如何把握好代表大会和常委会的立法权限和分工

吴高盛

宪法和立法法对全国人民代表大会和全国人大常委会的立法权作了原则规定，即全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

在立法实践中，代表大会与常委会的立法权限，有的很容易确定，有的则不那么“一目了然”，特别是常委会在代表大会闭会期间对基本法律进行部分补充和修改时，要不要提请代表大会审议通过有时并不十分明确。如2012年3月十一届全国人大五次会议通过刑诉法修正案，而5个月后的2012年8月十一届全国人大常委会通过民诉法修正案。同样是基本法律的修改，同样是修正案，修改的内容都不少，时间相隔不到半年，为什么一个是代表大会审议通过，一个是常委会审议通过，不少常委会委员、人大代表、法学专家对此提出疑问，甚至由此引申出为何近些年来全国人民代表大会立法越来越少的质疑之声。对此不能简单地下结论，而需要从我国立法体制和立法权限的划分来具体分析。

一、从立法权限上说，全国人大制定和修改基本法律是全国人大立法权的主要内容，但不能理解为全国人大只能制定和修改基本法律，无权制定和修改非基本法律

宪法第五十七条、五十八条规定，全国人大是最高国家权力机关，行使国家立法权；第六十二条又以列举方式规定了全国人大的职权，其中第十五项职权是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，因此，从理论上讲，全国人大作为最高国家权力机关，凡是需要制定法律的事项，包括基本法和非基本法，全国人大都有权制定。这在实践中也有不少先例，如1992年七届全国人大五次会议通过的妇女权益保障法，1979年五届全国人大二次会议通过的中外合资经营企业法等。可以说，全国人大制定的法律，大部分都是基本法律，也有非基本法律。不能认为凡是全国人大制定的法律都是基本法律。

二、常委会的立法权是有限的，实践中有些常委会制定和修改的法律似超越常委会立法权限，引起了某些非议

根据宪法和立法法的规定，常委会的立法权主要是三个方面：一是制定和修改除基本法律以外的其他法律；二是在代表大会闭会期间对代表大会制定的法律（主要是基本法律）进行补充和修改；三是补充和修改代表大会制定的法律时，不得同该法律的基本原则相抵触，即常委会的立法权是有限的。

立法实践中常委会制定的一些法律在性质上是不是属于基本法律，人们的看法是不一致的。通过对比来看：在行政管理方面，行政处罚法是1996年八届全国人大四次会议通过的，而同样性质的行政许可法、行政强制性法却是由全国人大常委会分别于2003年、2011年通过的；在民法方面，婚姻法、继承法、合同法、物权法都是全国人大会议通过的，而同样性质的侵权责任法、涉外民事法律关系适用法却是由全国人大常委会通过的；在税法方面，个人所得税法、企业所得税法分别是1980年9月五届全国人大三次会议、2007年3月十届全国人大五次会议通过的，而税收征收管理法则是1992年七届全国人大常委会制定的。比较典型的是前述2012年3月十一届全国人大五次会议通过的刑诉法修正案和2012年8月十一届全国人大常委会通过的民诉法修正案。这些事例说明，人们议论常委会有时存在“越权立法”之嫌，是值得重视和研究的。

造成这种现象的原因是多方面的：一是除刑事的、民事的、国家机构的基本法律比较明确外，对什么是“其他的基本法律”人们的理解并不完全一致；二是对在全国人大闭会期间，常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和修改时，如何理解“不得同该法的基本原则相抵触”，人们的认识有时并不相同；再加上代表大会通常一年召开一次，会期不长，代表较多，一些规范、引领改革发展的立法需要尽早出台等原因，一些应由代表大会通过的法律没有上大会，因此引起舆论的非议。

三、在理论上和立法实践中，全国人大及其常委会并没有刻意区分“其他的基本法律”和法律

宪法和立法法规定全国人民代表大会的立法权是制定和修改刑事的、民事的、国家机构的和其他的基本法律，同时根据宪法第六十二条的规定，又可以推论出全国人大可以制定它认为应当由它制定的法律，而不论是不是基本法律。宪法和立法法以及立法实践，多年来没有刻意去区分基本法律和法律；在法律适用中，基本法律与法律的效力是一样的；在立法权限上，只是规定基本法律只能由代表大会制定和修改，在代表大会闭会期间常委会在不与代表大会制定的法律的基本原则相抵触的前提下可以进行部分补充和修改。如果是这样，我们只要把握常委会的立法权，不要越权，就可以了，而不必刻意区分“其他的基本法律”和法律。即一是制定和修改除基本法律以外的其他法律；二是在代表大会闭会期间可以补充和修改代表大会制定的法律；三是补充和修改代表大会制定的法律时，不得同该法律的基本原则相抵触。

四、常委会修改代表大会制定的法律时，如何把握不得同“该法律的基本原则相抵触”

宪法和立法法规定，在全国人大闭会期间，常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。怎样理解“不得同该法律的基本原则相抵触”？

法律的基本原则通常大都规定在总则中，不分章节的法律通常规定在法律的前几条中，不得同“该法的基本原则相抵触”可以大致理解为：法律禁止的，修改时改为允许，就是相抵触；反过来，法律允许的，修改时改为禁止，也是相抵触。比如：婚姻法规定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、禁止借婚姻索取财物、禁止家庭暴力等，就是婚姻法的基本原则，常委会在修改婚姻法时，不能同这些基本原则相抵触。还有一些法律的修改是否同该法的基本原则相抵触，则需要具体分析，比如：2011年2月十一届全国人大常委会通过的刑法修正案（八），有的同志认为，刑法修正案（八）修改涉及总则和分则的50个条文，常委会无权制定，应由代表大会审议通过。也有的同志认为，我国刑法规定的基本原则主要是罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪刑相适应原则等，刑法修正案（八）有50个条文的修改，取消了13个死刑罪名，限制对判处死缓犯罪分子的死刑，完善惩处黑社会性质组织犯罪规定，醉驾入刑、恶意欠薪追究刑责等，与刑法基本原则没有矛盾，即使涉及修改总则的条文，同刑法的基本原则并不抵触。因此，又不能得出只要修改总则的条文就一定要上代表大会的结论。这是一个有争论的问题，应当总结实践经验，从理论上继续研究。当然，如果在代表大会会期、议程的安排上，考虑由代表大会来审议通过刑法修正案（八），效果可能更好。

一个法律案要不要上代表大会，取决于三个因素：一是该法律是不是基本法律，如是基本法律，必须上代表大会；二是修改代表大会制定的法律，修改的内容与该法律的基本原则相抵触的，必须上代表大会；三是要有提案单位向大会提出议案，有权向全国人民代表大会提出议案的是大会主席团、全国人大常委会、国务院、中央军委、最高法、最高检，全国人大各专门委员会，还有一个代表团或者30名以上全国人大代表联名。因此，根据代表大会的议程、会期，要安排法律案的，提案机关要提出议案（通常是先向常委会提出，并提前一个月发给代表）。这一点在地方性法规的制定中最为明显。因为地方立法除自治地方的自治条例、单行条例需要代表大会通过外，其他法规代表大会和常委会都可以制定，没有“基本法规”之说，立法法只是规定“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过”，至于哪些事项属特别重大事项，则需要根据具体情况来认定，由有权提出法规案的提案人按照本级人大规定的法定程序提出法规案。

综上，建议：1.基本法律的制定，必须要由代表大会审议通过。2.非基本法律的制定，代表大会和常委会都可以审议通过。3.对于人民群众关心的直接涉及公民法人权益的法律案，应安排好代表大会的会期和议程，突出代表的主体作用，尽可能提请代表大会审议，由代表大会审议通过。

（作者系中国人大制度理论研究会副秘书长）