我国渎职犯罪法定刑设置的路径研究

钟 柯

（361101　福建省厦门市翔安区人民检察院　福建 厦门）

我国渎职犯罪法定刑设置的路径研究

钟 柯

（361101福建省厦门市翔安区人民检察院福建 厦门）

随着我国法治的完善，人们对于公职人员的行为要求逐步严格。渎职犯罪严重危害了我国社会经济秩序，并损害了国家工作人员的形象，但《刑法》中对渎职犯罪的法定刑设置中存在不足之处。本文从法定刑概念为起点，分析了我国渎职犯罪法定刑的不足之处，并探求如何完善。

渎职犯罪；法定刑；概念

自改革开放以来，渎职犯罪与贪污、贿赂犯罪一起一直是学界和社会关注的焦点。由于其多发态势，且具有严重的社会危害性，不但阻碍社会主义经济秩序且与贪污贿赂犯罪一起，严重损害党和政府的权威性。因此，我国不断从立法和司法层面上打击、惩治渎职犯罪。但由于渎职犯罪涉及到立法、执法、教育和行政等多个方面。目前惩治预防渎职犯罪的形势不容乐观。在立法层面上，渎职犯罪的不足之处逐渐显现，从而引起了司法实践上的混乱。因此我们需要正面我国渎职犯罪在刑事立法上的不足。本文尝试通过法定刑设置的原理，分析我国刑法中渎职罪法定刑的立法条文，进而反思我国渎职罪法定刑的不足之处，并借鉴域外渎职罪法定刑设置的经验，提出相关完善方案以改进我国渎职罪法定刑设置，从而强化刑法的保障机能。

一、法定刑设置的一般理论

对于法定刑的概念研究，在学界，通常是根据理解所给出的概括性定义。例如，有的观点认为“法定刑是刑法分则对各种犯罪规定的刑种和刑度的总称。”［1］有的观点认为“法定刑是刑法分则对特定犯罪所规定的量刑幅度”［2］学界关于法定刑定义的理解，认识标准不同。笔者认为虽然概括化理解法定刑定义没有明显错误。但是应该将功能与内容进行基本划分，否则对于法定刑概念易出现混淆。结合前述基本定义，笔者分别从功能和内容两方面对法定刑概念进行解释。

（1）功能层面上，法定刑是分则中针对各类具体犯罪所规定的刑罚标准。法定刑首先应当是一项刑罚适用的标准。刑法应当罪刑法定为基本原则，即对何种行为是否判处刑罚和应当判处何种刑罚，应遵从法定刑的具体规定。这就要求立法上应当静态动态相结合，且法定刑种类和幅度应当明示。其次，在罪刑法定的要求下，条文中对犯罪客观方面的描述应当尽量具体，并且法定刑幅度和种类应当与各类具体犯罪行为的社会危害性相适应，无论是犯罪行为与刑罚之间或基于刑法体系中进行考量，法定刑的设置应当做到合理均衡。

（2）内容层面上，法定刑包括刑种和刑度两大部分。多数观点认为，法定刑的内容包括由刑种和刑度两大部分。例如，《刑法》第条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中，有期徒刑指的是是刑种，“三年以上十年以下”则是刑度。刑种和刑度的设立应当遵循明确性、均衡性、人道性三个原则。

二、我国渎职犯罪法定刑设置的现状

（1）渎职犯罪配置的法定刑整体偏低。从法定刑的内容来看，渎职罪共有37个罪名，刑种上只有有期徒刑和拘役两种。不仅主刑的种类少，并且渎职犯罪中没有设置附加刑，包括剥夺政治权利、罚金刑和没收财产。刑度上，判处3到7年的罪名共12个，判处5到10的罪名共8个，判处三到十年有期徒刑的罪名只有2个，判处5年和10年以上有期徒刑的分别为4个。这样看来，渎职罪的法定刑设置较低，但是渎职罪的入罪门槛从犯罪数额上来看相对较高。因此渎职犯罪的刑法规制威慑力较小，因为量刑普遍较轻，且适用缓刑大量存在。

（2）故意和过失犯罪同款设置不合理。从犯罪主观方面来看，将故意犯罪和过失犯罪共同设置在同条同款中是十分罕见的，因为，从主观恶性、社会危害性来看，故意犯罪都较过失犯罪的程度较高。刑事立法和司法的根本原则在于惩治故意犯罪。在渎职罪中玩忽职守罪和滥用职权罪；故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪以及执行判决、裁定滥用职权罪和执行判决、裁定失职罪就将共同设置在同意条文且同一款项中，这种法定刑设置显然是不合理的。且对故意渎职犯罪和过失渎职犯罪等同处罚，是明显违背罪责刑相适应这一规定的，同时不利于打击渎职犯罪乃至打击渎职相关犯罪。

三、完善渎职犯罪法定刑设置

（1）提高渎职犯罪的法定刑。虽然近几次刑法修正案对渎职罪的法定刑作了调整，然而与贪污犯罪、贿赂犯罪等国家工作人员所犯罪相比，渎职罪的法定刑仍然整体偏低。不符合刑法的原则及立法精神。且与域外渎职犯罪的法定刑设置相比较，我国渎职犯罪的法定刑明显较低。笔者建议适当提高渎职犯罪的法定刑，例如将类罪中危害性最为严重的滥用职权罪提高到十五年有期徒刑，玩忽职守罪提高到十年有期徒刑，其他罪名也应当作相应的调整，且适当降低渎职犯罪的入罪门槛，有效利用刑法规制渎职犯罪。

（2）明确渎职犯罪的罪过形式。渎职犯罪的特征在于在类罪中有间接故意犯罪和过失犯罪所占比例较大，比如滥用职权罪和玩忽职守罪。因此渎职犯罪中由于主观恶性不同。社会危害性存在较明显的差异。尤其是玩忽职守犯罪，间接故意为该罪的主要主观心态。由此可知，罪过形式成为区分渎职犯罪罪与非罪、一罪与数罪和此罪与彼罪的重要标志。因此，从立法上应当明确渎职犯罪的主观罪过以解决理论上的法定刑争议和司法认定。其次，有必要将前文中提到的三款罪名分别规定在不同的条文不同款相中，并设置不同的法定刑，从而体现渎职犯罪中故意犯罪和过失犯罪的构成要件差异。

（3）增设罚金刑等附加刑种。目前我国渎职犯罪的刑法种类单一，笔者认为应当增设罚金刑等附加刑种。而对于增设罚金刑的对象，多数观点认为，增设罚金刑应当主要适用与过失犯罪中，且可替代拘役，使刑罚轻缓化。因为从主观恶性、社会危害性来看，尽管过失犯罪存在造成严重后果的可能性。“但按照现代刑法理论，从总体上看过失犯罪属于较轻的犯罪，因为过失犯罪在主观上不像故意犯罪那样有意识地决意犯罪或放任犯罪，犯罪人都是不希望危害结果的出现，有时甚至是‘好心办坏事’。”［3］因此，笔者认为在渎职犯罪的过失犯罪中可考虑用罚金刑替代拘役等自由刑。其次，除了增设罚金刑，也可增设剥夺政治权利这一资格刑。对渎职犯罪行为人剥夺其政治权利，既惩罚了行为人因其没有正确履行职权所造成例如重大损失另并且阻止了犯罪行为人利用其职务进行再犯，能够有效防止渎职犯罪再犯的发生。并且对情节轻微，人身危险性不大的犯罪行为人独立适用剥夺政治权利，体现罪责刑相适应，从而进一步实现刑法的一般预防目的。

［1］陈兴良.《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，2006年版，第534页.

［2］高铭暄等编.《中国刑法词典》，学林出版社，1989年版，第411页.

［3］蒋小燕，王安异.《渎职罪比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004年10月第1版，第146页.