土地承包经营权设立要件的理论与实证研究

石冠彬

土地承包经营权设立要件的理论与实证研究

石冠彬

土地承包经营权设立要件“二元论”与现行法律规定相悖，且脱离司法实践，“同一设立要件论”并不会对交易安全产生影响。《物权法》第127条“合同生效设立”这一规定不仅适用于家庭土地承包经营权，亦适用于“四荒”土地承包经营权，且并不因“不动产统一登记改革”而受影响。《农村土地承包法》第49条及其司法解释针对“四荒”土地承包经营权“经过登记才能转让”的规则与该权利的设立无关，在现行法律框架内通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权仍然自土地承包合同生效时设立。

土地承包经营权；合同生效设立；登记设立

党的十八届三中全会以来，中国农村土地制度的改革再次起航，对该制度的研究具有重大的理论意义和现实意义。显然，国家在进行相关改革试点之后，后续必然将涉及到与农村土地承包经营权制度相关的法律制度的调整，而对现行法律制度的修改又需以充分理顺现行法律规则为前提。是故，本文没有以立法论为视角，而是试图从解释论视角对“《农村土地承包法》与《物权法》所确立的土地承包权经营权的设立模式”从理论和实证的交叉视角加以分析，并特别研究了《不动产暂行登记条例》对土地承包经营权设立模式是否产生影响这一问题，以期能够对现行司法实务有所裨益，同时为土地承包经营权制度的后续改革方案设计提供一个观察视角。

一、 问题的提出：源于理论争议与实践的困惑

土地承包经营权是以农业生产活动为目的而在特定农村土地上设立的一种用益物权，其本质上是将农村土地的“使用权能”单独从所有权中脱离出来而设计的制度，对此，《农村土地承包法》第1条、《物权法》第124条均予以了界定*王利明：《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2013年版，第806页。。其中，家庭承包经营是取得土地承包经营权的基本方式，《农村土地承包法》第二章“家庭承包”共用五节32个条文加以了规范(本文以下统称为“家庭土地承包经营权”；需采用招标、拍卖、公开协商等方式取得的则是针对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等地上的土地承包经营权(本文以下统称为“四荒”土地承包经营权)，《农村土地承包法》将其称为“其他方式的承包”，并仅用7个条文对此加以了规范。与《农村土地承包法》根据承包方式进行法律规则的设计不同，《物权法》第十一章并未区分家庭承包与其他方式承包，而是用较为简洁的11个法律条文对土地承包经营权进行了制度构建。

就本文所探讨的土地承包经营权的设立要件这一问题而言，《农村土地承包法》在第二章“家庭承包”第22条中明确规定家庭土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，但在第三章“其他方式的承包”就“四荒”土地承包经营权的设立要件却未予以规定；《物权法》在没有根据承包方式的不同予以立法的前提下，以第127条明文规定“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”。基于上述规定，理论、实务界对于我国现行法律已经就家庭土地承包经营权确立了“合同生效主义”的设立要件这一立场，均不存在争议。但是，基于理解的不同，就“四荒”土地承包经营权的设立要件，则存在较大的争议：

观点一：“登记生效主义”。该学说主张“四荒”土地承包经营权应当以登记为设立要件，亦即“四荒”土地承包经营权的设立应当遵循债权形式主义这一立法模式在不动产物权变动上的一般标准，即以登记作为其物权变动的公示要件*丘国中：《论土地承包经营权中登记的法律效力》，《哈尔滨学院学报》2008年第1期；李延荣、李艳科：《关于“四荒”土地承包经营权流转问题的探讨》，《法学杂志》2011年第5期；屈茂辉：《用益物权制度研究》，中国方正出版社2005年版，第375页；丁关良：《土地承包经营权基本问题研究》，浙江大学出版社2007年版，第120页；王利明：《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2013年版，第828页。；该见解亦为部分司法机关在裁判文书中所采纳*参见“马加才等与马清仕等土地承包经营权纠纷上诉案”，云南省昆明市中级人民法院(2008)昆民三终字第871号民事判决书；“余铁拴与申用昌土地承包经营权纠纷案”，河南省安阳市林州市人民法院(2010)林民再初字第1号民事判决书。。

观点二：“合同生效主义”。该学说主张“四荒”土地承包经营权与家庭土地承包经营权一样，在土地承包合同生效时“四荒”土地承包经营权即设立，与登记与否无关*曹务坤：《论农村土地承包经营权变动模式》，《理论月刊》2010年第3期；倪旭佳：《土地承包经营权的设立与登记》，《北京理工大学学报(社会科学版)》2010年第1期；房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第80页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2014年版，第278页。。与上述“登记生效主义”的观点为司法实务所采纳一样，登记与否不影响“四荒”土地承包经营权的设立这一立场也同样得到了部分司法部门的裁判文书确认*参见“遂昌县石练镇石练村第七村民小组等诉朱石玄美、吴苏华林业承包合同纠纷案”，浙江省遂昌县人民法院(2014)丽遂民初字第592号民事判决书；“原阳县官厂乡曹厂村村民委员会与薛某某、徐某某、徐某某2、徐某某1土地承包合同纠纷案”，河南省新乡市原阳县法院(2011)原民初字第85号民事判决书；“秦小若与方城县宏兴矿业公司土地承包经营权纠纷案”，河南省南阳市中级人民法院(2012)南民二终字第1041号民事判决书。。

那么，两类土地承包经营权的设立要件究竟是否存在差别，“四荒”土地承包经营权“经过登记才能转让”的规则真的就意味着其设立采纳“登记生效主义”吗？《土地承包经营权》的立法模式到底应当如何解读，《物权法》第127条是否又真的如有的学者所言仅针对以家庭承包方式取得的土地承包经营权*有论者认为，《物权法》第十一章“土地承包经营权”的11个条文，只有第133条是规范“其他方式承包”的，其余条文主要是规范和调整“家庭承包”的。参见李延荣、李艳科《关于“四荒”土地承包经营权流转问题的探讨》，《法学杂志》2011年第5期；丁关良《土地承包经营权基本问题研究》，浙江大学出版社2007年版，第120页。？对此，本文将从理论与实证的交叉视角来加以分析。

二、 土地承包经营权设立要件“二元论”的主张及其理由

就家庭土地承包经营权的设立要件而言，《农村土地承包法》明确了家庭土地承包经营权在土地承包合同生效时即设立，对于《物权法》第127条的“合同生效主义”亦适用于家庭土地承包经营权的设立，学界也并不存在争议。所以说，家庭土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，此乃理论界的共识，司法实践中也很少因此产生争议。在司法实践中，法院在认定是否存在土地承包经营权时一般将“土地承包合同”与“土地承包经营权证”一并作为定案证据*典型判例，可参见“余太兴与郑秀俊土地承包经营权纠纷上诉案”，江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐民终字第1186号民事判决书。。同时，需要加以特别说明的是，根据最高人民法院在“法释[2005]6号”*“法释〔2005〕6号”全称为《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，其于2005年3月29日由最高人民法院审判委员会第1346次会议通过，自2005年9月1日起施行。第1条第2款的规定，司法实务中人民法院受理农村土地承包人因土地承包经营权提起民事诉讼的，要求必须“实际取得”，有司法裁判认为签订土地承包合同并不等于承包人已经实际取得该土地，还必须“实际加以耕种使用”*参见“贺茂良诉贺其华等土地承包经营权确认纠纷案”，浙江省海盐县人民法院(2012)嘉盐沈民初字第798号民事裁定书。。

就“四荒”土地承包经营权的设立要件，“登记生效主义”论者主张“四荒”土地承包合同生效时承包方仅取得一个债权，只有经过登记，承包方才能取得《物权法》界定为用益物权的土地承包经营权。主张“四荒”土地承包经营权应当采纳“登记生效主义”的论者们提出了如下理由来论证自己的观点：

其一，“四荒”土地承包经营权应当采纳“登记生效主义”是由不动产物权变动基本规则决定的，因为《物权法》第9条确立了我国就不动产的物权变动模式上原则上采纳了登记生效主义的立场，除非法律另有规定*《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”。诚如前述，《农村土地承包法》与《物权法》均明确了家庭土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，此即《物权法》第9条不动产物权变动规则中所言的“法律另有规定”，故理论与实务界都确立了该类土地承包经营权设立要件为“合同生效主义”。但是，就“四荒”土地承包经营权而言，《农村土地承包法》并未加以明确规定，《物权法》在其第127条的“合同生效主义”是否适用于该方式的土地承包经营权这一问题上则语焉不详，其它法律对该问题也未做规定。是故，有学者据此认为“四荒”土地承包经营权的设立要件法律并未做例外规定，并得出了应当适用《物权法》第9条关于不动产物权变动的一般规定，即以“登记”为权利设立的生效要件*丘国中：《论土地承包经营权中登记的法律效力》，《哈尔滨学院学报》2008年第1期。。对于上述《物权法》第127条的规定，有论者认为《物权法》第十一章“土地承包经营权”的11个条文，只有第133条是规范“其他方式承包”的，其余条文主要是规范和调整“家庭承包”的，也即《物权法》第127条在土地承包经营权设立要件上确立的“合同生效主义”的适用范围仅针对家庭土地承包经营权*李延荣、李艳科：《关于“四荒”土地承包经营权流转问题的探讨》，《法学杂志》2011年第5期；丁关良：《土地承包经营权基本问题研究》，浙江大学出版社2007年版，第120页。。

其二，“四荒”土地承包经营权应当采纳“登记生效主义”是《农村土地承包法》第49条及配套司法解释所共同明确的。对于该类土地承包经营权，《农村土地承包法》第49条确立了“登记可流转规则”*《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”，最高人民法院则在法释“〔2005〕6号”这一司法解释的第21条第1款从反面解释角度将《农村土地承包法》第49条解读为“经过登记才能转让，否则无效”*“法释〔2005〕6号”第21条第1款规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”。是故，有论者认为“经过登记才能转让”的原因就在于承包方在登记之前并未取得土地承包经营权。司法实践中有的法院采纳了该立场，如云南省昆明市中级人民法院就曾在“马加才等与马清仕等土地承包经营权纠纷上诉案”的生效裁判文书中明确指出“以其他方式承包的土地承包经营权流转的前提为土地承包经营权人依法登记取得土地承包经营权等权利证书，即对以其他方式承包的土地承包经营权在物权变动模式上采取登记要件原则”*参见“马加才等与马清仕等土地承包经营权纠纷上诉案”，云南省昆明市中级人民法院(2008)昆民三终字第871号民事判决书。。此外，有论者根据上述《农村土地承包法》第49条及司法解释的规定，主张土地承包经营权同时具备了债权和物权的二元法律属性：未登记前承包方所取得之土地承包经营权仅为相对权、只有债权性质，并非用益物权；只有承包方进行登记并取得土地承包经营权证或者林权证等证书时，承包方才可享有物权性质的土地承包经营权*参见丁关良《土地承包经营权基本问题研究》，浙江大学出版社2007年版，第134页以下。。换言之，登记与否决定了“四荒”土地承包经营权是否属于物权，“四荒”土地承包经营权只有经依法登记后才能确定为具有物权性质，才能称得上是《物权法》定性为用益物权的土地承包经营权*辛正郁：《农村土地承包纠纷案件审判实践中的若干疑难问题》，《法律适用》2010年第11期。类似观点亦可参见李延荣、李艳科《关于“四荒”土地承包经营权流转问题的探讨》，《法学杂志》2011年第5期；丁关良：《土地承包经营权基本问题研究》，浙江大学出版社2007年版，第132页以下。。对此，有审理法院就曾明确指出没有经过登记的土地承包经营权“没有相应的物权效力，仅为合同权利，在性质上属于债权”*参见“余铁拴与申用昌土地承包经营权纠纷案”，河南省安阳市林州市人民法院(2010)林民再初字第1号民事判决书。。

其三，“四荒”土地承包经营权应当采纳“登记生效主义”是保障交易安全的必然要求。根据《农村土地承包法》第47条、第48条之规定，“四荒”土地承包合同中的承包方并不受限制，承包关系主体超出了熟人社会范围，加之承包方式的公开化、承包的有偿性等，其他方式承包实际具备了市场化特征。因此，登记的缺失会威胁交易安全，难以为善意的交易相对人提供有效保护*李兆利：《论土地承包经营权变动制度的完善——以承包方式类型化为视角》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期。须说明一点，李文主要观点为现有法制下家庭承包与其他方式承包的土地承包经营权之设立均采意思主义，不甚妥当；家庭承包采意思主义固无疑义，其他方式承包应采登记对抗主义。尽管李文并非主张其他方式承包应采登记生效主义，但其对登记缺失之论述颇符合第一种观点所阐述之理由，故此处予以借鉴。。

综上所述，土地承包经营权设立要件“二元论”主张家庭土地承包经营权的设立以土地承包合同的生效为要件，而“四荒”土地承包经营权的设立则以登记为要件；也即家庭土地承包经营权采纳“合同生效主义”的设立要件，而“四荒”土地承包经营权则采纳“登记生效主义”的设立要件。“二元论”之所以主张“四荒”土地承包经营权的设立以登记为准，主要是基于对《农村土地承包法》第49条的解读，并且将《物权法》第127条所确立的土地承包经营权在合同生效时设立这一标准的适用范围限定解释为家庭土地承包经营权。

三、 “四荒”土地承包合同生效设立论的证成

对于上述土地承包经营权设立要件“二元论”将家庭土地承包经营权与“四荒”土地承包经营权的设立要件予以“合同生效主义”和“登记生效主义”这一区分的观点，笔者实难认同：一方面，《农村土地承包法》第49条及配套司法解释条文关于“四荒”土地承包经营权经过登记才可以流转仅仅是对“流转前提”的一种效力性强制规定，与该土地承包经营权的设立要件完全无关；另一方面，现行《物权法》在未区分两类土地承包经营权的情况下，其第127条直接明确了“合同生效”是土地承包经营权的设立要件、第129条规定土地承包经营权互换、转让这两个流转方式均适用“登记对抗主义”。故本文认为土地承包经营权的设立要件为“合同生效主义”，与土地承包经营权的种类无关。具体而言，“四荒”土地承包经营权的设立应坚持“登记生效主义”论者上述所主张的理由均不能成立：

(一) “四荒”土地承包经营权设立不适用《物权法》第9条

上述主张“四荒”土地承包经营权的设立应坚持“登记生效主义”的论者认为在法律没有特别规定的情况下，《物权法》第9条所规定的不动产物权变动基本规则就应当成为“四荒”土地承包经营权物权变动的公示要件。笔者认为这种观点值得商榷，对此，可从两方面加以分析：

其一，《物权法》就土地承包经营权采纳了一体化的立法模式，其第十一章调整“土地承包经营权”的11个法律条文概括适用于以家庭承包方式取得的土地承包经营权和“四荒”土地承包经营权，故“四荒”土地承包经营权亦应适用《物权法》第127条第1款所规定的“合同生效主义”规则。有论者认为，《物权法》第十一章“土地承包经营权”的11个条文，只有第133条是规范“四荒”土地承包经营权的*《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”，其余条文均是规范和调整“家庭承包”的，从而否认了《物权法》就土地承包经营权采纳统一立法模式的观点*李延荣、李艳科：《关于“四荒”土地承包经营权流转问题的探讨》，《法学杂志》2011年第5期；丁关良：《土地承包经营权基本问题研究》，浙江大学出版社2007年版，第283页。。本文认为，此种观点显然不能成立，试举第124条第2款的规定*《物权法》第124条第2款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”来加以说明，该条文明确了土地承包经营权制度的适用范围为农业用地，并在列举耕地、林地、草地之后，直接以“其他用于农业的土地”作为立法的兜底性表述。根据权威部门释义，此处“其他用于农业的土地”主要即指荒山、荒丘、荒沟、荒滩这约定俗成的“四荒地”*胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第278页。。从立法沿革上可以看出，《物权法》第124条第2款实际上是整合了《农村土地承包法》第2条、第3条而作出的规定*《土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”第3条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。由此可见，所谓《物权法》第十一章仅第133条规范“其他方式的承包”的观点是不合理的，《物权法》在土地承包经营权问题上确实与《农村土地承包法》采取了不同的立法技术，前者不再遵循后者根据承包方式的不同分别规定“家庭承包”与“其他方式的承包”(即“四荒”土地承包经营权)的立法模式，而是统一规定了土地承包经营权。对此，有司法裁判曾在“四荒”土地承包经营权的承包纠纷案件中同时引用《物权法》第126条、第127条与第133条，从而表明了并非只有第133条才规范该类土地承包经营权的裁判立场*参见“商水县胡吉镇人民政府与范翠英等土地承包纠纷上诉案”，河南省周口市中级人民法院(2009)周民终字第480号民事判决书。。而在统一立法模式下，规定设立要件的《物权法》第127条第1款中所言的“土地承包经营权”不仅包括家庭土地承包经营权，亦应包括“四荒”土地承包经营权在内。而《物权法》并未就“四荒”土地承包经营权的设立作出特殊规定，其自然应适用土地承包经营权设立的一般规定，而非不动产物权变动的一般规定。

其二，即使上述《物权法》关于土地承包经营权的规范中仅第133条适用于“四荒”土地承经营权的观点成立，从法律解释学角度而言，“四荒”土地承包经营权的设立仍然不能适用不动产物权变动的一般规定。因为两类土地承包经营权具有制度上的相似性，在前者无特别规定的情况下，自然应当类推适用后者的具体规定，而《农村土地承包法》已确立家庭土地承包经营权的设立要件为“合同生效主义”，故“四荒”土地承包经营权的设立也应当采“合同生效主义”标准而非不动产物权变动的一般规定。关于这一类推解释的原理，在我国现行法律体系中有迹可循，比如《合同法》第175条就规定互易合同应当参照买卖合同的有关规则而非《合同法》的一般规则。从这个视角而言，现行立法对“四荒”土地承包经营权的规定较为简单，原因就在于家庭土地承包经营权的法律规则已经较为详细，故无需再做重复规定。综上所述，主张“四荒”土地承包经营权应当适用《物权法》第9条关于不动产物权变动“登记生效主义”这一一般规则的观点并不符合《物权法》的相关规定，其显然不能成立。

此外，特别需要加以强调的是，我国确实于2009年开始了国家土地承包经营权登记颁证工作，且2014年、2015年登记颁证的试点可谓是全面展开。2015年3月1日后，《不动产登记暂行条例》正式生效，明确了“耕地、林地、草地等土地承包经营权”属于登记事项。国土资源部在而后的《不动产登记暂行条例细则》中也明确了“依法以承包方式在土地上从事种植业或者养殖业生产活动的，可以申请土地承包经营权的首次登记”，并分别就两类土地经营权申请首次登记的程序加以了规定。但是，颁发权属证书属于行政法意义上的行政确权，跟土地承包经营权的设立要件是两个完全不同的问题。

综上所述，可知《物权法》第127条就土地承包经营权设立采纳“合同生效主义”的法律规则同样适用于“四荒”土地承包经营权，而并非仅就家庭土地承包经营权而言；退一步而言，即使上述规则仅针对家庭土地承包经营权而言，根据民法解释学类推解释的方法，也宜认定“四荒”土地承包经营权在土地承包合同生效时即设立。而且，《不动产登记暂行条例》的施行，并不改变现行立法关于家庭土地承包经营权及“四荒”土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立的结论。

(二) 《农村土地承包法》第49条并不采纳“登记生效主义”的立场

上述主张“四荒”土地承包经营权的设立应坚持“登记生效主义”的论者及司法裁判者认为《农村土地承包法》第49条及配套司法解释确立了“四荒”土地承包经营权“登记生效主义”的立场，这一解读结论是错误的，原因在于混淆了“登记生效主义”与“登记处分主义”的内涵，导致解释结论与立法规范完全不符。对此，可从以下几方面来加以理解：

其一，《农村土地承包法》第49条及“法释〔2005〕6号”第21条第1款所规范的是“四荒”土地承包经营权的流转条件而非生效条件，将“登记才能流转”这一“登记处分主义”的管理性规范解释为“登记才设立”的“登记生效主义”规范，显然是不恰当的。不动产物权变动非以登记为生效要件却以登记为处分前提的“不动产登记处分主义”在《物权法》中也是明确规定的*《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”据此，在法院判决、政府征收、继承或者遗赠以及合法建造房屋等情形，权利人皆可在登记之前取得不动产物权，但非经登记不得处分。，其与“登记生效主义”具有不同的内涵，不可混淆。诚如浙江省遂昌县人民法院在“遂昌县石练镇石练村第七村民小组等诉朱石玄美、吴苏华林业承包合同纠纷案”中所言：“该合同载明的农村土地虽未经登记，但该条文中‘依法登记’属管理性的规定，并非强制性规定，不是以其他方式承包的农村土地合同生效的必备条件。”*参见“遂昌县石练镇石练村第七村民小组等诉朱石玄美、吴苏华林业承包合同纠纷案”，浙江省遂昌县人民法院(2014)丽遂民初字第592号民事判决书。亦有法院直接指出“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”*参见“原阳县官厂乡曹厂村村民委员会与薛某某、徐某某、徐某某2、徐某某1土地承包合同纠纷案”，河南省新乡市原阳县法院(2011)原民初字第85号民事判决书。，有法院则在审理土地承包经营权侵权案件时仅审查了土地承包合同而根本不考虑登记的问题*参见“秦小若与方城县宏兴矿业公司土地承包经营权纠纷案”，河南省南阳市中级人民法院(2012)南民二终字第1041号民事判决书。。

其二，从现行法律规范的体系解释角度而言，也不能得出《农村土地承包法》第49条及配套司法解释在“四荒”土地承包经营权上采纳“登记生效主义”的解释结论。一方面，《物权法》除了在第127条明确土地承包经营权的设立要件为“合同生效主义”外，还在其第129条再次明确登记是土地承包经营权互换、转让情况下的“对抗善意第三人”的要件*《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”；另一方面，早在《物权法》颁布之前的2005年，农业部就在其《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《办法》)第20条规定以转让、互换方式取得的土地承包经营权只有在通过登记取得相关权利证书后方能流转出去，言下之意，以转让、互换方式取得土地承包经营权并不以登记为生效标准*《农村土地承包经营权流转管理办法》第20条规定：“通过转让、互换方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式流转。”。

其三，从立法技术的解读而言，更不能得出《农村土地承包法》第49条及配套司法解释在“四荒”土地承包经营权上采纳“登记生效主义”这一立场的解释结论。如若《农村土地承包法》在立法原意上即已经肯定“四荒”土地承包经营权的设立是以登记为生效要件的，则其流转以登记为前提乃“登记生效主义”的本来之意，上述《农村土地承包法》第49条不可能多此一举，还特意来规定“四荒”土地承包经营权只有在登记取得权利证书后才能够流转，如此舍近求远、故设疑惑的立法模式显然是荒谬的。如果硬要说《农村土地承包法》制定尚早，土地承包经营权之物权属性尚无定论，故立法技术尚有欠缺，那么，《物权法》在已明确土地承包经营权为用益物权，为何仍基本沿用《农村土地承包法》关于“四荒”土地承包经营权的流转规定*《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”？对此，是否可以认为这些问题的产生也是由于《物权法》的立法技术缺陷造成的？显然，答案也是否定的，这可以从《物权法》对建设用地适用的立法规则上得到验证。众所周知，《物权法》就建设用地使用权的设立确立了“登记生效主义”*《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”，并且明确赋予了其原则上可以自由流转的功能*《物权法》第143条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”。如果上述“四荒”土地承包经营权“登记生效主义”的论调能够成立，那么《物权法》第143条自然将会保持《农村土地承包法》第49“登记才能流转”的立法表述模式，应当表述为“经过登记并取得建设用地使用权证书的建设用地使用权可以通过转让、互换、出资、赠与或者抵押等方式流转。”所以说，唯一合理的解释就是从《农村土地承包法》到《物权法》，我国立法对于“四荒”土地承包经营权一直就是秉承“合同生效主义”的立场，对“四荒”土地承包经营权持“登记生效主义”论调的学者对于上述规范的解读是错误的，其混淆了“登记生效主义”与“登记处分主义”的区分。

综上所述，《农村土地承包法》第49条及其司法解释就“四荒”土地承包经营权并未采纳“登记生效主义”的立场，相关解读混淆了“登记处分主义”与“登记生效主义”的区别，抑或说是将管理性规范误读为效力性规范；同时，从体系解释角度及立法技术的考量而言，上述“登记生效主义”的解释论均是无法成立的。

(三) 合同生效设立论不会影响交易安全

“登记生效主义”更加有利于保障“四荒”土地承包经营的交易安全在理论上或许有一定合理性，但这一理论上的合理性在司法实践中并不能成立，且这一理论上的合理性并不能改变我国现行法律就“四荒”土地承包经营采纳“合同生效主义”的事实。对于这个问题，王利明先生认为“‘四荒’土地的承包和一般的土地承包确有区别。在其之上设立土地承包经营权，是采取竞价交易的方式，对承包经营的主体没有做出限制，所以可以按照一般用益物权的设立方法，采取合意加登记的设立模式。”*王利明：《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2013年版，第828页。应该说，王利明教授的这一看法具有一定的代表性，但是从我国现行法律体系对于“四荒”土地承包经营权的具体制度设计来看，现行制度已经为其他交易相对人提供了有效保护措施，“登记”更加有利于保护交易相对人的见解与实际情况并不一定相符，理由如下：

其一，“四荒”土地承包经营权的取得形式具有一定的公示效果。“四荒”土地承包经营权的取得，必须通过招标、拍卖、公开协商等方式，而这些方式本身就具有一定的公示效果。

其二，“四荒”土地承包经营权的设立所需满足的程序要求已经起到公示效果。现行《农村土地承包法》第48条在“四荒”土地承包经营权的问题上确立了特有的“多数表决+行政审批+事先审查程序”*《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”“由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”。而事实上，很多地方性立法对此作了更严格的规定，如安徽、湖北、重庆等地直接规定“四荒”土地承包经营权的承包人不论是否是本集体经济组织的成员，均需要履行上述《农村土地承包法》第48条所规定的“特别表决程序”*如《安徽省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第19条、《湖北省农村土地承包经营条例》第13条、《湖南省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第23条、《重庆市实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第20条等。。另外，不少地方性法规还要求发包方将承包方案进行公示，并规定了公示时间(多数要求公示时间不少于15日，个别要求公示时间不少于7日)*如《安徽省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第19条、《河北省农村土地承包条例》第10条、《吉林省农村土地承包经营管理条例》第19条、《江西省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第16条、《辽宁省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第11条、《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第15条、《青海省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第23条、《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第20条、《四川省〈中华人民共和国农村土地承包法〉实施办法》第17条、《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第8条、《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第13条等。。可见，通过召开村民会议讨论承包方案、公示承包方案、报乡(镇)人民政府批准、审查承包方资信情况与经营能力等程序，实际起到了一定的物权公示作用*蔡立东、王宇飞：《论土地承包经营权的变动模式》，《当代法学》2011年第5期。，对交易相对人的交易安全起到有效保护作用。

其三，有论者曾言，从土地承包经营权的实践来看，所谓的土地承包经营权“一地二包”问题很大程度上仅具有理论的探讨价值，并不具有实践意义，即使客观上存在两个合同也会只有一个合同有效*聂佳：《中国土地承包经营权设立登记评析》，《现代法学》2008年第4期。。有司法裁判者曾言：“如果李庆喜承包时已经有第三人在先承包，则李庆喜在第三人承包部分不能取得承包权，合同不能履行……”*“李庆喜与中牟县郑庵镇前李庄村第三村民组农村土地承包合同纠纷案”，河南省郑州市中级人民法院(2013)郑民三终字第457号民事判决书。。因为从逻辑上而言，在发包方将已承包地再行发包第三人时，如果第三人为本集体经济组织成员，则其显然是知情的；若承包人是集体经济组织之外的，发包方要与第三人经历上述村民的特别表决程序签订该合同也是不现实的。况且，其他方式承包的尚需报乡(镇)人民政府批准，除非乡(镇)人民政府工作人员违法批准或者存在严重失误，否则，第二份土地承包合同难以得到批准。如果发包方“暗箱”操作或者乡(镇)人民政府工作人员违法批准，则该合同因不符合《农村土地承包法》所规定的土地承包程序与原则而应被认定为无效。上述裁判者就在同一份判决书中指出，“第三人提供的合同没有经过村民大会或者村民代表大会民主议定，也未通过法定的公开承包方式，应当确认为无效合同。第三人与前李庄村三组签订的合同一经确认无效即自始无效，第三人自始没有依据享有承包权。”*“李庆喜与中牟县郑庵镇前李庄村第三村民组农村土地承包合同纠纷案”，河南省郑州市中级人民法院(2013)郑民三终字第457号民事判决书。因此，“四荒”土地承包经营权只要依法定程序签订承包合同、交付承包地就足以维护交易安全*聂佳：《中国土地承包经营权设立登记评析》，《现代法学》2008年第4期。。当然，从制度的安排上而言，诚如王利明教授所言，“四荒”土地承包经营权由于受众的普遍性，确立“登记生效主义”的立法模式确实在理论上能够做到万无一失，但是，且不论这种合理性的司法实践与现在是否会存在着差异，就我国目前现行法律规定来看，“四荒”土地承包经营权自土地承包合同生效时设立这一解释结论乃立法的本意。

综上所述，“四荒”土地承包经营权的取得方式、取得程序均具有一定的公示效果，能够有效地保障交易安全。同时，从司法实践来看，“一地二包”问题多为理论想象，即使出现，一般也只有一个合同有效，并不会引起法律适用的难题与交易的不安全。

结 论

主张“四荒”土地承包经营权采纳“登记生效主义”的理由有：“四荒”土地承包经营权应当采纳“登记生效主义”是由不动产物权变动基本规则决定的；是《农村土地承包法》第49条及配套司法解释所共同明确的；是保障交易安全的必然要求。但从解论视角分析，这些理由都是不能成立的。而根据《物权法》在不区分承包方式的前提下“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”这一明确规定(《物权法》第127条第1款)及《物权法》第129条、《农村土地承包法》第49条的相关规定，可知我国现行法律规范在“四荒”土地承包经营权设立的问题上采“自土地承包合同生效时设立”的立场，这一解释结论既与现行法律规定相符，又不脱离实际状况，亦不甚影响交易安全。

(责任编辑：徐远澄)

Theoretical and Empirical Study of Standard for Establishment of Right to the Contracted Management of Land

Shi Guanbin

The right to the contracted management of land established by means of auction, bid invitation, or open consultation shall be established as of the effectiveness of the contract on the right to the contracted management of land. Article 49 of Law of the PRC on the Contracting of Rural Land and the relevant judicial interpretation do not mean that the right to the contracted management of land established by other means shall become effective after it is registered. Article 127 of Property Law of the PRC shall be applicable not only to the contracting established by households but also to the contracting established by other means. The dual standard of the right to the contracted management of land conflicts with existing laws，and digresses from judicial practice. The unitary standard does not affect the safety of transactions.

the Right to Land Contractual Management； Effective Establishment of Contract； Registration Establishment

2016-04-20

D912.3

A

0257-5833(2016)11-0101-09

石冠彬，海南大学法学院教授 (海南 海口 570228 )