名为买卖实为担保行为的性质与效力认定——基于一个《最高人民法院公报》案例的思考

●赵振飞

名为买卖实为担保行为的性质与效力认定
——基于一个《最高人民法院公报》案例的思考

●赵振飞

一、据以研究的判例

（一）基本案情①载《最高人民法院公报》2014年第12期18-24页，2012年12月8日判决的（2011）民提字第344号案件。

2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份商品房买卖合同，约定朱俊芳以4600元/平方米向嘉和泰公司购买某小区14套商铺，并于同日办理了销售备案登记，嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具了两张总额1035.4554元的销售不动产发票。1月26日，双方签订借款协议，约定乙方嘉和甲方泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限三个月；嘉和泰公司将其开发的商铺以4600元/平方米的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为“签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等”。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院请求确认商品房买卖合同有效，判令嘉和泰公司履行该合同。

（二）四审法院的判决结果和要旨

一审法院认为，双方签订的14份商品房买卖合同，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。借款协议的约定实际为商品房买卖合同签订生效后，双方在履行中作出的补充。借款协议约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的14份商品房买卖合同附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，14份商品房买卖合同所附解除条件未成就，应当继续履行。判决：14份商品房买卖合同有效，嘉和泰公司应当履行该合同。太原中院二审判决驳回上诉，维持原判。

山西高院再审认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。借款协议约定为保证甲方的资金安全，乙方自愿将涉案房屋抵押给甲方，和甲方签订商品房买卖合同并办理备案手续，同时给甲方开具不动产销售发票，可以证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为借款的抵押担保。朱俊芳在起诉状中陈述及在一审中的辩论意见，也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保。借款协议中约定“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”违反法律的强制性规定，应属无效。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱俊芳仍不变更诉讼请求，其关于确认房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱俊芳可依法另行起诉主张其权利。判决撤销一、二审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。

最高法院再审认为：再审的焦点问题是双方当事人之间法律关系的性质和效力。双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份商品房买卖合同和借款协议，且办理了销售备案登记，根据《合同法》第44条第1款规定，14份商品房买卖合同和借款协议均为依法成立并已生效的合同，二者并立又有联系，二者涉及的款项为同一笔款项；双方实际是用之前签订的14份商品房买卖合同为之后签订的借款协议提供担保。同时借款协议为商品房买卖合同的履行附设了解除条件。借款协议中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，借款协议上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，抵押物所有权转移为朱俊芳所有。朱俊芳要想取得“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行商品房买卖合同实现。其次，双方在借款协议中约定以签订商品房买卖合同的形式为借款协议提供担保，并为此在借款协议中为14份商品房买卖合同附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。无论是履行14份商品房买卖合同，还是履行借款协议，均符合双方当事人的意思表示，且从合同选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。借款协议约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉14份商品房买卖合同。太原中院二审判决结果正确，应当予以维持。

二、问题的提出

本案经过四审法院的审理，一、二审法院均支持原告的诉请，省高院再审驳回原告的诉请，而最高法院提审又支持原告的诉请，一波三折。最高法院的判决虽以公报案例的形式向社会公布，但案件涉及的诸多法律问题仍悬而未决，困惑司法实践的相关问题仍然没有答案，这些问题有：1.以签订商品房买卖合同的方式为借贷提供担保，法律性质究竟是什么？效力如何认定？如何用民法理论来解释？2.商品房买卖合同给买受人（借贷的债权人）所设权利的性质是什么，是担保物权还是担保债权？3.以签订商品房买卖合同的方式为借贷提供担保，与《担保法》第40条、《物权法》第186条所规定的“禁止流押”原则是否冲突？是否可以通过形式上的变通规避这一冲突？最高法院与山西高院对上述问题的态度截然相反，在法律的理解与适用上也大相径庭，最高法院的终审判决对上述问题并未发表明确意见，学界的观点也有较大分歧。因此对上述问题从法理和法律上进一步思考和探讨，实有必要。

三、以法律行为理论分析案例中买卖合同的效力

（一）法律行为理论是认定民事行为效力的基本准则

产生民事法律关系的两种法律事实，一种是自然事实，也称为事件，它和人的行为无关，是根据法律规定产生法律效果；一种是法律行为，它是通过人的行动或曰意思表示导致某种法律关系发生变动的行为。解释包括本文探讨的名为买卖实为担保在内的因行为人的意志产生法律效果的行为的性质，都应以法律行为理论作为基本准则。法律行为可一般性地定义为当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。②朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第78页。法律行为的核心是当事人的意思表示。意思表示是将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。③前引②，第184页。一个法律行为是否有效果、能否得到法律的承认和保护，首先取决于当事人的意思表示是否是其内心真实意愿。

法律行为的一般成立要件有三个：一是当事人，二是有意思表示，三是有标的存在，标的就是当事人想要达到的私法上的效果。但是法律行为成立后，并不必然生效。要生效还必须符合法律行为的生效要件，一般也是从三个方面来界定：当事人要求有相应的行为能力，意思表示要求真实、自由，标的要求可能、确定、合法。法律行为经双方当事人意思表示达成一致即成立，但法律行为的生效则是法律对法律行为能否发生当事人追求的私法效果的判断，这是两者的核心区别。④孙宪忠：《民法总论》，社会科学文献出版社2010年版，第237页。在理论和实践中均应严格区分。（二）以法律行为理论对公报案例的分析

山西高院和最高法院均认为双方当事人之间法律关系的性质是案件的焦点问题，并对双方当事人之间法律关系的性质作出了不同的认定，从而作出了完全相反的裁判。本文认为，山西高院对双方之间法律关系的认定符合民法法理与双方的真实意思，但在理由阐述上不够充分和彻底。最高法院的事实认定和法律适用看似独辟蹊径，实则违背法理，理由如下：第一、没有区分法律行为的成立与生效，《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案双方当事人之间虽就以签订商品房买卖合同为借款协议提供担保达成一致，14份商品房买卖合同虽已成立，但并不当然就一定生效，是否生效正是本案争议的一个焦点问题，最高法院以《合同法》该条规定为依据认为14份商品房买卖合同自成立时生效，恰好回避了本案的焦点问题，忽视了该条规定中“依法”这一前提，这是法律适用上的硬伤。因商品房买卖合同中双方当事人的意思表示并不真实，不符合法律行为的生效要件，不能认为是“依法”成立并生效的。第二、最高法院判决没有从意思表示的角度探究双方当事人的真实意思，双方的目的意思（动机）是取得借款、设定担保，效果意思是以买卖合同对借款提供担保，表示行为是双方签订的14份商品房买卖合同及借款协议。以意思表示解构双方的行为，双方的效果意思，也即双方追求的私法上的法律效果是以签订的14份商品房买卖合同为之后签订的借款协议提供担保，而这一效果意思与本来意义上的买卖合同的效果意思—一方移转标的物所有权、一方给付价金完全不同，最高法院对此基本问题视而不见，径行认定14份商品房买卖合同生效，与民法理论并不相符。

本文认为，双方签订14份商品房买卖合同为之后签订的借款协议提供担保，双方之间名为商品房买卖关系，实则是为借款提供担保，商品房买卖合同仅为外形、或曰表示行为，因其效果意思为“担保”、而其外在表示为“买卖”，属于民法理论上的意思表示不真实，具体说是虚伪表示。虚伪表示指表意人与相对人对非真意都有认识，并且双方通谋而为虚伪的意思表示。⑤前引④，第243页。虚伪表示，在当事人之间其意思表示无效，不得对抗善意第三人；隐藏于虚伪表示中的、当事人真正想从事的法律行为称为隐藏行为，隐藏行为并不因虚伪表示的无效而无效，它的效力取决于隐藏行为本身。因此，本案中双方签订的14份商品房买卖合同是双方的虚伪表示，应为无效，而隐藏在买卖合同背后的隐藏行为，是“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等”，也就是预先约定将来如不能还款，则以案涉商品房抵顶借款，该行为在本质上是代物清偿预约，其效力取决于代物清偿预约本身。山西高院对双方之间法律关系的认定正确，但阐述理由不够充分和彻底，即在于此。

四、代物清偿预约的效力

代物清偿系债务人与债权人约定，由债权人受领他种给付，以代原定之给付，使其债之关系消灭之契约。⑥孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第852页。通俗地说，代物清偿就是以物抵债。代物清偿是要物合同，因为只有债权人现实受领了代替给付，原债务关系才归于消灭，否则原债务关系并不消灭。代物清偿预约就是双方预先约定，如到期不能清偿债务则以物抵债。

在学界，杨立新教授将以房屋买卖合同担保债务履行的行为称为“后让与担保”，认为这是一种正在形成的习惯法上的非典型性担保物权，该担保应属有效，在债务不履行时，担保人应转让担保物所有权给债权人，债权人可就担保物变价取偿或估价取偿，但为避免担保过度，应使债权人负清算义务。⑦杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。本文认为该观点在法学理论上具有创新意义，但与我国的现行立法和社会实践并不相符。

我国法律对代物清偿没有直接规定，但是与代物清偿密切相关的是禁止流押原则。如果说1986年《民法通则》第89条的规定尚无禁止流押的明确表示，⑧《民法通则第》第89条规定，“债务人或则第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”那么1995年《担保法》开始对流质契约采取了禁止主义立法模式，该法第40条、第60条以及《担保法司法解释》均采取了禁止主义立场，虽然制定《物权法》时，学界对此问题争议颇大，但2007年《物权法》仍然采取与《担保法》相同的立场，第186条、第211条均采取禁止流押原则。流质契约的本质就是债务不履行时的代物清偿（以物抵债）预约，我国法律对流质契约采取禁止主义立法模式，也就等于对代物清偿预约同样采取禁止态度。

具体到公报案例，山西高院与最高法院在对借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题，持截然相反的态度。山西高院认为，借款协议中上述约定违反法律的强制性规定，应属无效。而最高法院认为，借款协议中的上述约定并非法律上禁止的流押条款，理由上文已述。

最高法院的裁判思路在该案中贯彻了物债二分、原因行为与处分行为二分的法理，认为担保的标的物是债权，债务到期并不直接变动物权，而是获得对债务人的债权，只能通过行使债权要求对方履行合同，进而取得“抵押物”的所有权，这种担保并非物的担保，而是以债权担保债权，不适用物权法领域的禁止流押原则。本文认为，最高法院的裁判思路值得商榷，理由是：第一，从双方约定看，借款协议中约定“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”，是用“抵押物”抵顶“借款”，并没有约定到期不能还款履行商品房买卖合同；第二，从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是“抵押物”，而不是债权。杨立新教授将这种所谓的“后让与担保”发生担保作用的链条概括为“行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务”，可见实质上发生担保作用的是房屋；第三，在名为房屋买卖实为借款担保的交易模式下，如上述发生担保作用的是“抵押物”房屋，这实际上是非典型性担保物权，禁止流押原则自然应予适用，也就是这种代物清偿预约自然应因违反物权法的强制性规定而无效。第四，最高法院上述裁判思路的初衷是尊重行为人的意思自治、维护诚信原则，但在这一裁判思路下，不论不动产还是动产，所有的流押契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性，无疑这将会“架空”物权法“禁止流押”的规定，违背物权法的立法本意。综上，我国法律对代物清偿预约采取禁止态度，名为买卖实为担保行为违反法理与法律强制性规定，应为无效。

五、其他判例与最高法院司法解释的最新观点

刊登于《民事审判指导与参考》（2014年第2辑，总第58辑），于2013年11月19日判决的（2013）民提字第135号案件，对基本相同的案件中名为房屋买卖实为借款担保的约定不予认可，认为该约定违反了物权法禁止流押的原则，不支持原告要求履行房屋买卖合同的诉请。在该判例中，最高法院认为：“尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿”。“在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《物权法》关于禁止流质的规定，不予支持。”该判决体现了和本文分析的公报案例截然相反的裁判倾向，且是在本文公报案例之后做出的判决，虽不是公报案例或指导性案例，但值得我们关注与研究。人民法院报选编的重庆五中院判决的张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案，⑨参见《人民法院报》2014年9月11日。也采取了与本文相同的裁判立场，其裁判要旨是对名为房屋买卖实为借款担保的认定，应根据房屋买卖合同约定的标的物特征、权利义务是否对等、履行方式是否有违常理等多方面综合考虑。如果实为借款担保，应认定房屋买卖合同无效，并驳回出借人要求履行房屋买卖合同的诉讼请求。

最高人民法院于2015年8月6日公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。该司法解释体现了最高法院对名为买卖实为担保案件的最新司法意见，基本否定了其在本文讨论的公报案例中的裁判意见。对于最高法院对该问题的认识演变，笔者查阅了该司法解释的征求意见稿，征求意见稿第25条规定：“借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的，人民法院应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理。买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。就履行的买卖合同价款与应偿还借款本息之间的差额，当事人主张偿还或者补偿的，人民法院应予支持。”从该司法解释与征求意见稿及最高法院判例的对比来看，最高法院对该问题的认识变化有：1.对于名为买卖实为担保的买卖合同，在借款人不能偿还借款时，出借人请求履行买卖合同的，法院不予支持，虽然该解释没有明确此时买卖合同的性质和效力，但不支持履行买卖合同的规定体现了最高法院态度的重大变化，与本文讨论的公报案例的裁判思路完全相反；2.借款人不履行民间借贷纠纷判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。该规定实际上是确定了对买卖合同标的物拍卖的清算程序，防止出借人与借款人之间利益严重失衡，这也是对公报案例中直接判决履行买卖合同裁判思路的否定。

（作者单位：青岛市崂山区人民法院）

责任编校：康靖