行政垄断规制路径的考察——从传统路径迈向反行政垄断诉讼

廖丽环（西南政法大学 重庆 401120）

行政垄断规制路径的考察
——从传统路径迈向反行政垄断诉讼

廖丽环
（西南政法大学 重庆 401120）

行政垄断在实践中已成为普遍现象，其比一般垄断具有更大的危害性，损害市场竞争的同时，腐蚀行政权力，因此，如何有效规制行政垄断已经成为经济学、乃至行政法学的焦点。学理上通常以道德路径、政治路径、法律路径和责任路径规制行政垄断，然而，这四种传统的控制渠道在实践中并未取得理想效果。寻求一种新的规制方式，已然成为反行政垄断的首要任务。通过国内外反垄断诉讼的考察与对比，可以得知司法权介入行政垄断已成为多国通用做法，据此，未来我国行政垄断规制应转向反行政垄断诉讼，但在此之前，首先要解决新制度与现有制度之间的衔接，即理顺反行政垄断诉讼与反垄断执法、行政诉讼中的公平竞争权与行政复议之间的关系。

行政垄断；传统路径；反行政垄断诉讼；制度衔接

行政垄断，主要是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，实施的排除、限制和阻碍竞争的行为。它是我国经济体制从高度集权的计划经济过渡到相对开放的市场经济过程中，市场的不充分发育导致的结果。再加之，行政垄断根源于我国行政性分权制度，包括下放财政权和税收权、下放基础建设投资项目审批权和投融资权、下放国有企业管辖权，因此相较于其他经济性垄断，带有更强的行政性、强制性、隐蔽性和危害性。随着社会生活的复杂性和行政管理的深入性，行政垄断已经成为普遍现象，但实践中对行政垄断的规制，并未取得理想的效果。因此，以行政垄断的现状为研究的逻辑起点，通过域内域外的考察对比，以寻求一种更有效的行政垄断规制路径。

一、我国行政垄断的现状与危害

（一）行政垄断的现状：以19个典型案例为例。

学理上关于行政垄断的分类，各有千秋，具体可见于王仁富《我国行政垄断的可诉性探究》、周彧《反垄断法律问题研究》、郑鹏程《行政垄断的法律控制研究》等文章。尽管理论上行政垄断可划分为不同种类，但在实践中，各种行政垄断行为之间仍具有许多共性。根据近几年的发生的多起行政垄断案例①，我们不难发现行政垄断在实践表现中具有共性：（1）行为主体一般为行政主体与第三人结合的结构性侵权整体。尽管行政垄断的实施主体是行政机关及其授权组织，但是行政垄断行为的发生离不开第三人，它一定是行政主体和相关利益第三人的共同作用，第三人可能是中介组织或同行业竞争者。（2）行为方式一般采取限制、排除或者妨碍竞争的行政行为，且多种行为方式并用。行政垄断其实是经济行政权得以施展的行为工具，经济行政最重要的手段是行政行为，但不论是限制、排除或者妨碍竞争的行为，都不是单一的行政行为，而是依附于经济规制之中，与经济行为的复合的特殊行政行为。换句话说，其所实施的行政行为必须是行政主体介入经济生活所实施的有关经济调节的行为，例如市场进入、推出、投资、价格的监督与管理，具体表现为行政审批、行政许可、招标、投标、交通管理、检验检疫、行政协议或者针对经济活动颁布的规范性文件等。（3）抽象行政垄断逐渐抬头，并成为当下主要行政垄断方式。例如2015年山东省交通运输厅发布《山东省道路运输车辆动态监控社会化平台服务商备案管理办法（试行）》就是以红头文件的形式实施行政垄断，且该垄断行为针对不特定的相对人，受害面更广。（4）行政垄断最终是通过行政协助、行政建议纠正。反垄断执法机构对于实施行政垄断的行政主体一般建议其上一级政府责令其改正，这种行政建议没有强制力和约束力，是否接受，还取决于行政主体。上下级政府或者行政机关之间的相互协调是行政协助的表现。这其实影射了目前反垄断执法机构的软肋，即无实际的处罚权。因此，当应对行政垄断时，往往无缚鸡之力。

（二）行政垄断的危害：反行政垄断势在必行。

1.损害市场竞争。市场竞争，本是一个优胜劣汰、良币驱逐劣币的过程，经济垄断对市场竞争的破坏，在一定程度上能够依靠市场的调节得以恢复，但行政垄断对市场竞争的破坏并不能依靠市场实现自我恢复。行政垄断利用手中的行政权力来决定交易，根本上扭曲了市场经济公平竞争的本质[1]。这种破坏，从微观角度而言，往往滥用行政权力，禁止外地产品流入、限定外地交易、抬高某一产品市场准入条件等等，造成特定市场的不公平竞争的形成。阻碍市场机制发挥，妨碍市场资源优化配置。从宏观角度而言，这种破坏阻碍了统一开放的市场体系建立。市场体系是由生产资料市场、金融市场、信息技术等多类相互联系的市场要素有机统一而成，市场的统一。需以特定市场的开放为条件。显然，若市场处于封闭状态，那么生产要素无法流通，市场体系根本无法建立。我国行政权是典型的垂直管理，条块分割，纵向上划分为中央、省、市、县、乡五个层级人民政府，每一层级政府设置各个部门，部门下设置直属单位或职能机构，这样的权力分割容易形成不同的市场分割，而处于地区封锁和行业封锁，又会造成市场封闭，市场体系自然无从建立。

2.腐蚀行政权力。行政垄断的直接原因或者结果，就是带来权力寻租②和腐败滋生。分权让利的改革背景下，以行政区划为单位的地方利益集团与部门划分为单位的部门利益集团，不断打政策擦边球，向中央寻求项目、政策优惠，使得本地区、本部门尽可能多的或者利益，在这寻租过程中，滋生权力腐败，公共权力地方化、部门化、个人化，行政行为逐渐成为一种经济行为以获取巨额垄断租金。

二、行政垄断的传统规制渠道：四种路径梳理

行政垄断的本质是公共权力的异化。所谓公共权力是指在公共管理过程中，由国家机关和其他公共组织掌握并行使的，用以处理社会事务，维持社会稳定和增进公共利益的权力[2]。因此，公共权力是人民权利让渡的结果，具有公共性，这就意味着公共权力的行使应以为社会公众谋取福利为旨。而当这种权利被异化后③，就容易形成特权。行政垄断正是特权的滥用，造成严重的社会资源浪费、市场竞争破坏、权力腐败等问题，因此，反行政垄断，是极为重要且必要。规制公共权力的路径一般有道德路径、政治路径、法律路径和责任路径[3]。

（一）道德路径。

即利用社会舆论、内心信念、传统价值所产生的力量，敦促人们遵守道德规范，以实现社会稳定秩序。国家以道德作为其成员行为的准则，以道德作为行使权力的法度，通过道德教育常态化来提高成员素质。在道德控制中，最为重要的便是建立官德机制。行政垄断易引发腐败，治理腐败是道德控制的首要任务。例如十八届三种全会加大对廉政建设和腐败治理的力度，建立职业道德考核、党内监督机制、舆论监督机制等等。但是道德的控制仍然有限，不具有强制性，且这种规制往往限于某一时期，而且难以获得社会公众的普遍认同，有时也难以突破习惯、风俗的限制，控制的力量较微弱。

（二）政治路径。

即凭借政治体制和权力体制的改革实现权力的规制。对行政活动的最初控制显然是内部控制[4]。行政垄断是体制产物，而行政分权制度，包括下放财政权和税收权、下放基础建设投资项目审批权和投融资权、下放国有企业管辖权都反映权力制度设计存在缺陷。改革中央与地方的关系、政府与企业、市场的关系，确实能够从根本上杜绝行政垄断。但是，体制改革并非一蹴而就，它是阶段性的工程，牵一发动全身，政治性的变革，也要相应匹配其他制度变革，因此，改革的成本远远高于其他手段。

（三）法律路径。

行政法治是法治的关键，而行政垄断是政府权力扩张、膨胀的结果。因此，政府权力的膨胀更需要法治[5]。目前我国对行政垄断的法律规制主要以《反垄断法》以及各行业法规，如《投标法》、《交通运输管理条例》等等，通过内部的反垄断执法以及外部的诉讼方式，规制行政垄断。受害者可以向工商总局、发改委、商务部举报，也可以以公平竞争权受到损害为由提起行政诉讼。但是，徒法不足以自行，况且，当下整个反垄断法体系，不论是立法还是执法效果上，都表现出差强人意的无力感。执法机构只有建议权④，没有直接的处罚权，针对公平竞争权提起的行政诉讼碍于起诉主体的局限性以及受案范围的限制，也并不能全面规制行政主体的所有垄断行为。

（四）责任路径。

对行政垄断的控制，需要宏观上的改革，也要微观上的机制设计，责任制度的用意正在此。有权必有责，权责制度是责任控制的核心。实践中有首长负责制、法官错案责任追究制，但是对于行政垄断的责任承担，不论是在内部规范，还是外部法规，都看不到相关的规定。行政垄断本应该纳入国家赔偿之中，但现实并非如此，这是当下法治建设的遗憾。因此，责任制度如何细致化、规范化，这还需要我们长期的努力。

三、行政垄断规制路径的新诉求——迈向反行政垄断诉讼

对于反行政垄断，上文四种路径的效果显得差强人意。从国内实践来看，我国目前只有行政手段，即反垄断执法能够规制一些行政垄断，但截至2009年12月，国家发改委和国家工商总局立案调查的反垄断案件是0，商务部禁止的经营者集中案件1起和附加限制性条件的案件5起，而相比同期的私人垄断诉讼却有10起[6]。可见私人垄断诉讼比反垄断执法公力实施变现更佳。从国外实践来看，普遍采取司法介入行政垄断的处理，允许针对行政垄断提起诉讼。根据这些，我们有理由确信，未来反行政垄断工作应以诉讼为主要的努力方向和规制手段，探索建立反行政垄断诉讼制度，应是反行政垄断的题中之义。那么该如何建立反行政垄断诉讼？这就回避不了对现有反垄断诉讼制度的考察。

（一）现有反垄断诉讼的考察：聚焦于内外视角。

1.国内：反垄断诉讼的发展。（1）国内反垄断民事诉讼的发展现状。自2008年《反垄断法》施行后，私人便被赋予提起反垄断民诉讼的权利。自此，反垄断民事诉讼便与反垄断执法共同组成反垄断二元机制，为反垄断带来了新的契机。首先，反垄断司法审查形成规范的诉讼程序和制度。在反垄断民事诉讼中，关于原告资格、诉讼管辖、举证责任、损害赔偿都在具体的法律适用，包括相应的司法解释中得到规范。其次，较好衔接了反垄断执法。起初，我国反垄断法起草过时曾规定了反垄断民事诉讼行政执法的前置程序，但后来取消了这一规定，因此现在的《反垄断法》中没有这种前置程序的规定。最后，实践中的案件受理量可观。据统计，截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件⑤。其中，既有针对滥用市场支配地位行为提起的诉讼，也有针对垄断协议行为提起的诉讼。但在案件数量上，前者仍占据优势。不仅如此，2011年涉及纵向垄断协议的案件首次进入民事司法渠道。2012年施行《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》后，法院受理的反垄断民事诉讼的案件数量增长迅速，仅2012年便受理近百起反垄断民事诉讼案件，比2008年反垄断法实施以来到司法解释实施前人民法院受理此类案件的总和还多⑥。（2）国内反垄断民事诉讼的发展瓶颈。因反垄断民事诉讼尚施行不久，仍未形成稳定且成熟的制度，因而不论是在制度完善还是实践中，还存在许多不足。首先，制度运行不畅。最主要体现在反垄断民事诉讼的原告资格从《民事诉讼法》第108条原告起诉资格以及《反垄断法》第50条，都可以得出私人诉讼对于直接购买者起诉资格的肯定。但这已经无法符合现实的需求，间接购买者的利益得不到保障，因此，扩大原告资格的呼声日益高涨。其次，司法效率不高。从截止2009年的10起私人反垄断诉讼来看，面临立案案件数量不多，已决案件数量较少、诉讼类型单一、判决结果多为被告胜诉、损害赔偿请求流于形式等问题⑦。最后，无力规制行政垄断。基于反垄断民事诉讼的原被告法律地位，行政垄断被排除在该诉讼的受案范围外，使得这部分行为不能获得司法渠道规制，有利于司法审查之外，而偏偏该类垄断行为却在实践中越发增多。

2.国外：反垄断诉讼的发展。不论是滥用行政权力还是市场支配力，垄断并不是转型国家所特有的，可以说垄断是一个国际性的问题，只要有利益的存在，比必然有经济垄断或者行政垄断的存在。因此，反垄断规制俨然已成为世界性课题的讨论之一。

（1）发达国家或地区：以美国和欧盟为例。美国作为发达国家，市场经济起步与发展早于转轨国家，因此，在反垄断问题上发展出一套较为成熟的本土机制。因为美国经济垄断与行政垄断在立法上并不做特别区分，所以一块介绍。①立法模式概括为”统一立法与专门立法并举”。美国先后颁布《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这些一般的反垄断法一并适用于经济垄断与行政垄断。此外，美国国会于1894年颁布《地方政府反垄断法》专门规制行政垄断。②多以诉讼（司法）途径规制垄断。一切垄断行为都可以通过诉讼方式解决。企业私人诉讼在此不多赘述。以联邦政府、地方政府或者官员等为被告的诉讼案例较多。例如路易斯安那电力公司指控市政府违反反垄断法，第五巡回上诉法院以及联邦最高法院肯定此诉讼请求[7]。再如美国某联邦行政机关颁布特定法令，为特定企业寻求竞争优势，最终受诉法庭支持原告请求[8]。③将抽象行政垄断行为纳入诉讼范围。例如哥伦比亚市政府城市规划局通过发布城市规划管理条例，为特定私人广告公司创造竞争优势，排除市场竞争，最后被最高法院认定违反反垄断法[9]。美国这一规定根源于其违宪审查制度的创设。换句话说，宪法也是反行政垄断诉讼的法律依据。典型的案例是联邦最高法院判决《全国产业复兴法》违宪⑧。

欧共体在建立内部市场统一过程中，同样免不了遭受来自成员国利用行政权力实施垄断的行为。①欧盟在反垄断的立法模式上呈现出”统一立法、特别列举”的特点。经济垄断和行政垄断都统一适用《欧共体条约》。同时在《欧共体条约》中规定了行政垄断的具体形态。如成员国以法规法规或者其他形式为私人企业排除其他竞争、成员国对本国企业提供补贴等。②成员国的行政垄断纳入诉讼。条约中规定，各成员国有义务取消彼此间的关税和非关税的措施，欧盟委员会可以要求成员国取消违反条约规定的措施，如果成员国拒绝，欧盟委员会可以将其起诉到欧洲法院。

（2）转轨国家：以俄罗斯和匈牙利为例。俄罗斯作为经济转轨国家的典型代表，其在反垄断规制方面的许多做法，值得我们借鉴。①立法模式上可以概括为”统一定义、分别主体、概括禁止、分别列举。”[10]统一定义和分别主体是指在一个定义中点出两种主体，具体表述为垄断活动是指经济实体或联邦行政权力机构，俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局所从事的与反垄断法规相抵触的行动，以及趋向限制和排除竞争的行动。”概括禁止”，是指通过概括的形式禁止一切利用行政权力限制竞争的行为。”分别列举”，是指将将行政垄断行为做具体的分类规定。②行政垄断类型化更细致。俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第7、8、9条分别将行政主体限制经济实体的法令或行动、行政主体之间限制竞争的协议、官员参与企业性活动（参与自主的企业活动以及拥有企业）纳入行政垄断中。尤其是后两者扩大了反垄断范围，这是其他国家所没有的。③行政主体所发布的决策必须经过反垄断当局的批准。第7条最后一款明确指出行政主体所发布的，有关经济实体的形成、重组、停业等决策或者授予经济实体特权，在联邦立法机关的法令未做规定时，都必须经过反垄断当局的批准。④抽象行政垄断行为具有可诉性。《俄罗斯联邦仲裁程序法典》第192条和198条规定，公民、组织和其他人如果认为国家各类机关及其公职人员通过的规范性法律文件或非规范性法律文件、决定、行为（包括不作为）违反法律或具有更高效力的其他规范性法律文件，非法地要求其履行义务或对其从事的经营等经济活动设置障碍，侵害了其在经济活动领域的权利和合法权益，可以向经济法院提起诉讼，请求确认这些规范法律文件无效。可见抽象行政垄断也纳入诉讼⑨。⑤反垄断局可为反行政垄断诉讼原告。反垄断局对行政主体作出的决定得不到执行时，反垄断局可向经济法院起诉。⑥对实施行政垄断的行政主体处以罚金，逾期不缴，加收滞纳金。

匈牙利在市场改革中，对于反垄断问题，其表现不逊色于他国。虽然在早期文件中并没有直接指明垄断，且匈牙利在立法模式上可以概括为”统一立法、分别主体。”经济性垄断和行政垄断都规定在一部法中，并没有单独制定反行政垄断的法律，这点与美国是不同的。体条文中还是含蓄地表达出本国规制行政权力干涉市场竞争的强烈愿望。1990年颁布的《禁止不正当竞争法》第63条，明确规定国家行政机关的决议损害了竞争自由，竞争监督机构（经济竞争局）可作为一方当事人请求法律救济。可在得知违法的30天内，针对该决议向法院提起诉讼。由此，可以看出，匈牙利在反行政垄断诉讼的原告资格上普遍赋予竞争监督机构。

3.他山之石，可以攻玉。不论是发达国家还是转轨国家，在反行政垄断方面的做法，都有许多值得我们借鉴的地方。①统一立法、分类主体、分别定义、概括禁止，应是我们今后《反垄断法》修改模式。经济垄断和行政垄断统一适用《反垄断法》，不再单独制定反行政垄断法，同时对于行政垄断主体、类型的列举应统一规定在《反垄断法》，而不是散见于各种条例中。这么做，一方面可以减少立法成本，另一方面维持《反垄断法》经济宪法的地位，确定法律适用的位阶，维护其权威性。②细化行政垄断的具体形态，尤其俄罗斯将官员参与企业活动纳入行政垄断中，值得我们借鉴。因为此现象，大量存在我国实践中，但却没能引起重视和规范。③反行政垄断诉讼已成为多国规制行政垄断的普遍做法。不论是美国、欧盟、匈牙利、俄罗斯还是为列举的德国、保加利亚等都通过司法介入行政垄断的处理，允许对此提出诉讼。至于由谁主张、向谁主张，各国的做法各有千秋。可见，反行政垄断诉讼的建立已成为趋势，我国应尽快探索建立。④反行政垄断诉讼的原告不限于私人或企业。不论是匈牙利的经济竞争局、俄罗斯的反垄断局、美国的联邦政府及其地方政府都可以成为诉讼原告，可见扩大反行政垄断诉讼的原告资格，在多国已得到践行。尤其是行政主体，包括反垄断执法机构也可主张反行政垄断诉讼，这对我们探讨检察机关的原告资格，意义重大。⑤抽象行政垄断纳入司法审查。美国有违宪审查制度，任何违反宪法的法令，包括反垄断法等，都将招致司法审查。这其实宣示着宪法意义上的反行政垄断诉讼与行政法意义上的反行政垄断诉讼意义不同。俄罗斯也是如此，低位阶法律违反高位阶法律，也要招致诉讼。反视我国目前对于抽象行政垄断的可诉性，尚存争议。⑥赔偿机制。俄罗斯对行政垄断实施主体处以罚金，美国三倍赔偿机制同样适用于行政垄断，除了《地方政府反垄断法》中明确规定，免除地方政府的三倍赔偿威慑。今后，我国的国家赔偿应增加对行政垄断的赔偿机制。

（二）反行政垄断诉讼与现有制度的衔接。

目前国内学理上对于反行政垄断诉讼的探讨并不多，尽管如此，随着全国第一起反行政垄断诉讼（深圳斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅）一审判决尘埃落定后，作为一种新的诉讼类型，反行政垄断诉讼在今后的探索中，首先要面对的，就是其与现有制度之间的衔接，这是我们在谈及反行政垄断诉讼如何建立之前必须要解决的问题。反行政垄断诉讼可以说是反行政垄断与行政诉讼的结合，与反行政垄断和行政诉讼有密切的关联。当下，我们首先要理顺其与反行政垄断中反垄断执法、行政诉讼中的公平竞争权、行政复议的关系。

1.与反垄断执法的衔接。反垄断执法与反行政垄断诉讼是两种不同的救济方式，前者好似内部的行政救济，后者是外部的司法救济。这就会造成两个问题，第一，是否所有的反行政垄断诉讼皆以反垄断执法为前置？第二，当两种手段并济使用时，如何取舍？对于第一个问题的回应是，不需要反垄断执法前置。理由；①反垄断执法前置会拔高起诉门槛，与行政诉讼降低起诉门槛的总体精神不相符合。反垄断执法毕竟属于内部行政救济手段，再加之我国反垄断执法并非独立的执法机构，其双层次、多机关的执法主体，难以保证执法机构不受地方政府的影响，难以摆脱执法机构在执法过程中故意不执法的嫌疑，因此，若硬性要求提起反行政垄断诉讼之前必须申请反垄断执法，会拔高诉讼门槛，不利于反行政垄断诉讼的发展。②反垄断执法面临执法无力感。反垄断执法在现实中运行不顺畅、执法依据不明确、执法主体不独立、执法权力陷入尴尬，这一系列问题暴露出现有反垄断执法不可避免的缺陷。因此，反垄断执法前置并不能很好解决行政垄断问题。对于第二个问题的回应是，当两中手段出现交叉时，二者要相互协调。同时进行，应中止诉讼，（但简单案件除外），先后申请，依据先后顺序。这么做的理由是：①避免执法资源的浪费。如果二者同时申请，由于反垄断执法需要执法机构做大量调查工作，因为，行政资源已投入到事实调查之中，为了避免资源浪费，同时又能保证裁判的专业性，应以反垄断执法优先为好，待反垄断执法结果裁定后，法院也可参考该结果作出判决。但如果是一个简单案件，且有明显证据显示行政机关实施行政垄断行为，则不需要中止诉讼。②诉讼中止原则已被广泛应用于多种诉讼形态中。不论民事、行政、刑事诉讼中，都存在诉讼中止的情形。诉讼中止能在某种程度上避免私人诉讼的滥用。

2.与行政诉讼中的公平竞争权之间的衔接。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第13条第1款规定：被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，可以提起行政诉讼。行政垄断通过限制竞争的行为，直接侵害的就是同行业的其他竞争者的公平竞争权，那么，当他们以公平竞争权受损为由提起的诉讼，是一般行政诉讼还是反行政垄断诉讼？因为，一般行政诉讼仍主要以”被害者诉讼”为主，这与我们所言的客观的公益诉讼是不相容的。其实，这是我们对公益诉讼的诉讼形式一种狭隘性理解。在英美法系中，公益诉讼存在公诉制度和私诉制度。以美国为例，《美国法典》第28卷第547条规定：”检察官有权对所有违反《谢尔曼法》或者《克莱顿法》而引起的争议提起诉讼，”[11]此为公诉制度。同时，美国相关人诉讼明确授予私人在司法部长决定不亲自起诉违法行为时，可以以司法部长（或州或国家）的名义起诉，也可以以自己名义起诉，此为私人诉讼制度。我国现阶段实际成立的公益诉讼都是采取”以自益为形式、以公益为目的”的形式，通过受害者个人提起的，但旨在维护社会公共利益的诉讼[12]。虽然形式上属于看似属于主观诉讼，但是这种判决一旦作出，对其他尚未提起诉讼的潜在竞争者具有相同效力，而且，判决的意义不限于当事人之间，更寄托着社会正义和公益维护之理念，所以这种自益形式的公益诉讼可是我们所言的客观的公益诉讼。可见，反行政垄断诉讼既可以是公诉，也可以是私人诉讼，既可以是自益形式的公益诉讼，也可以是他益形式的公益诉讼。总而言之，相关第三人针对公平竞争权提起的行政诉讼属于自益形式的公益诉讼，与反行政垄断诉讼不相冲突。

3.与行政复议的衔接。从从2000年刘工超诉北京环保局等四局行政垄断案、2008年名邦所诉余姚市政府行政垄断案、2014年深圳市斯维尔科技有限公司诉广东省教育厅行政垄断案，我们可以发现，在原告提起诉讼之前，都曾提出行政复议申请，复议被申请人分别为市政府的部门、市政府、省政府的部门。那么，行政复议是不是反行政垄断诉讼的前置条件呢？反行政垄断诉讼中可能涉及行政复议的情况有两种，分别为针对反垄断执法机构的决定提起的复议、针对实施行政垄断主体提起的行政复议。首先，针对反垄断执法机构的决定提起。根据《反垄断法》第53条规定：对反垄断执法机构依据本法第28条、第29条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。换句话说除了有关经营者集中的决定，必须复议前置，其余都属于自由选择。可见，对于行政复议与反垄断执法机构行政决定之间的关系，法律已经给与明确规定，现状无须改变之。第二，针对行政主体实施的行政垄断行为提起的行政复议。依据《行政复议法》和《行政诉讼法》，复议与诉讼之间有四种关系。①自由选择，先复议再诉讼，或直接诉讼。②复议前置，必须经过复议，才可诉讼。情况有三类：第一，侵犯既得自然资源权利案件⑩。第二，纳税争议案件，对纳税的主体、数额、方式存在争议。第三，反垄断执法机构禁止或限制经营者集中的行为。③选择但终局，可选择复议或诉讼，但复议终局。情况有两类：第一，被申请人是省级政府或国务院部门，复议后可选择诉讼或申请国务院作出终局裁决。第二，中国人对其出境入境的行政拘留、外国人对其入境出境的罚款和拘留不服，可以选择诉讼或复议，若选择复议则复议决定具有终局性。④复议终局，只能复议且终局。根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省级政府确认自然资源所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决⑫。可见，目前对于针对行政垄断行为是否复议前置，法律并未明确规定，仍有立法的空白，这一点也是值得我们探讨。

表一：2010-2013年行政复议审结情况统计表⑬

从表一可以得出以下结论：①复议效果不佳。维持和驳回的比率超过行政复议审结结果的一半，可见复议机关对被申请人的行政行为进行实质改变或者处理的，还是有限。对相对人而言，未必是最好的救济方式。②自愿撤回的比率较高。自愿撤回的原因可能是行政机关对被申请复议的行为作出处理，也可能是相对人对复议机关的处理结果不满意，总之可以肯定是行政相对人不愿再依靠该种救济途径，要么想就这么结束，要么想另寻他法。③调解比率总是大于和解比率，可见复议机关在处理纠纷时更愿意通过自己的介入纠纷当中，以确保纠纷解决，会限制相对人自由意志。综上所言，在反行政垄断诉讼中，无需复议前置。④行政复议的低使用率以及行政机关面临的信任危机。据统计，有70％的行政诉讼案件起诉之前未经过行政复议⑭。反映公民在救济选择上，行政复议并没有发挥其无偿性、便捷性的优势作用。行政复议虽然不用缴纳申请费，维权成本低，且审理周期短于诉讼，但是，现在诉讼受理费用也并不高，且复议决定是否能在法定期限内作出还会受到其他因素影响，因此这种优势并不一定能转化为当事人的选择。而且行政复议面临的最大困境便是信任危机。作为行政救济手段，行政复议机关是否塑造公正、独立的品行，仍然受到较大挑战。在权利救济时，及时性和有效性都是缺一不可，因此，对于反行政垄断而言，无须行政复议前置，应以自由选择为主。

[注释]：

①数据来源于国家工商行政管理总局公平交易局，中国社会科学院国际法学研究中心编《反垄断典型案例及中国反垄断执法调查》北京，法律出版社，2007，第90-107页。工商总局公布14个典型性案例http://news.xinhuanet.com/legal/2005-06/30/content_3156255.htm。

②《中共中央国务院关于深化供销合作社改革的决定》（中发〔1995〕5号文件，简称”中央5号文件”）规定：”按照政社分开的原则，各级供销合作社退出政府行政机构序列。根据实际需要，可以承担政府委托的任务，行使政府授权的某些职能，列席政府的有关会议。http://www.hljhulin.gov.cn/dzjgnew.aspx？cid=21483＆amp；pid=1024。

③中介组织可以说是行政垄断发生的原因之一。现在行政审批虽然改革，单前置审批项目仍然很多，中介组织往往作为行政机关追求行政利益的工具。详见西安日报《别让”寄生中介”截流改革红利》2014年3月6日。

④寻租理论的创始人塔洛克认为寻租是指利用资源通过政治过程获得特权从而构成对他人利益的损害大于租金获得者收益的行为。而公共选择理论创始人布坎南则将寻租定义为人们凭借政府保护进行的寻求财富转移而造成的浪费资源的活动。柯兰德等人认为寻租是垄断性活动或争取政府庇护以逃避竞争并取得垄断租金的行为。

⑤词源的考察表明”异化”源于拉丁文”allenati”是德文”enifremdung”的意译，含有转化、疏远、脱离的意思，公共权力的异化就是指随着人类社会的发展变迁而产生阶级和国家后，公共权力在运作过程被一部分人掌握，从而导致的有损于社会公共利益保障和社会秩序维护，有悖于公共权力本然状态的一种社会现象。参见郭星伟《论公权力的起源、异化与回归》硕士论文第13页。

⑥表一案例中所示，反垄断执法机构对实施行政垄断的行政主体，只有建议权，一般通过其上一级政府责令其改正，或者提出行政建议，或者通过上下级之间的行政协助，纠正行政垄断行为。但对于该机构的行政建议，行政主体是否接受，是有选择权的。

⑦自《反垄断法》实施后，反垄断私人诉讼有所增加。http://news.xinhuanet.com/mrdx/2012-05/09/c_131575943.htm.

⑧由此可见，明确且细化的法律指导规则更有利于司法实践问题的解决。http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20130529/Articel12001GN.htm

⑨关于反垄断民事诉讼案件以及诉讼效果的分析，见于王健《关于推进我国反垄断私人诉讼的思考》法商研究，2010年第3期，第25页、蒋岩波《我国反垄断民事诉讼制度面临的挑战及其变革》江西社会科学，2011年第4期，第162页的相关结论。

⑩这一部分的案例可以详细参见陈发源，行政垄断的司法解决机制研究[D]重庆大学，硕士论文，第14页。

⑪抽象行政垄断纳入诉讼范围，由司法权介入行政垄断处理，已是多国的普遍做法。见于陈发源，行政垄断的司法解决机制研究[D]重庆大学，硕士论文第15页。

⑫《行政复议法》第30条第1款：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

⑬《行政复议法》第14条：对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。

⑭《行政复议法》第30条第2款：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

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[6]王健.关于推进我国反垄断私人诉讼的思考[J].法商研究，2010，（3）：25.

[7]CityoftheLafayettev.LouisianaPower＆amp；Light.,435US389（1978）.

[8][美]乔治·A·斯蒂娜，约翰·F·斯蒂娜.企业、政府与社会[M].张志强，等译，华夏出版社、麦格劳—希尔教育出版集团，2002：374.

[9]CityofColumbiav.OmniOutdoorAdvertising,Inc.,499U.S.365,111S.CT,1351（1991）.

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[12]林莉红，马立群.作为客观诉讼的行政公益诉讼[J].行政法学研究，2011，（4）：8.

TheStudyofAdministrativeMonopoly'sRegulationPath

LIAOLi-huan

Theadministrativemonopolyhasbecomeacommonphenomenoninpractice，andithasmore harmfulnessthangeneralmonopoly.Itdamagesthemarketcompetitionandcorrodedadministrativepower. Therefore，howtoregulatetheadministrativemonopolyeffectivelyhasbecomethefocusofeconomics，and evenadministrativelaw.Inthetheory，theadministrativemonopolyisusuallyregulatedbymoral，political，legalandliabilitypaths.However，thesefourkindsofcontrolchannelshavenotachievedtheidealeffectin practice.Seekinganewwayofregulationhasbecometheprimarytaskofanti-administrativemonopoly. Throughtheinvestigationandcomparisonofdomesticandforeignanti-trustlitigation，weknowthatjudicial interventionofadministrativemonopolyhasbecomeageneralpracticeinmanycountries.Accordingly，inthe future，theadministrativemonopolyregulationinChinawillturntotheantiadministrativemonopolylawsuit. Butbeforethat，firstly，wemustsolvethecohesionbetweenthenewandtheexistingsystem；rationalizethe relationshipbetweenanti-administrativemonopolyandanti-trustenforcement，betweenrightstothefair competitionandadministrativereconsiderationintheadministrativeLitigation.

AdministrativeMonopoly；TraditionalPath；Anti-administrativeMonopolyLitigation；System cohesion

DF3

：1674-5612（2015）04-0102-09

（责任编辑：吴良培）

2015-07-11

廖丽环，（1990- ），女，福建三明人，西南政法大学硕士生，研究方向：宪法与行政法学。