非法证据排除规则运行情况实证分析

●王德成

非法证据排除规则运行情况实证分析

●王德成

一、刑事诉讼实践中关于排除非法证据的博弈

我国的非法证据排除规则正式确立于2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）颁布，2012年修订的《刑事诉讼法》吸收并调整了《规定》的内容。但是，“书本上的法律”只有施行于司法个案中，才能成为“行动中的法律”。本文将梳理近几年我国法院所审判的代表性案件，观察非法证据排除规则的实施情况。可以说，在许多刑事诉讼案件中，是否存在并应当排除非法证据的问题，成为控辩审各方所关注的焦点、博弈的对象。

首先，主张侦查机关取证程序违法，要求排除所取得的证据，成为律师经常使用的辩护策略。与之相对应，收集证据证明取证程序合法，成为控方的重要诉讼活动。下文将分析的几起案件中，辩护律师提出侦查机关的证据收集程序存在刑讯逼供或变相刑讯逼供行为，因此根据《规定》中的相关内容，应当排除证据。针对辩方的这一诉讼主张，检察院通过提交看守所健康检查证明、侦查机关情况说明、讯问笔录、讯问过程录音录像、通知侦查人员出庭作证等方式予以反驳。总而言之，是否存在非法取证行为，是否要排除所取得的证据，成为控辩双方所对抗的焦点。

其次，暂停对案件实体问题的审理，启动非法证据排除审理程序，成为审判程序中的重要组成部分。并且，一审法院是否依法启动了非法证据排除审理程序，经常成为辩方提出上诉以及二审法院进行审查的内容。例如，在王展保等贩卖毒品案中，上诉人王展保及其辩护人提出：“原判认定事实不清，证据不足，公安人员有刑讯逼供的行为。”湖南省人民检察院也认为：“本案部分事实不清，证据不足，同时对部分嫌疑人的口供没有启动非法证据排除，程序违法，建议发回重审。”湖南省高级人民法院最终认定：“本案部分事实不清，且审判程序违法”，撤销原判，发回重审。①详见湖南省高级人民法院（2012）湘高法刑三终字第77号刑事判决书。可见，在该案中，一审法院未启动非法证据排除审理程序，成为一个相对独立的上诉理由，最终也成为推翻一审判决的理由之一。

最后，对于是否存在非法取证行为，是否应当排除所取得证据的问题，二审或再审法院经常推翻一审法院的认定结论。最为典型的是两个案例：章国锡受贿案和廖兵杀人案。在章国锡案中，一审辩护人辩称，侦查机关对被告人有罪供述的取得采取了刑讯逼供或变相刑讯逼供、诱供、欺骗等手段。在庭审中，控方提供了被告人的供述笔录、侦查机关盖章并有侦查人员签名的情况说明、播放了审讯录像片段等证据，证明不存在刑讯逼供行为。最后法庭认定：上述证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前供述的合法性。并且，法庭调取到了被告人的体检检查登记表，证明在刑讯时受伤的事实，而控方对此不能作出合理解释。一审法院最终认定被告的审前供述不得作为定案的依据。②张保生、常林主编：《中国证据法治发展报告2011》，中国政法大学出版社2013年版，第58-63页。该案被称为“国内非法证据排除第一案”。然而，2012年7月宁波市中级人民法院在本案的二审中推翻了一审做出的排除非法证据的裁定，并且二审法院判决未对侦查程序中所存在的非法取证嫌疑做出合理解释。从适用非法证据排除规则的角度来看，本案的二审判决令人遗憾。与章国锡案形成鲜明对比的是廖兵等杀人案。一审法院以故意杀人罪判处被告人廖兵有期徒刑十二年。宣判后，廖兵不服，提起上诉，声称自己是因公安机关刑讯逼供才作有罪供述的。这些有罪供述不能作为定案依据，应予以排除。四川省内江市中级人民法院二审认为，按照《刑事诉讼法》第54条第1款、第58条等规定，一审法院采信的证据无法排除公安机关通过刑讯逼供获取廖兵有罪供述的合理怀疑，应予以排除。此案系新刑事诉讼法实施后，四川法院首例排除非法证据的案件。③详见四川省内江市中级人民法院刑事判决书，北大法宝引证码：CLI.CR.140571。需要注意的是，2012年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第103条较为详细地规定了二审法院针对一审中非法证据排除问题的审查处理方式。

二、非法证据排除规则的运行机制

非法证据排除规则的实施有赖于相关的机制。要想使非法证据排除规则发挥实效，需要解决以下问题：谁承担相关的证明责任？用什么样的方法来证明取证非法？证明的标准是什么？

（一）非法证据认定中的证明责任

在非法证据排除审理程序中，我国法律规定实行证明责任倒置原则，即由控方证明不存在非法取证行为，否则推定取证程序非法。但是，辩方要承担“提供相关线索或者材料”的义务。或者说，辩方要对“存在非法取证行为”的主张承担一个初步的证明责任。”

当辩方履行了初步的证明责任后，最终的证明责任就转移到控方，“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”④《刑事诉讼法》第57条第1款。但是，上述章国锡案的二审程序并未贯彻这一法律要求。在辩方提出非法取证的线索后，控方以“涉密”为由拒绝提交完整的讯问过程录音录像，并且拒绝通知侦查人员出庭作证。另外，法庭自行调取到的被告人体检检查登记表说明被告在侦查羁押期间受伤。这表明，对于是否存在刑讯逼供等非法取证行为，是存在疑问的。在这种情况下，应当做出对承担证明责任一方（控方）不利的认定，即认定取证非法。但二审法院做了相反的认定，这是对非法证据排除审理程序中证明责任分配条款的违背。

（二）非法证据认定中的证明方法

《刑诉法解释》第101条第1款中规定的证明方法有讯问笔录、讯问过程的录音录像、侦查人员或者其他人员出庭作证。分析个案我们会发现，实践中所使用的方法和司法解释的要求有一定差距，并且有些证据方法的使用存在一些问题。

司法实践中经常用于认定非法取证的证据是对被告人的健康检查表（或体检表）及其所记载的时间。除了上文的章国锡案、廖兵等杀人案之外，文光跃贩卖运输毒品案、罗煦珍等故意伤害和窝藏案、蔡连才强奸案中，都以被告人的健康检查表作为认定是否存在刑讯逼供的依据。以文光跃贩卖、运输毒品案为例。2011年3月6日晚上在交易毒品过程中，文光跃被民警抓获，文光跃先供后翻。文光跃的辩护人提出，文光跃所作的有罪供述是刑讯逼供形成的，属非法证据，不能作为定案依据。法院调取了文光跃进入看守所时的健康检查登记表。其中记载：“胸部大面积青紫，右小腿裸关节4×5cm青紫，右上臂内侧8×3cm青紫。”侦查机关也出具情况说明，说明文光跃的伤是抓捕时文光跃反抗形成的。庭审中，民警汤范、蔡剑龙、姚季军分别证明，参与抓捕文光跃的民警有七、八人，参与审讯文光跃的民警有五、六人，在审讯过程中，对文光跃无刑讯逼供行为，文光跃的伤是在抓捕时，因为文光跃反抗，民警将其按倒，推、拖与地面摩擦形成的。但文光跃当庭指认民警姚某某在审讯过程中对他实施了殴打，还有对他实施刑讯逼供的民警没有到庭。最后法庭认定：“根据以上材料，被告人文光跃有罪供述是在提外讯期间作出的，入看守所经检查全身多处受伤，……虽然侦查机关出具说明材料及办案民警出庭证明文光跃的伤是抓捕时，文光跃反抗，民警将其按倒，推、拖与地面摩擦形成的，审讯中没有对文光跃刑讯逼供，但说明材料是移送起诉以后形成的，办案民警对文光跃受伤未作出合理解释，也未能提供审讯过程的录音录像等相应的证据证明，并且入所健康检查登记表证明的情况，文光跃的伤并非擦伤。现有证据无法完全排除非法取证的可能。”⑤详见湖南省益阳市中级人民法院 （2012）益法刑一初字第19号刑事判决书。可见，本案中，法院根据健康检查表形成的时间（形成于提外讯问之后）以及其中所记载的内容（并非与地面摩擦形成的擦伤），认定不能排除非法取证的可能。尽管刑事诉讼法解释中没有将被告人的健康检查表明确列为证明非法取证的证据形式，但它在司法实践中是最常用而且也是很有效的认定存在刑讯逼供行为的证明方法。

另外，侦查机关所出具的“情况说明”也经常成为控方所使用的证明不存在刑讯逼供等非法取证行为的证据。根据《刑诉法解释》第101条第2款的规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”可见，《刑诉法解释》对于“情况说明”的使用采取了慎重的态度：一方面要求侦查人员本人的签字，使情况说明实际上转化为侦查人员的书面证言；另一方面降低了情况说明的证据效力，要求其必须被补强才能证明取证过程合法。在上述廖兵案中，可以看到二审法院贯彻了这一要求。二审法院认定：“公安机关关于廖兵辩称被刑讯逼供的情况说明和检察院函虽证实讯问廖兵的合法性，但缺乏应有佐证。”“缺乏应有佐证”也就是未满足刑诉法解释的补强要求。

讯问过程的录音录像是证明力较强的认定是否存在刑讯逼供的证据，这也是在刑事诉讼法中设置讯问过程录音录像制度的初衷。讯问过程录音录像对于认定刑讯逼供取证行为起着重要作用。但是需要注意的一点是，以录音录像证明是否存在刑讯逼供，要确保录音录像本身的完整性。如果只是其中的个别片段，则无法排除存在刑讯逼供行为。例如在上述章国锡案中，控方以“涉密”为由拒绝提交完整的讯问过程录音录像，只提供其中的片段。在这种情况下，是无法排除刑讯逼供可能性的。

（三）非法证据认定中的证明标准

《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”从本条规定可以看出，法律要求控方证明到能够“排除”存在非法取证情形的程度。但这个规定本身是比较抽象的。从司法审判的判决书所使用的语言中，可以看到法官一定程度上细化了这一标准。如在廖兵案中，法官认为“证据无法排除公安机关通过刑讯逼供获取廖兵有罪供述的合理怀疑”，使用了“排除合理怀疑”的表述；在罗煦珍案中，法官认为“侦查机关此次对罗煦珍供述取得的合法性存有疑问，不能排除刑讯逼供嫌疑”，使用了“排除嫌疑”的表述；在文光跃案中，法官认为“现有证据无法完全排除非法取证的可能”，使用了“完全排除可能”的表述。可以看到，在这几起案件中，法官都采用了排除思维，要求控方所提供的证据能够形成完整的证明锁链，排除刑讯逼供的可能性。

三、非法证据排除规则的相关问题

（一）侦查人员出庭作证

《刑事诉讼法》第187条第2款实际上界定了警察出庭的证人身份，原则上与普通证人适用相同的规则。但警察出庭作证不限于“在执行职务时目击的犯罪情况”，还包括是否存在刑讯逼供等非法取证行为。如果存在非法取证行为，那么执行侦查任务的警察既是行为主体又是非法取证事件最直接的目击者。因此，在法院审理非法证据排除问题时，应该强化警察出庭作证的要求。在蔡连才案、文光跃案中，侦查人员出庭作证，为法庭认定是否存在非法取证问题提供了重要证据。然而，现有刑事诉讼法和刑诉法解释都规定，检察院可以提请侦查人员出庭作证，或者侦查人员可以主动要求出庭作证；但并未规定法院可以自行要求侦查人员出庭作证，或者辩方可以要求法院通知侦查人员出庭作证。如此造成的一个问题就是，如果检察院拒绝提请侦查人员出庭，那么法院和辩方将无法要求其出庭。在上述章国锡案中即存在这种情况。该案中，辩方向法庭申请要求侦查人员出庭说明存在刑讯逼供的情况，但检察院明确拒绝侦查人员出庭。

（二）非法证据与瑕疵证据的界限

认定非法证据还应当区分与“瑕疵证据”的界限，但这两者有时不易区分。所谓瑕疵证据，是指我国《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》等文件中规定的，尽管存在某种形式性、程序性瑕疵，但是可以补正或者做出合理解释后继续使用的证据。⑥例如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第14条规定：“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；（二）询问证人的地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；（四）询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”有时，非法证据和瑕疵证据存在竞合。例如，一份证言的询问笔录中存在时间、地点和询问人员的矛盾，而该矛盾反映出可能存在使用威胁、引诱等非法手段收集证据的行为。在这种情况下，应该按照非法证据的审理程序处理，而不是按照瑕疵证据的补正程序处理。法官在处理涉及该问题的案件时，应该按照上述原则裁判。

在王进德故意伤害案中，就反映出这一问题。⑦详见甘肃省天水市中级人民法院 （2012）天刑一初字第23号刑事附带民事判决书。被告人王进德的辩护人提出：“案卷中部分证人证言形式不符合法律规定，存在没有两名侦查人员亲笔签名和询问时间记录不清的问题，属于非法证据，应当予以排除。”法官审理后认为：“辩护人所提部分证人证言应作为非法证据予以排除的意见， ……《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条对应予排除的非法证据作了明确界定，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。本案中辩护人所提证人证言，不属于上述规定中以暴力、威胁等手段取得的情形，不属于排除的范围，取证中存在的问题应通过补正等方式，综合全案其他证据综合予以采信。”法官将辩护人的意见作为排除非法证据意见对待并对此进行审理的做法是合理的，但法官的论述方式存在一定问题：应该分析辩护人是否提出了非法取证的线索或证据，履行初步的证明责任，以及本案中是否存在非法取证的可能性；而不应直接认为这种情况属于瑕疵证据因而不是非法证据，因此应当通过补正程序处理。其实，非法证据本身是一个开放式的概念，如《刑诉法解释》第95条第1款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”非法证据与瑕疵证据存在无限可能情况的竞合，属于瑕疵证据不代表就不属于非法证据。一旦发生竞合，应当按照非法证据审理程序处理。所以，瑕疵证据的补正程序存在这样一种风险：容易将本来应当属于非法证据排除规则所解决的问题掩盖，使法官忽视案件中存在的非法取证可能性。法官在审理具体案件中，应当注意这种风险。

（三）被告人翻供的效力

排除非法证据经常涉及被告人翻供问题。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条第2款规定了被告人翻供后庭前供述的效力。如果被告人声称庭前供述是因为侦查人员对其施加刑讯逼供所得出的，那么是否就提供了本条规定的“翻供理由”？针对这一问题，《规定》第10条做了详细规定：“经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。”根据本条规定，被告人以审前供述系刑讯逼供所得为由当庭翻供，只有满足以下条件时才会导致审前供述被排除（不得当庭作为证据宣读和质证）：辩方已提供了非法取证的相关线索或证据，并且法庭对于申请供述合法性存有疑问。

在蔡连才强奸案中，被告人声称其在公安机关的供述是侦查人员刑讯逼供形成的。法院认定：“被告人蔡连才在公安机关多次供述了其奸淫被害人的事实，且供述稳定，并得到了被害人陈述及相关证人证言等证据的印证。现被告人蔡连才当庭翻供，但并不能合理说明翻供理由，亦未能提供相关证据或线索，而庭前所作的有罪供述与其他证据可以印证，且排除了侦查机关非法取证的可能，故可采信被告人蔡连才在庭前所作的有罪供述。”本案中，蔡连才尽管提出了翻供的理由（刑讯逼供），但是并没有提供非法取证的相关线索或证据。因此，法院并不排除审前供述。但应当注意的是，采纳审前供述并不意味着直接认可该供述的内容，而只是将其作为证据，有待法庭质证和认证。《规定》第10条第2款规定：“对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。”在蔡连才案中，法院认为审前供述“得到了被害人陈述及相关证人证言等证据的印证”，因此对该供述予以采信，符合上述法律要求。

通过以上几个方面，可以看到非法证据排除规则在司法实践中的实施情况。上文所列举的案例，既有肯定性的案例，展示了非法证据排除规则在司法实践中所发挥的作用，以及法官、律师对于相关法律规范的正确把握和运用；也有否定性的案例，暴露了非法证据排除规则在实施中存在的问题，其中既包括相关法律主体未能正确把握法律规范内容的原因，也包括配套法律制度不完善的原因。希望司法实践中所积累的经验和暴露的问题，能够给相关法律制度的深化发展带来有益启发。

（作者单位：青岛市黄岛区人民法院）

责任编校：李召亮