论被害方谅解与死刑的限制适用



论被害方谅解与死刑的限制适用

杨显

（燕山大学文法学院，河北秦皇岛066004）

【摘要】限制死刑适用的重要酌定量刑情节之一是取得被害方谅解。考查这一酌定量刑情节的理论依据是刑法的谦抑性与恢复性司法理念。实现被害方谅解这一酌定量刑情节的法定化是限制死刑适用中应重点注意的问题。建立被害方谅解典型案例指导制度是限制死刑适用的重要路径。

【关键词】被害方谅解；限制死刑适用；刑法谦抑性；恢复性司法理念

一、死刑改判案件中的被害方谅解

被害人或被害人近亲属的谅解是指被害人或其近亲属对犯罪人表示谅解，这种谅解在一定程度上反映被害方对犯罪人所犯罪过的原谅，意味着被告人人身危险性的减弱，从而为死刑的限制适用产生积极作用。这种谅解除了被害方表示谅解行为外，同时也隐含着被害方向法院表示不要判处被告方死刑的意图。近年来，最高人民法院先后印发了《严格执行死刑政策依法不核准死刑的典型案例》及《依法可不判处死刑及同时全力做好附带民事调解工作的典型案例》。当前我国的司法实践中被害方谅解影响死刑适用的实际状况在上述两个案例集中得到了具体体现。

图一　死刑改判实践中的被害人谅解

通过考查图一可以得出如下结论:取得被害方谅解与积极赔偿被害方有着极其紧密的关系。第一，对限制死刑适用的重要酌定因素——取得被害方谅解在死刑裁判中比较常见。第二，有19例案件中均存在取得被害方谅解与积极赔偿被害方的成分，一致程度非常高。第三，被害方谅解在限制死刑适用中虽然发挥独立作用，但作为重要的酌定量刑情节之一，也必须与其他酌定量刑情节综合考查，这样才能更好地发挥这一酌定量刑情节在限制死刑中的作用。如图一所示，在全部31个案例中，被害方谅解作为影响改判的因素被加以考查，其与其他酌定量刑情节共同发生作用的情形一并存在，如此使得法院将死刑酌减为死刑缓期两年执行或无期徒刑。

二、被害方谅解以限制死刑适用的理论根据

（一）刑法的谦抑性

具有谦抑性是刑法的重要特征之一。刑法的谦抑性亦被称为刑法的经济性，指的是立法者在有效地控制与预防犯罪的目的下，力求采用以最低的付出，即少用甚至不用刑罚手段来获取最大限度的社会效益的性质。一言概括之，由于针对犯罪行为的刑罚是最严厉、最终的处罚方式，刑罚不仅要剥夺犯罪人的自由而且有可能要剥夺犯罪人的生命，依此应该得出慎重选择适用、减少适用甚至不用死刑刑罚的结论。

首先，刑罚的适用既有优点又有其弊端。著名的学者耶林曾说过，刑罚具有两面性，假如对刑罚适用不当的话，国家、个人都会受到伤害。从被害方的角度来讲，通过对犯罪人适用严厉的刑罚，纵然被害方要求的正义得到了尽可能的满足，但犯罪人终身背负罪犯名声的状况难以改变，世人用异样的眼光看犯罪人的现象很难避免，这样使犯罪人在刑罚执行完毕之后可能重新走上犯罪道路。所以，尽量能适用较轻的刑罚的，就不适用较重的刑罚来解决，尽量能用其它方式解决对违法犯罪行为的责任追究，就尽可能不适用刑罚来解决。

其次，当今社会中人类面临全方位、多元化的风险系数日益增加，在当下中国表现得尤为突出。在面临大量的诸如体制转轨风险、制度性风险、技术性风险等各种复杂的、不断变换的风险压力下，人们应该不断地提高解决风险、适应风险的能力。然而，在各种风险的冲击、碰撞之下，人们往往做出了不正确选择，从而使违法犯罪成为很容易的事情。因而，社会因素是导致犯罪发生的重要原因之一，故犯罪人个体不应该承担违法犯罪的全部责任，一部分责任也应该相应地由社会来承担。

再次，属于国之重器之一的刑罚，是维护公民权利的重要方式，适用刑罚离不开对公民权利的限制或剥夺，所以要限制适用刑罚的目的之一就是维护刑罚的严肃性，从而更好地保障人权。除了要通过刑事立法来控制刑罚的适用条件和范围以实现刑法的谦抑性之外，通过司法手段来限制刑罚的强度也是一个重要方法。说到具体之处，通过量刑活动实现刑罚的轻缓化即是重要的方法。据此，遵照刑事责任的一般理论，抛弃重刑观念，把犯罪的社会危害性作为参照形式，一并调节犯罪人的人身危险性，在法律规定的范围内适用适当的刑罚。而且，在以事实为依据的基础上规范法官的自由裁量活动，全面、综合地衡量法定情节和酌定情节，使任何一种量刑情节皆不得偏废，如此，具有从轻量刑情节的犯罪人被判处死刑立即执行的现象应能得到避免。当把被害方对被告人的谅解作为实现刑法谦抑性的表现形式时，被害方谅解这一酌定量刑情节可以充分地被法院用来限制对死刑的适用。

（二）恢复性司法理念

联合国预防犯罪和刑事司法委员颁布《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》标志着恢复性司法原则在正式法律文件中得到了确立。犯罪给被害方和社会所带来的伤害在恢复性司法原则中得到了修补。犯罪矫治实践计划的目的是恢复原有的社会秩序，其主要体现在以下几个方面：第一，所有的利害关系人被吸纳并参与其中。第二，在实施犯罪行为时社会与政府之间的传统关系受到了改变。这一理念的内涵之一是被害方参与其中。第三，违法犯罪行为带来的损害获得了确认并采取有效措施予以弥补。

国家的利益不仅仅受到了犯罪的侵犯，被害人的合法权益更受到了犯罪的侵犯，被告人自己在一定程度上也侵犯了自己的权利，这是恢复性司法理念的主张。修复社会关系与化解社会矛盾应该作为刑法对犯罪处理的最后目标。

首先，被害方的权益由于适用恢复性司法原则而受到了维护。对正义的评价标准不是有罪必罚，而应该是被破坏的社会关系是否得到恢复，应把修复破损的社会关系作为最终的目标。其重要的表现之一是被害方所遭受的物质损失或精神伤害能否得到补偿或抚慰。国家可以通过给予被害方部分权利、承认被害方在刑事诉讼中地位的方式来实现这一司法目的。这也是司法实践中的一贯作法。在司法实践中，左右被告人的生死很大程度上决定于被害方的态度，因而在诉讼中占据十分有利的地位的是被害方。在此情形下，被告人非常有可能通过不停地向被害方真诚忏悔来表达悔意，用自己和家庭的最大物质可能来实现被害方的赔偿要求，从而达到免于被判处死刑的结果，这正是说服被害方谅解被告人的原因。

其次，有助于改造被告人是恢复性司法的重要功能。对犯罪人的改造和将来行为的控制涉及犯罪人的“灵魂”，其是刑法的特殊预防目的之一。双方通过交流，使被告人直接地展现其犯罪行为对被害方所造成的伤害是恢复性司法采用的方式。深刻地认识自己的错误，真正的道德与法律的审判在被告人心中油然而生，弃恶从善的信心和勇气在被告人身上重新得到了树立。

再次，修复与重建受到损坏的社会关系也是恢复性司法的重要功能。在死刑案件中被害方无一例外地受到了严重伤害甚至失去了生命，双方极度紧张的社会关系也由于此而产生，其严重地破坏了社会和谐。而通过被告人和被害人的互动，在恢复性司法理念的指引下，加强了被告人与被害方的沟通和联系，不仅消除了犯罪所造成的痛恨情绪，而且一并使被害方的物质损失得到了弥补。被告人真诚悔罪、道歉的态度，修复了被告人与被害方之间受到犯罪影响的不稳定的社会关系。

三、被害方谅解以限制死刑适用的合理路径

（一）实现被害方谅解酌定量刑情节的法定化

在目前我国没有对酌定量刑情节内容给予明确规定的前提下，逐步实现部分酌定量刑情节的法定化，不失为提高其限制死刑适用率的一条可行之路。首先，法定量刑情节明确具体、适用起来简单明了，而酌定量刑情节则就相对更加灵活多样。但由于对酌定量刑情节缺乏统一、具体的规定，其适用起来说服力较差，不易为被害人认可和接受。此外，由于法官在法律素养、职业道德、文化水平等方面存在差异，对其自由裁量权的合理把握不易控制，就可能产生量刑偏差，导致同案不同判，进而影响法律的公正和权威。若将被害方谅解等酌定量刑情节上升为法定量刑情节，要求法官在量刑时必须依法适用，不能任意违反和突破，必将有助于实现审判的公正和统一。如在《刑法修正案八》颁布以前，坦白一直是一种酌定从宽情节，但《刑法修正案八》增加了一款关于坦白的规定，从而使得坦白成为法定从宽情节。实现此类酌定从宽情节的法定化实际上是一种特殊的规范酌定从宽情节的方式。另外，将这一典型性的酌定量刑情节法定化后，司法机关必然会对这一酌定量刑情节进行考量，辩护人也会重视并针对这一因素进行积极辩护，进而法官在限制死刑的适用时会更好地衡量被害方谅解这一酌定量刑情节，并对案件进行全面的考量判断，从而提高办案的精准率，维护司法的统一和权威。

（二）建立被害方谅解典型案例指导制度

众所周知，酌定量刑情节具有灵活性、多样性的特点，其在不同刑事案件中有不同的表现形式和不同的影响程度，而这很可能带来不同的量刑裁判，故其在限制死刑适用上可发挥作用的空间也较大。但也正因这一属性，我们很难明确具体地划定其范围和规定其量刑幅度，即直接出台或公布酌定量刑情节的适用规范可能导致裁量时过于死板，不仅限制法官的自由裁量权，还有可能由于规范本身不完善而影响案件的公正判决。而且，通过严格限定酌定量刑情节来限制死刑的适用条件也不符合时代发展的要求。因此，如果由最高人民法院构建被害方谅解以限制死刑适用的典型案例指导制度，不仅明确直观、具体形象，而且可以引导、规范法官在死刑案件中对自由裁量权的行使，正符合当前我国的死刑裁判需要。虽然我国是成文法国家，但成文法自身的稳定性使其不能迅速适应社会的发展，而需要一些具有普遍性、典型性的案例对以后相类似的案件提供参考和指导。此外我国最高人民法院也会定期公布典型案例指导之类的文件。诸如最高人民法院向各省、自治区、直辖市高级法院发布的《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》，以及定期下发给地方各级法院的《人民法院报》、《法庭审判》等。这对实现酌定量刑情节的规范化具有积极的促进作用。

应当指出的是，在编制典型指导案例的过程中，应尤其注重被害方谅解这一酌定量刑情节作为死刑案件量刑依据的说理分析。一个死刑案件为何判决无期徒刑、死刑缓期两年执行？案件中如何单独适用被害方谅解这一酌定量刑情节以及如何与其他酌定量刑情节竞合发挥作用？其影响量刑的程度如何？这些问题的解答都应该以清晰、透明的方式体现出来。这不仅有助于法官在审理限制死刑适用案件中对被害方谅解这一酌定量刑情节的准确把握，也有利于让被害人清楚地理解并接受判决结果，避免不必要的司法资源浪费。

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收稿日期：2014-09-30责任编校：袁周斌

【文章编号】1673―2391(2015)01―0078―03

【文献标识码】A

【中图分类号】D914