司法审查具有正当性

刘凤琪

（苏州市相城区人民检察院，江苏 苏州 215000）

司法审查具有正当性

刘凤琪

（苏州市相城区人民检察院，江苏 苏州 215000）

对司法审查正当性的探讨，学者们大多是从“民主的不信任”出发的。阅读了相关资料后，可以发现，当我们正积极呼吁建立这一制度时，在其发源地美国，学者更多的却是对它的怀疑与审视。而通过了解美国学者们对司法审查正当性的争论，梳理其司法审查的渊源及发展历程,明确美国法院在不同时期的司法审查态度与政策。可以肯定的是：尽管有许多学者怀疑司法审查的正当性并且提出深刻的理论批评，但司法审查的正当性毫无疑问。

司法审查；反多数难题；宪法民主；立法权

一、“反多数难题”不是司法审查的原罪

这种“反多数困境”是任何在论证司法审查理论时都不可绕开而来的问题。我们认为，之所以怀疑司法审查制度的正当性是由于司法审查与民主制度之间先天的存在着张力和不可避免的矛盾之处：司法审查这种旨在监护宪政民主的制度，本身又是存在于奉行民主主义理念的国家。至少从形式上看，这种制度在一定条件下可能会排拒多数人意志，从而违反了“多数决”的民主认知，伤害了人民的自我决定，这被认为是破坏了民主原则。汤德宗的《权力分立新论》材料中可以见到其有所提及。但是，值得我们注意的是，现代民主理念并不是简单的多数决定，在宪政民主的视野下，纯粹的多数民主或是“民粹主义”因为存在“多数暴政”的可能，也不利于公民基本人权和自由的保有，并往往带来事实上的“少数”专政而倍受诟病，司法审查恰恰就是对该种民主观念的牵制和补正。［1］“反多数难题”到底是否成立？我认为它更像是反对司法审查者的一种“狡辩”，难道它比“多数民主”更糟糕？是的，司法审查表面上是不民主的，但是，往深处探究，其是建立在民主基础之上的，是对于“民主的不信任”，防止“多数民主”而出现的，甚至说，民主发展到了一定阶段必然会出现司法审查这一制度，所谓的“反多数难题”，仅仅是看到了表面，并没有看到了实质和核心，那就是：司法审查恰是为捍卫民主的。反过来说，人权还是民主等等的实现，在当前来说，更多的是依赖于对于少数人的保护实现的，保护少数人就是保护多数人，这只是量上的差别，可能会很快的转变。所以，尽管司法审查并非经过民选，有时也体现了对于少数人的保护和偏好，但是，这正是对于民主固有缺点的一种纠错和改正，如同天平失衡，依靠外力划拨回来，达到的效果是平衡，这就足矣。

二、司法审查与民主

反民主是怀疑司法审查正当性的重要根据。我们首先考虑的是：司法审查与民主是否真的是“水火不容”？

司法审查与民主的关系犹如法律与自由的关系。纯粹的民主本身就埋藏着毁灭自身的因素，需要外部力量的限制，多数的赞同并不能证明人民主权的一贯正确，绝对的人民主权同样会蜕化为一种专制主义。纯粹的民主是一种奢侈品，同样可能导致专制暴横，需要引导。通过宪法正当程序产生的大法官,尽管不是民选的,尽管在某一特定的时刻、或者在某一特定的领域,他们行使的司法审查权违背了多数人的意志而具有反民主特征,但他们的做法依然因为他们已经被接受为宪法的代言人而获得了正当性,宪法代言人的身份则在更高的层次上代表了人民的“根本意志”。［2］我们说，尽管司法审查可能在形式上或是表面上有时会显得“不民主”，但是，民主却是司法审查的最终目的与永恒的追求。正是由于我们对于民主的追求和向往，对于法制的深信不疑，才使得司法审查最终产生，并枝繁叶茂。司法审查的正当性是无疑的。法院虽非经选民直接选举，但是其经政党的宪法程序而立，作为“宪法的代言人”，自然地也就代表了“多数人的意志”，也是多数人的愿望的体现。由于纯粹的民主自然地有其缺陷，所以，为了防止这样，就必须要对于多数规则施以限制，可称为“宪法民主”，在涉及民主的程序限制时，司法审查就是能够促进和强化民主的。［3］这里的程序限制即是通过对“少数人”权利的保护来实现的，例如平等权、选举权等。为了防止“多数民主保证”，宪法和法律正是以保护少数人的利益和人权为目的的。这才是真正民主即宪法民主的精髓：尊重并保护少数人的权益。另一方面，最重要的是，法院的司法审查大多数都会是“民意”或是“主流价值”的宣示。当然，任何事物并非完美，法院在司法审查的过程中尤为如此，因为，现有宪法乃为固定、抽象，法院行使司法审查时最重要的即是首先解释宪法，由于法官素质、个人偏好、政治经济社会文化环境的拘束，有时“司法单边主义”的现象也会出现，就如美国判决黑人不是公民的“斯科特”案件以及关于堕胎的“罗伊”案件。我们不能以偏概全，全盘否定法院的贡献。诚如卢梭所云：“人生而自由，但无时不在枷锁中”。我们享受权利、追求民主，也自愿受宪法原则和价值的“拘束”，就美国而言，其实行三权分立，人民并未直接选举法官，但却也赋予了司法与立法、行政同等的地位。诚如美国制宪先贤汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇所云:法院违宪审查的力,“并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力实在两者之上,仅意味着每逢立法机构通过的立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志相违,法官应受后者,而非前者的约束,应根据根本大法进行裁决,而不是根据非根本法裁决。”［4］正是这样一种巧妙的表述,把非民选的法官置于了与民选的立法、行政部门同样的“人民意志代表”的位置,从而确立了司法审查的正当性。人民主权理论不等于司法审查，但是，正是人民主权理论成为了论证司法审查正当性的最有利根据。说到底，司法审查也许是大众民主的动态的制度化，是一种动态的民主参与机制，是对民主精神的一种维护，是代议制民主向民众的一种扩展，是对代议制民主缺陷的一种弥补。［5］

三、司法审查与政治及立法权

（一）充分的信任是连接司法审查与政治的纽带

我们认为，纯粹的分权只是一种可望而不可及的空想。如果没有司法权的约束，代议机关——立法机关随时都有可能滥用自己手中的权力，这是人人都存在的惰性与对自由的向往。如果没有约束，后果不堪设想。所以，必须有这样一个中立、独立的机关来监督立法机关，以保证“多数人意见”的实现，以促进民主制的发展。而司法权恰是最适合这一角色担当的。我对于《把宪法踹出法院》中对于法院的批评与否定不甚赞同。文中多次表示对于法院的怀疑，怀疑其裁决结果总是跟随政治，怀疑其“处理的是边缘人”，“替全国政治性人物代言”，但是，我们说，这绝非法院的天生职责，也绝非所有法院裁决之结果。而且，对于司法审查的探讨，我们就是基于应然的角度上而来的。对于个别“瑕疵”案例，决不能抓住不放。诚然，美国最高法院的大法官不是民选而是经由政治途径产生，但应然上来说，这正是美国人民的勇敢尝试，对其充分的信任，对法治的信仰不移是这个“政治游戏”的前提。大法官们一经上任想当然的就已经“超脱世俗”，脱离各种政治纠纷，独立裁决，居高居中。其认为“违宪审查或许是替政治人物的利益服务，却不是替选民服务”。我深深地不赞同。或许某个时期、某个案件上是这样的表现，但是，总不能在获得了利益之后再去怀疑它、否定它。试想，美国人民自建立司法审查制度以来，其从中获益多少如果没有司法审查制度，其法治状况可想而知。

（二）独立的司法机关是司法审查永恒的现实载体

至于司法审查与立法机关之间，涉及到古老而永恒的话题：权力分立。自作为一项制度性设计和分工合作的机制一直沿袭以来，三权分立在美国生根巩固，成为制约权力滥用的“神话”。权利的相互合作分工与相互制衡约束的动态模式，正是实现国家稳定、民主进步的前提。而司法审查则作为“不同宪法部门的对话机制与平台”，自然发挥了无可取代的作用。资料中汤德宗提及的“权力分立动能平衡论”很好的进行了论证，其提倡思辨民主，以追求“理性的共和国”为基础。公民主动积极参与，实现“多数的民主”。从其对权力制衡功效的角度论证司法审查的正当性。但是，反对违宪审查的学者认为，承认立法者会犯错，但是，为什么偏偏赋予法院这种审查权利，赋予人民代表来行使不是更好吗。对于企图通过强调最高法院是人民良心的保卫者、自由卫士来为法院进行违宪判断辩护的观点，质疑者回应道：“我们不能忘记，立法机关同样是人民的自由和福利的终极保护者，较之最高法院毫不逊色。”［6］而在《将宪法踹出法院》一书中，作者图什内特的态度更为坚决和彻底，直接主张废除司法审查，用“民粹宪法法”来替代。我认为，这与对司法机关的认识有偏颇之嫌。孟德斯鸠曾言一切有权利的人都有可能滥用权力，此乃真理警句。那么，试想一下，如果由立法者，由所谓的模糊地“人民”来行使司法审查权力。那么不仅违反了“自己不能做自己案件的法官”原则，而且，更是容易造成法律的不稳定，破坏法律的权威。过分的自由就是放纵。除非改变美国三权分立的政治制度设计，否则，司法机关位置如何？不如直接废掉干脆！再者，其所提倡的“民众宪法法”就完美无缺？其深刻的论证使得他又回到了原点，好比如我们借助于反推力使我们前进，尽管这种反推力不是我们自己发出的，但我们要前进必然要如此，现在我们对于这种反推力排斥，认为是异己的便抛弃。试问，有谁能够前进一步呢？立法机关来进行违宪审查，那么法律朝发夕改，今立明废，宪法的权威何在？稳定性何得？这无异于是法治的倒退，人治缺陷的回归！司法审查制度乃是人类对于自我深刻的认识，是人类知晓自己的弱点下采取的这种“反推力”，以期鞭策、提示自我要理性民主。三大机构中，毫不怀疑的，只有司法机关最适合掌握司法审查权。法院天生的职责即为：解释宪法，宣誓宪法价值与原则。那么，自然地，立法机关却不天生具有这种职责和权利。而解释、守护宪法价值与原则的过程中，司法审查有时候不可避免、不可绕开。法院必然的要对立法者所立之法律进行审视判断，以维护宪法，合乎民意。

当然，我们认为，法院从来不会去能动到主动进行司法审查的地步，对于司法审查的进行，法院历来都是“克制”、“谦逊”的，这就是其“消极的美德”，当然，如同立法者一样，法院也有可能滥用权力，这是我们必须要面对而无法回避的，所以，法院在行使司法审查权时也要适当的“克制”并遵循其界限。法院始终缺乏的是政治资本，所以，对于敏感的政治话题，涉及政治性的司法审查，法院还是谨慎为妙，应当“保守的”为之而非“积极能动”。但是，这并不能说明其前一环节的问题即掌握司法审查权就是 “非正当”。

四、司法审查的界限

现实的法院作为宪法的 “守护者”为我们所认同。然而，比克尔提倡守护实体价值，伊利却认为其守护程序性价值。但是，我们看到，法院确实是两者的混合体。法院在保障个人权利的同时，也致力于构筑一种政治性的程序制度，通过限制纯粹的民主，促进民主政治的发展。但是，上面说到，法院也有可能滥用权力，所以，司法机关也要摆正自己的位置防止“司法专制”与“法官独裁”。

比克尔说道，原则是通过对话而演进，而不是某一机构单方面完成的。确实如此，司法机关正是通过其努力使得各权力部门之间相互对话、达成一致。这种努力就是解释、宣誓，活动的符合正当性、符合民意性来完成的。这恰是居中地位的温和优势，由于法院不掌钱与权，置身政治世外，远离利益斗争，所以能更好的与其他部门“沟通对话”。

当司法审查合理的由法院来进行的时候，现实操作中便产生了司法审查的范围问题。对于此，学者们各执己见，从比克尔的“实体价值审查”，到伊利与阿克曼的“规范程序民主”，各家争论不休。我认为，对于此问题的争论是建立在对于司法审查的谨慎与有关宪法解释理论观点不一的基础之上的。人们对于司法审查真正的最终担心就是其终局决定权。

五、司法审查的效益

《把宪法踹出法院》中，说道，司法审查的效益“约略等于零”，这使我为之一震。感叹美国的成本效益分析法果然透彻深入，可能得出与常理相悖的结论来可能也为家常菜。但是，我们毕竟生活在现实之中，什么都以成本效益来衡量的话，生活自无艺术可言，枉论人文精神。这个世界问题成堆，有时候确实难以找到最适合、最完美的办法，而且，更多的时候，我们可以找得到，可以架构出，但是，却行不通！如同和平、如同民主，我们只能做到“没有最好，只有更好”。司法审查亦是如此。其问题的存在我们有目共睹，但是，其效益的实现也不可忽视。作为一项制度性设计，抑或称其为“工具”更为形象和具体，其实用价值的体现尤为重要，如果司法审查没有贡献，相信它根本不会存于这世上直到现在，而且越来越有发扬广泛之势。就连英国学者们也开始动摇，更别提我们国家的学者一直鼓吹建立司法审查制度了。首先一点，就其发展之势来看，绝非无用、落伍、消极的东西。

或许我的无畏勇气不足，或许我对于现实和历史的一种尊重，更或许是我对于法治的深信不疑和美好憧憬，使得我选择了相信司法审查这一 “反民主”的制度。当然，说司法审查正当也好，不正当也罢，都有充分的理由。这个世界上许多东西就是如此，只是我们看待问题的角度不同罢了。如一句广告词“没有最好只有更好”般简单，许多事物因人的思考变得复杂，而我们想要做的不过是寻找到最为合适的制度构建和规则框架，在此约束下，不断反思不断补足，以致达到我们所选择道路的理想巅峰状态，那时就不要再望向其他的高山，因为我们脚下的土（环境的每一个因素）和走过的每一步（发展构建的过程），都是不同的。回归主题，最最重要的是，司法审查给我们带来的贡献和益处人尽皆知，如此般，已足矣！

[1]庞凌.论司法审查的正当性基础[D].苏州大学博士学位论文，2008：4.

[2]任东来，颜延.探究司法审查的正当性根源—美国学界几种司法审查理论述评[J].南京大学学报，2009(2)：24.

[3]陈红梅.美国司法审查的民主正当性之辩[J].湖南科技大学学报（社会科学版），2010（1）：61.

[4][美]汉密尔顿等.联邦党人文集[M].程逢如等，译.北京，北京商务印书馆，1980：391.

[5]韦巍.司法审查与民主辩证法初探——读〈民主与不信任〉、〈最小危险部门〉[J].中南财经政法大学学报，2009(2)：215.

[6][美]悉德尼·胡克.民主与司法审查[M]//.佟德志，译.佟德志编.宪政与民主.南京：江苏人民出版社，2007:69-70.

On Legitimacy of Judicial Review

Liu Fengqi
(The People’s Procuratorate of Xiangcheng District of Suzhou City,Suzhou Jiangsu 215000)

As to study on the legitimacy of judicial review,most scholars tend to distrust the democracy.After reading the related information we can found that,when we are actively called for the establishment of the system, in the originated country,the United States,scholars show more doubts and examination on it.And by understanding the American scholars arguing over the legitimacy of judicial review,combing its judicial review of the origin and development course,we can make sense of the court’s attitude and policy for judicial review.It can be sure that,although there are many scholars doubt the legitimacy of judicial review and deep theoretical criticism,there is no doubt the legitimacy of judicial review.

judicial review;counter-majoritarian problem;constitutional democracy;legislative power

DF84

A

1671-5101(2015)01-0019-04

（责任编辑：王泓）

2014-10-10

刘凤琪（1987-），女，山东临沂人，江苏省苏州市相城区人民检察院反贪局科员，法学硕士。