房屋承租人优先购买权的法律性质及其效力

邢志华

（361004　福建天衡联合律师事务所　福建 厦门）

房屋承租人优先购买权的法律性质及其效力

邢志华

（361004福建天衡联合律师事务所福建 厦门）

德国法定优先购买权制度通过精细化、逻辑严谨的立法设计，以形成权性质的优先购买权保障承租人的居住利益，从而达到对承租人的利益保护。与此同时，德国法缩小了房屋优先购买权适用范围，认为住房并不包括商业用途的房屋租赁，且该仅具有债权效力，辅之以相对人的保障，以达到整个制度相对平衡的状态。

优先购买权；承租人；形成权；物权效力；债权效力

一、问题的提出

房屋承租人的优先购买权是指依照法律规定，房屋承租人在租赁合同存续期间，出租人出卖房屋于第三人时，承租人在同等条件下享有优先购买的权利。

随着我国房屋租赁和交易市场的快速发展，因承租人优先购买权引发的纠纷大量出现。而我国相关法律对于承租人优先购买权的性质和效力界定的仍然模糊不清，影响和制约了承租人优先购买权纠纷法律适用的统一。多数相关文章在讨论该类问题时，在批驳其他学说时，对形成权说直接持赞成意见，在进行比较法论述时，也仅列明条文，但未对德国有关立法进行深入分析。本文拟以德国法定优先购买权制度为主线，评析其立法目的、立法技术，并佐之以台湾地区相关规定，以求理解法定承租人的优先购买权，并结合我国司法实践中的相关做法，以期为我国有关立法有所借鉴。

二、承租人的优先购买权性质——形成权说

关于承租人的优先购买权性质，无论是有附条件的形成权说、请求权说，还是期待权说皆认同如下3个基本观点：①先买权以义务人向一个第三人出卖时为行使条件（区别与先买权权的发生时间［1］）；②买卖合同因行使先买权而成立；③行使的结果：权利人与义务人之间成立一个买卖合同，其内容和义务与第三人约定的完全相同。

而在上述共同基本条件1，对于“出卖时”，学术界大体上有四种观点：①权利人在出卖人通知有出售意图时，就应当行使优先购买权；［2］②权利人在出卖人和第三人达成出售标的物的意向时，就应当行使优先购买权；［3］③权利人既可以在出卖人有出售意图、也可以在与第三人达成交易前行使；［4］④权利人应当在出卖人已经和第三人订立买卖合同之后行使优先购买权。第四种观点为德国、台湾地区所采。《德国民法典》第463条：对于某一标的有优先受买的权利的人，一旦义务人和第三人订立关于该标的买卖合同，就可以行使先买权。①我国台湾地区“最高法院”1995年第五次民庭总会决议：“‘土地法’第104条所指优先购买权，是否需以所有人与第三人间有买卖土地或房屋契约之存在为要件？……此形成权之行使，须以行使时所有人与第三人间有买卖契约之存在为要件。”［5］据此，德国和台湾地区均以形成权说为通说，即优先购买权人只依单方的意思表示，在优先购买权人和出卖人之间成立一个买卖合同，其内容和出卖人与第三人约定的完全相同，无须出卖人承诺。

（一）立法目的

《德国民法典》577条：先买权归住房转变为产权房的承租人享有，即承租人应当能够以此种方式保有自己的住房。［6］即房屋承租人的优先购买权仅限于“住房”。依据577条，此“住房”为交给承租人后已设立或应设立住宅区分所有权的住房，即该住房不同于产权房，另依据第577a条有关规定，在住宅转换的情形下对通知终止的限制，“住房”具有保障居住性质②。因此，德国房屋承租人的优先购买权的立法主旨在于保障承租人的居住权［7］，将房屋限制在“住房”范围，且承租人应在该房已设立或应设立住宅区分所有权之前租住，而非所有可供租住的房屋。

（二）形成权说之理解

形成权，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立、确定、变更、终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。不同于请求权，它仅需要根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力。

1.形成权的正当性

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个人权利范围的侵入，在人人平等的社会是不可随意而为的。行使形成权的理由必须具有正当性，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

2.形成权相对人的保障

承租人通过“单方形成之力”不仅使相对人“忍让、受拘束”，也在一定程度上影响到第三人。法定住房承租人优先购买权为形成权性质时，权利行使的前提是出卖人和第三人已订立买卖合同，该前提可以产生三个效果：①形成权行使“同等条件”的确定，保障相对人必须的预见性及权利安全；②实现优惠条件获得标的物。有学者指出优先购买权的立法目的在于保证优先购买权人能够以优惠的条件获得标的物，从而实现维护社会稳定、保持既有秩序、发挥物的价值，其具体方法，优先购买权人不参与第三人的竞买，而只要同意与第三人同等条件即可。由于不参与第三人的竞价，并且在优先购买权人表示愿意购买后，第三人将不得重新报价，这样的结果必然使优先购买权人将在最终的购买价格上获得极大的优惠。［8］③产生两个买卖合同。形成权行使的结果，使得对于同一标的物，同时存在两个合法成立的房屋买卖关系，客观上产生了“一物二卖”的结果。但《德国民法典》第465条规定：因义务人和第三人的约定，买卖取决于先买权的不行使，或就行使先买权的情形，解除权被保留给义务人，该约定对先买权人不生效力。依据此规定，避免了出卖人的双重买卖义务。

综上，德国通过其精细化、逻辑严谨的立法设计，形成了具有形成权性质的优先购买权的制度构建，保护承租人优先获得以所有权人居住的权利，以实现最为切实的保护。

三、我国承租人优先购买权制度

（一）实践中已采用优先购买权性质为形成权

2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同解释》）对承租人的优先购买权做出了一些规定，但囿于本着“出于遵循立法原意，成熟一部分发布一部分，力求稳妥的角度”［9］，对优先购买权性质及其效力采取了模糊的态度，对于司法实践中已经存在的相对成熟的做法未予以规定。如对于出卖人未尽通知义务与第三人签订了房屋买卖合同的情况下，如果承租人的得知后也愿意以同等条件买受，法律将对承租人予以救济，通常做法为承租人可以向法院请求判决其与出租人在同等条件下成立房屋买卖合同关系，并判令对方履行该买卖合同中的义务，而法院应对承租人的诉讼请求予以支持，而不问出租人是否同意出卖与承租人。［10］

（二）承租人的优先购买权的物权性或债权性

有学者提出我国对于承租人优先购买权定性为债权性权利。《民通意见》第118条规定：“出租人出卖房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。”该条规定赋予承租人在优先购买权被侵害时请求宣告出租人与第三人之间房屋买卖合同无效的权利，因此该规定曾为物权效力说提供了有利的法律支持。该条与2008年被最高院废止，2009年《房屋租赁合同解释》第21条明确规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。由于我国不承认物权行为的独立性，因此在此制度上借鉴德国、台湾就产生了不适。从有关我国无效论的实施效果上，实践中引发了大量问题，甚至引发优先购买权废除论的主张。［11］对此有学者主张撤销说（主张债权物权化）。③

对于上述出卖人未通知优先购买权人，与第三人订立房屋买卖合同，且已办理变更登记的情形下，如果承认优先购买权的债权效力，在有效说情形下，与撤销说相比似乎更有利于对第三人的保护。在承认买卖合同效力的前提下，任何一个未能得到实际履行的当事人，可以通过损害赔偿方式得到救济，以实现利益平衡。如果承认优先购买权物权效力，第三人与出卖人签订的合同，无法得到实际履行，并产生债务不履行的损害赔偿。就出卖人而言，因其无法向第三人实际履行，将可能承担相应的债务不履行损害赔偿，而第三人因其无法获得标的物，故其面临谈判成本、机会丧失、甚至有可能面临难以向出卖人追讨已经履行的对待给付的交易风险。因此，物权效力的优先购买权必须通过有效的公示手段，保证第三人明知，自愿承担相关风险。

四、结论

德国通过精细化、逻辑严谨的立法设计，以形成权性质的法定住房承租人的优先购买权保障承租人的居住利益，从而达到对承租人的利益保护。体现对社会特定群体的关怀，与此同时，德国法缩小了房屋优先购买权适用范围，认为住房并不包括商业用途的房屋租赁，且该仅具有债权效力，辅之以相对人的保障，以达到整个制度相对平衡的状态。目前，我国在立法对优先购买权的性质和效力尚未明确，但司法实践中对房屋承租人的优先购买权已存在采形成权性质的普遍做法，但对其效力的争议较大，多数学者主张应当以公示为标准，将承租人优先购买权区分为物权效力和债权效力的优先购买权，对此笔者持审慎态度。

注释：

①本文所有关于《德国民法典》相关立法，均引自陈卫佐（译注）《德国民法典》第3版，法制出版社2010年版.

②《德国民法典》第577a条：当所出租的住房被交给承租人后，住宅区分所有权已在其上设立且住宅区分所有权已被让与的，仅在自让与时起经过3年后，取得人才能援用第573条第2款第2项或者第3项意义上的正当利益。该正当利益指当出租人需要将房屋作为本人、其家庭成员或属于其家计的人的住宅、因使用租赁关系的延续，出租人不能对土地做适当的经济上利用，且会因此而受显著不利益等情形下的出租人的终止权。当市镇或市镇的一部本按适当条件向居民充分地供给租用住宅而言，如此种供给特别的受危害，上述期间最长为10年。使承租人受不利益的不同的约定不生效力.

③王利明主编《中国民法典草案建议稿及说明》第1452条：出租人出卖房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，出租人未给承租人提供优先购买权的行使条件时，承租人有权撤销出租人与第三人之间订立的买卖合同，并有权以第三人向出租人提供的价款购买租赁物.

［1］王泽鉴.《民法学说与判例研究（第一册）》，中国政法大学出版社，第304页。法定优先承买权，以“耕地三五七减租条例”所规定者，最为重要，此项权利系于耕地租赁契约成立时，随即发生，而于出租人出卖或出典耕地时行使，学说判例均同此见解。陈界融.《承租人优先购买权法律性质研究》，摘自《北京航空航天大学学报（社会科学版）》，2012年3月。承租人优先购买权在订立租赁合同时，就已经完整存在.

［2］魏秀玲.《出租房屋承租人优先购买权法律问题之探讨》，《政法论坛》，2003年第3期.

［3］许尚豪、单明.《优先购买权制度研究》，中国法制出版社，2006年版，第185页.

［4］王利明.《合同法研究（第三卷）》，中国人民大学出版社，2012年版，第330页.

［5］史浩明，张鹏.《优先购买权制度的法律技术分析》，法学，2008年第9期.

［6］迪特尔·梅迪库斯（著）、杜景林、卢谌（译）.《德国债法分论》，法制出版社，第96页、第129页.

［7］孙宪忠.《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第210页。德国制定《住宅所有权以及长期居住法》的目的，满足社会低收入阶层的住房需要，缓解因住房产生的社会矛盾，其中主要的就是为了使财政困难的人也有自己的房屋居住。住宅所有权的制度在德国这样一个人口密集于城市的国家发挥着极为重要的社会职能.

［8］王泽鉴.《民法学说与判例研究（第一册）》，中国政法大学出版社，第316页.

［9］奚晓明主编.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解和适用》，人民法院出版社，2009年版，第291页.

［10］张朝阳.《论承租人优先购买权纠纷中第三人的保护》，摘自《法律适用》，2011年第2期.

［11］李家军.《房屋租赁人优先购买权之检讨》，摘自《法律适用》，2006年/1-2总第238-239期。主张承租人的优先购买权一定程度上阻碍的出租人的自由，增加了其他买受人的交易风险，另一方面也没有使优先购买权人真正获得什么实际的利益，应在立法上予以废除。刘彤海：《论承租人优先购买权的立法缺陷》摘自《中华全国律师协会经济专业委员会》，2009.