境外上市公司合规风险规避ABC

□ 文/田鹏

境外上市公司合规风险规避ABC

□ 文/田鹏

越来越多的企业选择境外上市，越来越多的境外资本市场也向中国企业敞开了大门。在此背景下，国有企业在境外上市，既要遵循本国监管要求，也要遵循上市所在地的监管要求，如果在两个或多个国家上市，则面临多国监管下的法规遵循的问题，由于监管法规之间的差异性，给国有境外上市公司带来一些潜在的合规风险。现简要分析国有境外上市公司面临的合规风险，并提出应对措施及建议。

（一）

1. 同时受到多个法域法律的管辖及监管机构的监管

国企在跨境上市时，会受到多个法域法律的管辖和监管机构的监管。跨境上市公司除了适用本地法外，还应遵守上市地的证券法律和各类交易规则，各国监管机构也倾向于对该类经济活动实施行政监管。同时，各国又都倾向于本国证券法律的域外适用，加上各国关于公司的组织管理、证券发行与上市要求、信息披露的范围等规定不尽相同，这就引发了证券监管法律之间的冲突，即不同国家证券监管法律在解决某一问题时产生法律效力上的抵触。

2. 发达国家市场法规成为规范国际金融市场的规则

由于证券市场发达国家根据证券发行与上市的属地管辖和保护本地投资者的需要，大量援引、要求上市公司使用本地区的法律，使国内法逐步国际化。一些发展中和新兴市场国家通过移植发达国家的法律和国际惯例在本国适用，使得发达国家市场的法规逐渐成为规范国际金融市场的规则。

（二）

1. 上市前审批（风险级别：低）

依据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院第378号令），国资委作为国有企业的大股东，行使出资人职责。这就意味着，国企在拟境外上市时，不但要经过证监会的批准，国家发展和改革委员会、国家商务部、国家外汇管理机关、国家税务总局等也都有严格的审批要求，之后才能履行境外证监会要求的审批程序。国有企业在境外上市后，国内监管机构仍履行对企业的监管、审查职责。可以说，我国对于国有企业在公司治理方面的监管比一般境外上市企业更为严格。国资委和中国证监会，对于国有企业在内幕交易和公司治理方面的法律规范性文件的数量和严格程度也远超一般民营企业。境外上市公司在母国的严格规范为境外投资者的资金安全提供了更多的保障。因此，境外上市的国有企业，在境内严格遵守我国相关法律规定，有利于保护企业的资产安全，同时有利于满足上市地对于上市公司在公司治理和内部控制方面的要求，是对境外上市公司合规运营的双重保障。

资宣/图

以中国海油（中国）有限公司为例，2001年，该公司先后在香港联交所和美国纽交所挂牌上市， 2013年收购加拿大石油公司尼克森（Nexen）后，同年9月以美国存托凭证（ADR）在加拿大多伦多证券交易所上市交易。在上市筹备阶段，为满足中国、香港、美国的上市要求，有限公司已进行了深层次的重组和制度改革，在香港、美国和之后加拿大的成功上市，充分证明其在前期上市筹备中对公司治理结构、制度改革等的一系列举措，已被发达的资本市场认可，满足了严苛的上市要求，合规风险比较低。同时，当前实行的集团内部治理模式，也有利于应对上市地的监管要求。

2. 上市后监管（风险级别：中高）

（1）美国对上市公司的监管规定

各国对外国证券上市的监管主要是通过信息披露监管制度进行。以美国为例，纽交所的持续信息披露内容，主要包括年度报告和季度报告。其中，临时报告是指上市公司按有关法律法规及规则规定，在发生重大事项时需向投资者和社会公众披露的信息，是上市公司持续信息披露义务的重要组成部分。我国国有企业在美上市后，违规被罚事件屡有发生，但被处罚甚至退市的原因多为对美国信息披露要求的理解不到位或是存在侥幸心理所导致。

美国在联邦政府层面有关证券的立法主要有：1933年《证券法》、1934年《证券交易法》等。美国2002年颁布的《萨班斯一奥克斯利法案》，是1933年以来，美国证券法律最大的一次调整，很多内容改变了以往的监管理念和商业道德准则，并对建立和维持有效的公司内部控制机制做出了明确规定。其突出特点是，加重了上市公司高级管理人员及公司外部审计师的责任。

（2）国有境外上市公司信息披露制度建设及执行

目前，国有境外上市公司在规范公司治理和信息披露方面的制度总体是健全的。集团层面的相关制度文件一般包括：《内幕信息管理制度》、《信息报送管理办法》、《危机管理预案》等；上市公司为满足上市地信息披露监管要求需要制定更为全面的制度文件，主要包括：《定期信息披露工作管理办法》、《定期信息披露工作细则》、《新闻发布管理办法》、《关连交易管理办法》、《信息审核管理细则》、《投资者及媒体发布会管理细则》、《危机管理预案》等。

同时应注意，完善的信息披露制度，虽可以满足上市地对公司治理和信息披露的总体要求，规避无规则可循的法律风险，但由于信息披露机制构建的本质意义是为了营造高透明度的公司治理模式，提高资源配置效率，给予投资者信心，以良好的企业形象赢得市场认可，因此，信息披露的合规风险，不能单纯在建章立制后就排除，在制度执行层面的表现更为直接，并将影响境外上市公司的形象及合规风险的程度。

目前，我国境外上市公司在制度建设上已基本满足上市地要求，有关信息披露制度的文件相对健全完善，但在制度的执行方面仍有不足，特别是对于突发事件的应急处置上还缺乏经验，存在合规风险。

（三）

国际监管合作与协调：

跨国上市涉及两个或两个以上国家（地区），不同国家的监管要求可能发生冲突。因此，加强国家监管之间的合作与协调有利于各方行使职权，也有利于保护国际投资者。如：美、加、英三国努力建立类似的监管相互承认体制,最后，美、加达成双边协议,建立了“多重管辖权体制”，目的是消除繁琐的监管约束,方便跨境交易。对我国来说，由于涉及国有资产管理等特殊问题，尤其需要境外监管机构的合作。我国应争取在有关的监管合作备忘录中明确各方的监管职责和范围，或通过与其它国家签订司法互助协定，签订多边协定等途径，加强国际领域的监管合作与协调。

制定更高层次的国内法律规范，促进立法协调统一：

对于国企境外上市的监管法律适用最广泛的是外汇管理局颁布的《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“返程投资通知”）和六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“并购规定”），被业内称之为75号文和10号文。

在对国企上市的监管中，《返程投资通知》主要是从外汇流动角度来监管，《并购规定》主要是针对换股并购的情况予以限制，而对于红筹模式中协议控制等问题目前尚无法律规定，监管部门多从自身监管角度出发制定规章，不同部门之间还存在不少立法空白和交叉之处，建议有关立法部门尽快出台相关的上位法指导，改善当前不一致的立法现状，促进立法协调统一，维护法律的严肃性和稳定性。

持续完善上市公司制度，保证操作合规：

中国资本市场起步较晚，相关的法律法规与美国完善的资本市场存在巨大差异。在美国，资本市场信息披露要求非常严格，其配套法律和执行机制也极为完善。参与游戏就要遵守规则，在美国上市的中国公司应严格遵守美国上市公司法规和有关规则，建立完善有效的内控机制，明确股东大会、董事会、监事会、经理层的权力、责任以及利益关系，加强信息披露的透明度，不断总结应对国际资本市场监管的经验，嵌入制度。在操作上，上市公司应依照美国等地的监管要求，履行规范的业务管控程序，将符合资本市场规范要求的程序文件统一留存备查。

进一步提高上市公司信息披露的质量：

强制披露是美国证券市场的特点，也是美国证券法律的核心。国有境外上市公司必须高度重视信息披露问题，采取积极措施防范和化解信息披露风险。严格按照监管要求，健全信息披露的基本制度和操作流程，提高公司董事、高级管理人员对信息披露制度的重视程度，避免信息披露过程中的随意性和滞后性。努力做好与投资者、美国SEC、纽约证券交易所等监管机构之间的信息沟通，确保真实、准确、完整、及时、公平地披露信息。总之，做好信息披露最重要的是应遵守上市地资本市场的要求，尤其应注意矫正我国企业相对自我封闭、不注重信息全面及时披露的传统模式。

综上所述，国有境外上市公司必须加强对上市地监管法规的学习和研究，持续完善公司治理，加强内控建设，积累信息披露等方面的实战经验，确保操作合规，不断提升国有境外上市公司的国际化适应能力。

作者单位：中国海洋石油总公司