“培训”，以及2004年指南的义务性特征是否构成NAFTA下的“要求”。 仲裁庭根据“服务”的通常意义，认为服务的含义宽泛足以包括研发和培训。之后，仲裁庭分别从目的和效果两个层面对2004年指南下的措施进行了分析，认为政府采取不同业绩要求的政策目的有可能有所区别，但要求投资者采用当地的研发和培训资源，“十分明显(rather clearly)”地构成了一项应禁止的业绩要求*Mobil Investments Canada Inc. and Murphy Oil Corporation v. Government of Canada, ICSID Case No. ARB(AF)/07/4.。

尽管大多数国际投资仲裁庭在解释投资协定时，都会承认《维也纳条约法公约》第31条和第32条在国际法解释方面的习惯国际法地位，然而有不少仲裁庭在这两条规定的运用上显得“漫不经心”，很少认真对待*张生：《国际投资仲裁中条约解释方面的问题及其完善对策》，《国际经济法学刊》2014年第1期。。从目前的投资仲裁实践看，仲裁庭在解释条约时会参照很多不同的依据，但是对于仲裁庭如何选择这些依据都无章可循*Ole Kristian Fauchald, “The Legal Reasoning of ICSID Tribunals-An Empirical Analysis”, The European Journal of International Law, Vol.19, No.2, 2008. pp.335-343.。仲裁庭在裁决程序和解释方法上享有的自由裁量权造成几乎针对每一个条款都难有统一的解释，这些不一致的裁决常被看作是形成投资条约核心条款判例一致性的障碍*Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/04/14.。上述两起仲裁案件，通过业绩要求条款集中反映出东道国和投资母国在国家主权与投资者保护之间的不同立场：Lemire v. Ukraine体现出对国家主权的高度尊重，Mobil v. Canada则高度肯定投资者权利；Lemire v. Ukraine一案过度强调争议措施的目的，而Mobil v. Canada一案过度强调争议措施的影响。目的解释倾向关注政府采取争议措施的主观意图，能够实现东道国在投资协定项下更多的政府管制权，有利于东道国政府主权的维护。效果解释对东道国措施的审查更加严格，往往导致投资者任意地主张权利，容易助长投资者滥诉的可能性。这两种裁决方法暴露出截然不同的解释失衡的弊端，加剧了投资仲裁在条约解释方法的合法性争论*⑤ Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions, Lemire v. Ukraine, and Mobil v. Canada, Stuck between a Rock and a Hard Place”, Revue Juridique Themis, Vol. 47, Issue 3, 2013. p.444, p.483.。国际投资仲裁的公法属性*Gus Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford University Press, 2007. p.52.，决定了仲裁庭在解决投资者和东道国投资争端的过程中，通常会涉及东道国在外资准入、运行、退出等环节的经济管理活动。仲裁庭单一地或过分地依赖某种条约解释方式都可能影响裁决的公正合理性。正确运用《维也纳条约法公约》有关条约解释的规定，在维持外国投资者和东道国之间的利益平衡的基础上作出善意解释，才能有效缓解投资仲裁正当性危机，最终解决国际法的碎片化*International Law Commission, “Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law”, UN Report of the International Law Commission, Fifty-fourth Session 2002. A/57/10.。

二、 禁止业绩要求条款扩容的国际应对

在国际投资自由化程度日益提高的背景下，禁止业绩要求成为限制东道国经济主权的新工具。然而，由于全面禁止业绩要求严重削弱了东道国引导和管理外资使之符合国家经济发展目标的主权权利，各国在面临TRIMs plus禁止业绩要求条款不断扩容的挑战时，主要采取条约例外方式制衡禁止业绩要求条款的适用。投资协定的例外条款是指规定在某些特定的领域或者特殊情况下，东道国可以免于履行协定中的义务，并为了实现特定目的可以采取必要措施的防御性条款。这些正当目的通常包括保护国家安全利益、公共秩序、人类健康和环境等*Newcombe, Andrew & LLuis Paradell, “Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment”, Kluwer Law International, 2009. p.481.。在投资协定中运用条约例外方式排除禁止业绩要求效果主要有两种类型。

一种是嵌入式例外，该例外直接规定在禁止业绩要求条款当中。譬如，《美国—卢旺达双边投资协定》第8条在列明禁止业绩要求的同时也作出了例外规定。这些例外包括TRIPs协定下披露秘密信息例外、反竞争行为救济例外、公共生命健康例外、自然资源保护例外等。《印度—科威特双边投资协定》规定了出于公共秩序、公共健康或环境的考虑，东道国有权提出必要的新的业绩要求。嵌入式例外作为投资协定某项具体义务条款的组成部分，其排除效果通常限于该条款项下义务。也就是说缔约一方通过援引嵌入式例外，达到的目的是豁免该嵌入式例外所附随的特定条款义务，豁免范围原则上不及于其他条款义务。

另一种是独立式例外，该例外并不构成禁止业绩要求条款一部分，而是作为投资协定的一个独立条款单独开列，如《美国—乌拉圭双边投资协定》第14条不符措施条款，针对禁止业绩要求、国民待遇、最惠国待遇、高管和董事会等条款以维持现有或采取新的不符合前述条款项下的义务的方式予以排除。这些针对不符措施所做的例外规定，其实就是条约中的例外条款的另一种表达方式⑤。此外，第18条根本安全例外条款也是典型的独立式例外，该例外条款赋予缔约一方为履行维持或恢复国际和平与安全的义务或保护自身根本安全利益而采取的其认为的必要措施。根本安全例外条款与不符措施仅排除部分条约义务不同，适用范围及于整个协定。相较嵌入式例外，独立式例外的适用范围更广，依其内容设置能够豁免缔约方若干甚至全部条约义务。

投资协定文本的例外规定反映出缔约各方在缔约时试图为东道国适度保留管制外资措施的灵活性，但结合Mobil v. Canada一案的仲裁实践不难发现，国际社会对禁止业绩要求条款的例外的理解并没有达成一致。NAFTA在第1106条禁止缔约方采取业绩要求的同时，在第1108条允许缔约方列明豁免禁止业绩要求义务的不符措施清单，以保有对投资提出业绩要求的权力。在Mobil v. Canada案中，加拿大对原告的请求提出抗辩，主张研发并不是服务，即便构成服务，加拿大也可根据NAFTA第1108条所作的保留而免责*此处尊重NAFTA第1108条规定表述为保留(reservation)，在投资协定的条约实践中“例外”和“保留”术语经常一起使用且可以互换，与《维也纳条约法公约》中的“保留”不同。。仲裁庭综合考虑了加拿大政府有关研发和培训要求的规定以及加拿大援引NAFTA第1106条的确定做法，裁定加拿大行为违反了NAFTA第1106条禁止业绩要求的规定，政府根据不符措施对指南的修改构成一项新的措施，这一措施不在不符措施清单范围内，仍然属于应当禁止的业绩要求，并不享受不符措施的豁免。而仲裁员Philippe Sands Q.C.教授对此持反对意见，结合案情、特殊产业、NAFTA体制的整体分析，其认为对2004年指南内容尽管构成不符措施的修改，但该从属措施并没有降低其与不符措施的不一致，因而2004年指南是在加拿大保留措施范围内*Partial Dissenting Opinion, Mobil Investments Canada Inc. and Murphy Oil Corporation v. Government of Canada, ICSID Case No. ARB(AF)/07/4.。

Mobil v. Canada一案的裁决分歧反映出通过不符措施条款对禁止业绩要求进行保留的做法并不能完全保障条约保留缔约方的利益。该案多数裁决有关条约保留的内容被认为严重挤压了东道国通过条约保留方式以保持监管灵活的能力，仲裁庭采取复杂分析方法判定条约保留的从属措施的效力降低了国际投资法的一致性和可预见性*Alexandre Genest, “Performance Requirement Prohibitions in International Investment Law: Complex, Constraining and a Potential Thorn in U.S.-India BIT Negotiations”, SPIL International Law Journal,2014. p.4.。在制订条约保留时，对不符措施及其从属不符措施作出更加明确具体的规定，是减少仲裁过程中仲裁庭任意解释的途径之一。

三、 我国应对禁止业绩要求条款扩容的对策

(一) 我国关于禁止业绩要求条款的缔约实践

我国是双边投资协定大国，签署的投资协定数量全球第二，仅次德国*数据来源UNCTAD，http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu， 2015-11-11。。不过我国大多数投资协定中并没有包括禁止业绩要求条款，为数不多的涉及禁止业绩要求的条款主要有两种情形：

一是与TRIMs协定关联，禁止业绩要求的情形等同TRIMs或在TRIMs的基础上略作增加，如《2012年中国—加拿大双边投资协定》第9条和《2012年中国—智利自由贸易协定关于投资的补充协定》第4条“业绩要求”将《TRIMs协定》相关内容纳入该协定并作为协定组成部分。2012年中日韩《关于促进、便利及保护投资的协定》第7条“禁止性业绩要求”除纳入《TRIMs协定》相应条款外，还要求缔约方不得就技术出口或技术转移的业绩要求对外国投资采取不合理或歧视性措施。

二是脱离TRIMs协定另行规定禁止业绩要求，如《2007年中国—韩国双边投资协定》第2条“促进和保护投资”禁止缔约方对另一缔约方投资者投资在当地成分、技术转让或出口业绩要求实施不合理或歧视性措施。

可见，我国没有在投资协定中规定禁止业绩要求条款的缔约传统，2007年以来虽然开始出现将禁止业绩要求条款纳入投资协定但并不普遍且接受程度相对保守，其内容基本保持与《TRIMs协定》对齐，极少扩大禁止业绩要求范围的情形。

当前，中美双边投资协定谈判正在积极推进。然而，我国禁止业绩要求条款的实践和立场，与美国为代表的新一代投资规则存在较大差距，构成中美双边投资协定谈判的重大分歧之一*中美BIT谈判双方的分歧集中在市场准入、国有企业、国民待遇、业绩要求、劳工与环保标准，以及投资者与东道国争端解决机制中的若干条款。参见“As U.S.-China BIT Talks Resume, Stakeholders Still Divided on Approach”, Inside U.S.Trade-10/26/2012, Vol.30, No.42;李玲：《中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战》，《国际经济法学刊》2010年第4期。。首先，禁止业绩要求是美国投资协定的重要条款，具有长期的缔约实践传统。早在1982年美国双边投资协定范本中，美国已规定了缔约国不得维持各种形式的业绩要求。只要东道国实施某种业绩要求产生了扭曲投资的效果，就应当予以禁止*Article 2.7 of US model BIT of 1982.。美国已签署并生效的42个双边投资协定和14个自由贸易协定投资章节中绝大多数都涉及业绩要求*数据来源于美国贸易代表办公室网站，http://www.ustr.gov/，2015-11-11。。其次，经过不断发展的美式禁止业绩要求条款，禁止东道国采取的业绩要求情形不断扩展，从20世纪80年代笼统地禁止当地采购和其他类似要求(如1989年《美国—格林纳达双边投资协定》)，到2012年美国公布最新双边投资协定范本详细列举应禁止的12项业绩要求，不仅包括TRIMs协定规定的当地成分、进出口平衡、外汇平衡等与贸易有关的投资措施，而且包括技术转让限制、排他服务提供、阻止技术优惠等措施。最后，美式禁止业绩要求条款的适用阶段及于外国投资的全阶段，与其一贯主张的投资待遇全部适用于准入前和准入后阶段一致。

(二) 禁止业绩要求条款扩容下我国的应对策略

中美双边投资协定谈判是我国通过双边途径实现跟进和参与国际投资新规则制定的重要途径，在一定程度上是我国未来加入跨太平洋伙伴关系协定(TPP)的前置条件。推动并达成中美双边投资协定是基于两国利益考虑的共同战略选择，禁止业绩要求条款是必须解决的问题。面对业绩要求禁止条款的扩容趋势及其投资仲裁实践的摇摆不定，我国可以有以下应对策略：

选择一，坚持我国既往签订的禁止业绩要求条款。理论上说，最简单有效的方法是拒绝将禁止业绩要求条款纳入双边投资协定，缔约方不受国际条约义务的约束而有权实施业绩要求，这样一方面可以避免制订复杂却不确定的禁止业绩要求条款，减少因仲裁庭解释的不确定性对东道国的不利裁定，另一方面又可以最大限度地保有东道国在经济政策制订上的灵活度*IISD, Best Practice Series December 2014, Performance Requirements in Investment Treaties, p.16.。但是，从实践角度看，接受禁止业绩要求条款更为切实。

首先，我国目前纳入业绩要求条款的内容基本与TRIMs协定一致，因此并不额外增加我国的条约义务。此外，我国在入世议定书中不仅承诺取消贸易平衡要求和外汇平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求等传统TRIMs，而且保证国家和地方政府对投资权的批准不以当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等作为条件*《中华人民共和国加入议定书》第七条第三款。。这意味着无论是否在投资协定中接受禁止业绩要求条款，我国在WTO层面上已承担了涉及技术转让和研发等范围超过TRIMs项下的业绩要求的国际义务。

其次，东道国对外国投资者的投资行为提出业绩要求，对外国投资产生负面效应。对于投资者而言，禁止业绩要求越多，对其投资越有利。虽然禁止业绩要求条款并未普遍存在于我国签署的投资协定中，但最惠国待遇条款的传导效应，使得我国政府应当承担不得向外国投资者强加相关业绩要求的国际义务。也就是说，一国投资者如在其本国与我国的协定中缺少禁止业绩要求条款而无法取得该协定项下的保护，该投资者有权通过最惠国待遇条款援引其他规定禁止业绩要求条款的投资协定，从而获得更多投资保护。例如，德国在华投资者遭到我国政府强加业绩要求时，可以通过《中国—德国双边投资协定》第3条最惠国待遇条款，援引《中国—加拿大双边投资协定》的禁止业绩要求条款，要求我国政府履行该条款项下的条约义务。

最后，我国在与韩国签订的投资协定中已将禁止业绩要求的情形扩大到技术出口和转让，要求不得在施加技术出口和转让业绩要求时采取歧视性措施。这一规定与美国2012年双边投资协定新增的业绩要求情形具有较高重合。加上我国已承诺以准入前国民待遇加负面清单方式推进中美双边投资协定谈判，我国政府给予包括禁止业绩要求在内的外国投资待遇随之扩展至准入前阶段，从而消除了中美业绩要求条款适用阶段不一的障碍。

因此，以中韩双边投资协定业绩要求条款作为我国谈判模板，延展该条款的适用阶段至投资准入前，应可满足我国和美国的最低期待。

选择二，接受美国双边投资协定范本禁止业绩要求条款的全部或部分，注意相关例外条款的联动对平衡禁止业绩要求条款的效用。对外国投资提出业绩要求，是东道国指导外资实现本国经济发展目标的有效手段，因此，适当保留业绩要求，对东道国尤其是发展中国家而言尤为重要。美国国际投资协定缔约实践历来重视业绩要求，2012年双边投资协定范本禁止的业绩要求多达12项。与TRIMs协议禁止的5项业绩要求相比，美国做法有两处特别值得关注。其一，禁止政府施加业绩要求及于对外国投资者提供服务作出管制规定不受TRIMs协议约束。从有形货物到无形服务，反映出服务业投资者对东道国干预其投资活动的关切，并通过母国在双边投资协定层面提出诉求。但在对投资者服务施加管制的程度上，2012年美国双边投资协定范本比NAFTA略为保守，没有将当地采购服务列为禁止的业绩要求。而当地采购服务正是引发Mobil Oil v. Canada一案的争议焦点，仲裁庭对服务采取宽泛解释导致对东道国加拿大作出不利裁决或许与美国放缓禁止业绩要求扩张步伐有关。其二，美国新增三项禁止业绩要求是强制特定技术转移、向特定市场排他提供货物或服务、购买使用东道国技术或阻止对特定技术的购买。对于美国等技术大国而言，通过国际投资协定禁止东道国强制其投资者转让技术，以维护其既有知识产权保护体系和市场竞争地位，符合其国家利益和知识产权人权益。在“以市场换技术”的战略之下，发展中国家经历了从早期的基于鼓励技术转让的自愿性技术转让到以技术转让为市场准入的前提条件或经营阶段强制性技术转让*何艳：《双边投资协定中的技术转让履行要求禁止规则研究——兼论我国在中美双边投资协定谈判中的立场》，《当代法学》2014年第4期。。虽然我国已明确不再将技术转让作为市场准入的前提条件*《陈德铭就所谓“强制性技术转让”等问题接受彭博新闻社书面专访》，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201202/20120207959737.html，2015-11-13。，美国2012年范本增加禁止强制技术转让和排他提供货物或服务等新规则在缺乏仲裁实践作出东道国被诉风险评估的情况下，必须谨慎对待。随着我国劳动力成本增加和环保水平的提升，我国制造业大国的全球优势地位逐渐降低，东南亚和拉美等发展中国家成为新的受欢迎的国际投资目的地*UNCTAD, World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan, New York and Geneva,2014. pp.57-67.。推动由制造大国向服务大国转型*姚美雄：《中国转型方向：由制造大国向服务大国转变》，《经济参考报》2015年5月26日。，是我国在新的经济发展时期保持和增进国际经济竞争力的重要路径。政府对服务业鼓励、引导、管控职能的加强，存在对外国投资者管制不当的可能。为此，争取在投资协定中排除该类管制措施的规范，对处在大力发展服务经济的我国而言更为有利。

我国政府应一方面力争减少禁止的业绩要求，另一方面应坚持将例外条款纳入投资协定。通过例外条款的拟定和运用，合法排除条约义务。

根据美国2012年范本的规定，除去根本安全例外适用于包括禁止业绩要求在内的整个协定义务，还有两类例外专门适用于禁止业绩要求义务。一是该条款内含的嵌入式例外，一是针对禁止业绩要求、国民待遇、最惠国待遇、高管和董事会的不符措施例外。嵌入式例外包括六种情形：其一，允许缔约方强制投资者遵守有关确定生产地点、提供服务、培训或雇佣员工、建设或扩大特殊设施、开展研发的要求以获取投资优惠。其二，允许缔约方依照TRIPs协定有关规定在未经权利持有人授权的情形下使用专利，该使用不受禁止强制技术转让的约束。其三，为遵守国内法律且该法律不违反投资协定所采取的必要措施，或为保护人类、动植物的生命或健康所采取的必要措施，或与保护生物和非生物的不可再生自然资源相关的措施。其四，允许在促进出口和对外援助作出资格要求。其五，政府采购可作例外要求。其六，允许特惠关税或特惠配额下的特别成分要求。这些嵌入式例外并不简单适用于所有禁止业绩要求，而是分别对应具体的不同的禁止业绩要求作的豁免，在投资实践主张例外时应当特别注意。

与嵌入式例外适用的严格和不确定相比，通过不符措施例外方式免除东道国禁止业绩要求义务，即允许缔约方将现有的应当继续维持的业绩要求以附件清单方式列出*不符措施附件清单在我国被广泛称为负面清单，并作为政府公布的自由贸易试验区特别管理措施的简称。，也存在例外情形不够明确透明度有待提高的问题。以2012年生效的《美国—卢旺达双边投资协定》为例，美国在附件二中在少数族裔事务部门保留采取或维持赋予社会或经济地位弱势的少数族裔权利和特权的措施，这些措施影响到国民待遇、禁止业绩要求、高管和董事会等条款项下义务，但这些措施具体内容并没有述及。在美国和卢旺达分别列出的有关禁止业绩要求例外的不符措施中，少数明确了该不符措施的法律出处，如前述美国保留的授予少数族裔特殊权利，在附件中列明了该措施的法律依据是《阿拉斯加土著诉求解决法》即《美国商法典》第43条第1601节*Annex Ⅱ-US-4 of US-Rwanda Bilateral Investment Treaty.，而更多的例外措施并没有指出相应措施对应的法律。整体而言，不符措施附件清单涉及免除禁止业绩要求义务的措施数量较为有限，未有对免除措施作出具体规定虽然有利于东道国采取措施时保持灵活性，但无疑将增加产生争议时援引不符措施清单免责的不确定性。我国政府在处理禁止业绩要求不符措施清单时应注意保持灵活性和不确定性的之间的平衡，通过在投资协定序言或缔约双方换文等文件中阐明业绩要求禁止和例外原则和目的，为未来投资仲裁提供条约解释依据。

(责任编辑：徐远澄)

Expansion or Limitation: The Latest Development of Performance Requirements Clause and Suggested Solutions

Tao Lifeng

2012 U.S. Model BIT embodies the expansion trend of performance requirements clause from TRIMs which is limited to goods trade to overall TRIMs plus. This trend is supposed to be carried out in the new round of BIT negotiations between China and U.S. The latest development of performance requirements clause shows international efforts on the balance of host state interest and investor protection. With more detailed stipulation including exceptions of the clause, non-consistence among the increasing investment arbitration related to performance requirements clause results in more confusion about the application of the clause. Because China is not that open for performance requirements clause, it is necessary to keep cautious on performance requirements which are posed on service and pay more attention to the roles of exceptions to the clause respectively.

TRIMs Plus； Performance Requirements Clause；Exceptions

2015-11-30

* 本文系国家社科基金重大项目“外商投资负面清单管理模式与中国外资法律制度重构研究”(项目编号：14ZDC033)和上海市哲学社会科学一般课题“中美BIT谈判进程中的上海自贸区外资管理法律制度研究”(项目编号：2014BFX013)的阶段性成果。

D996.1

A

0257-5833(2016)03-0107-08

陶立峰，复旦大学法学博士后流动站研究人员、上海对外经贸大学法学院副教授 (上海 201620)