如何评判公司对外担保的效力

黄强

摘要：我国市场经济发展到今天，公司作为市场经济最重要的主体在经济发展中突显越来越重要的地位，从2003制定公司法到现行2013年修订后的公司法，公司法对公司的治理进行了多次修改和完善，其中作为公司对外担保的问题，新旧公司法也作出了不同规定。旧公司法第60条明确规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，即禁止公司对外担保，新公司法第16条则允许公司对外担保，从新旧公司法的规定变化可以看出国家对公司的担保由过去的限制和管理变更为公司自身的市场行为的准许和认可，但司法实践中，对新公司法规定的公司对外担保的理解和适用，特别是担保合同的效力问题争论不休，且法院就该问题涉诉的裁判也是各不相同，结合审判实际，笔者对公司对外担保效力问题作一分析，鉴于上市公司对外担保涉及证监会相关规定，本文所述公司担保不包括上市公司对外担保的情形，另公司为自己经营所需而作的担保亦不在此文的讨论之列。

关键词：公司；担保；效力

一、公司对外担保效力问题涉及对公司法第16条规定理解与适用，其核心在于判定该条文是属于属于效力性的强者性规范还是非效力性强制规范

《合同法》第52条第5项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定无效”。对公司来讲，公司对外担保合同违反了新《公司法》第16条是否当然无效？就这个问题，学界和司法实践中存在无效说和有效说两种观点：（1）持无效说的认为，新《公司法》第16条第1款和第3款中分别两次使用了“不得”一词（不得超过公司章程规定的担保限额，受担保股东不得参加股东会表决），在第二款中使用了“必须”（必须经股东大会或者股东会决议），由此可以看出该条款属于强制性条款，而非倡导性规定或者任意性规定。因此，凡违反了新《公司法》第16条对外签订的担保合同违反了法律的强制性规定是无效的。（2）持有效说的认为，违反了新《公司法》第16条并不当然无效。该观点认为，《合同法》第52条的“强制性规定”仅指“效力性强制性规定”，新《公司法》第16条并没有明文规定违反该条对外的担保行为无效，因此该条并不属于“效力性强制性规定”，公司对外担保行为即便违反新《公司法》第16条并不当然无效，一般情况下都是有效的。笔者认为上述观点都过于偏颇，“法律解释必先由文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动。”对新公司法16条的理解，应当从文义上进行解读。新《公司法》第16条对公司对外担保问题作了集中规定，第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”既然公司法第16条分三款对公司担保作了规定，这必然不能笼统对公司对外担保的效力搞一刀切，应当区别对待。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释二》第14条规定：“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定是指效力性强制性规定”。一般认为，强制性规范分为两种，一种为效力性强制性规范，另一种为管理性强制性规范。如何区分两者之间的区别？在实践中虽然也存在较大的争议。但新公司法第16条第2款明文规定的是“必须经股东会或者股东大会决议”，（1）这里的“必须”，应有之意理当为强制性规范，（2）且从新旧公司修订变革过程可以看出，1993年旧公司法60条是禁止公司对外担保的，无论是为公司股东还是他人，而2000颁布的最高法院担保法解释第4条也再次强调公司对外担保无效，到2013年修订后的新公司法16条则对公司对外担保区分“为股东担保”和“为股东以外的他人”担保，上述法律规定的变革，反映出法律对公司治理的尽量放权与适度规制的主导原则，公司作为市场经济主体，当然的享有民事权利行为能力，而担保是行使民事权利的应有之意，也是治理公司，实现公司利益的重要工具，但公司对外担保往往存在着侵害公司股东以及其他权利人利益的风险。就我国目前现状，一直存在着“一股独大”的股权结构和公司控制人、高管约束机制不完善的现实情形，很多公司的大股东凭着对公司控制权，往往滥用公司对外担保权限，尤其是关联担保，往往使得公司实际控制人利用公司担保掏空公司资产，成为侵害其他小股东的有利工具。故新公司法16条采取了区别对待，在肯定公司对外担保能力的同时，又作出限制性规定，对公司担保进行约束，以保护公司、公司股东以及相关权利人的合法利益，体现法律的最大保护原则；（3）对外担保无形会导致公司债务增加，资产减少，严重影响交易相对方利益，虽然法律对效力性强制性规定和管理性强制性规定未作出具体明确的规定，但从“违反该强制性规定是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益”的通说来看，公司违反该规定，必然会损害第三人利益，因此，该规定应为效力性强制性规范。故，笔者认为新公司法第16条第2款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”应为效力性强制性规定，这是由新公司法立法意图———限制大股东，保护小股东的利益决定了的，违背该法律规定，公司所签订的担保合同应当无效。当然，即便担保合同无效，作为第三人（债权人）也不是责任由其自行承担，亦应按照2000年最高法院担保法司法解释第7条的规定，由担保人（即公司）与第三人（债权人）依照过错原则承担责任。

如前所述，公司对股东及实际控制人提供担保要求股东会表决并形成决议，其目的是限制大股东及实际控制人滥用股东权利影响小股东利益和其他交易方（债权人）利益，新公司法第16条第3款是针对第2款决议表决进一步作出规定，既然新公司法16条第2款为效力性强制规范，理所当然该条亦属于效力性强制性规定，违反该规定的，担保合同也应当无效。但司法实践中有这样一种情形：公司为股东提供担保，也按照新公司法第16条第2款的规定向第三人（债权人）提供了公司章程和股东会同意担保的决议书，但该股东决议书往往是全体股东签字作出的决议，即作为被担保人的股东（一般情况下就是大股东）也在股东决议上签字，依照新公司法第16条第3款“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”的规定，被担保的股东是“不得参加表决的”，现在参加了表决，该公司担保是否有效？一种观点认为，既然新公司法第16条第3款为效力力性强制性规定，则违背该条款的担保合同应当无效；另一种观点认为，新公司法16条第2款、第3款与第1款有所区别，其目的就是为了保障小股东的利益不受损害，既然股东决议上公司所有股东均签字，则证明小股东对公司担保亦无异议，全体股东对担保无异议，则该担保应当有效。笔者支持第一种观点，理由：（1）法律条文明确为被担保的股东或实际控制人支配的股东不得参加表决，参加了就违背法律规定，应为无效；（2）实践中，大股东往往不采取开股东会的方式对担保事宜进行讨论，而是直接出具股东决议要求小股东签字，一旦大股东介入，小股东不得不作出违背自己意愿的決定，实际上侵害了小股东的权益。

新公司法16条第2款、3款是对公司对股东和实际控制人提供担保的规制，16条第1款这是对公司对股东和实际控制人以外的提供担保的规制。新公司法第16条第1款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。从文义上来看，这里没有强调“必须”由董事会或者股东会、股东大会决议，与16条第2款用语不一样，其二从法律规制公司担保的意义上看，该条文也应属于授权性规定，公司法的修改从禁止公司对外担保到限制性担保的转变，其实是对公司治理的重新界定，依照民法通则规定，公司从成立之日即具有民事权利能力和完全民事行为能力，即具有独立的法人人格，当然的享有自由自主自配权，公司对外是否担保可由公司根据经营发展需要而自行决定，公司法无需设定强制性的规定以限制，因此公司法是授权给了公司章程自行决定，为什么要授权给公司章程，这也是由公司章程的本性决定了的，特别是有限公司，其公司性质决定了公司具有资合性和人合性的双重特性，公司章程在某种意义上讲其实就是公司股东的合伙协议，公司章程的约定就是股东之间治理公司的真实意思表示，故是否对外担保、担保金额限额多少等事项都应取决于公司章程的规定，既然公司章程属于股东之间约定，则该条规定理应属于授权性规定而非强制性规定，更谈不上强制性效力性规定，违反该规定的，不属于违反合同法52条的情形导致担保合同无效；其三从保护债权的角度讲，也不易以违反该规定宣布担保合同无效，因为公司对外担保一般经公司法定代表人、公司股东、公司掌管印鉴人员盖章予以确认，无论哪中途径，公司法没有明文规定要求债权人必须查阅目标公司章程，清楚知晓目标公司章程就对外担保有无规定，规定的是董事会还是股东大会作出决议，而依照《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权（没有经公司章程规定的股东会或者董事会同意），但相对人（债权人）有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，上述列举的三种签章途径，作为债权人都有理由相信（无论法定代表人、股东还是工作人员）都可以代表公司加盖印鉴对公司对外担保作出明确的确认，故公司担保行为应为有效。

二、公司章程未对公司对外担保未作出明确规定的情况下，担保合同的效力问题

对股东和实际控制人担保要求不同，公司法将对股东和实际控制人之外的担保是授权了公司章程的，但有些公司制定章程时过于简单，考虑不到位，往往没有规定对外担保由股东会还是董事会作出决议，此时司法实践如何认定公司对外担保的效力亦争论不休。笔者以为，正如前面所述，公司法第16条第1款并非效力性强制性规定，反而是赋予了公司自行决定对外担保的自由，符合了公司对外担保是公司经营行为的本质，进而肯定了公司自治行为，因此若公司章程未规定，则公司股东会或者董事会都有权作出对外担保的决议，股东会作出决议体现了股东集体决策，既然公司对外担保是一种经营行为，则董事会作为经营决策机构，则当然的有权根据公司的发展需要决定是否对外担保，体现的是董事会经营自治权利，因此在公司章程未对对外担保作出明确规定情况下，董事会作出了对外担保决议亦为有效。

若公司章程未规定，公司股东会、董事会都未作出决议的情况下，公司对外担保是否有效？正如前所述，公司对外担保是公司经营的一部分，但这也涉及到对内和对外权益的平衡问题，因为公司对外担保行为会增加公司的或有债务，而债务的增加一方面会危及公司债权人利益，另一方面最终也会损害公司股东利益，在这两者之间，法律面临选择的保护，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。则法定代表人对外签订的担保合同应为有效，无需取得公司股东会、董事会决议。若无公司法定代表人签署意见，对外担保合同的效力呢。既然公司对外担保是一种正常经营活动，而章程对公司对外担保又保持“沉默”，则作为债权人而言，公司对外担保无限制性规定，公司签章，则表明公司授权签章人有权代表公司进行对外担保，即便存在公司股东未同意的情形，也属于公司内部管理行为，不能对抗和约束善意第三人（债权人）这也符合法律优先保护债权人的基本原理。这里要强调善意，是因为如果第三人（债权人）知道系偷盖则显然不能支持，且有恶意串通的损害公司的情形。

（作者单位：自贡市沿滩区人民法院）

参考文献：

[1]华德波：“论公司法第16条的理解与适用”，《法律适用》，2011年第3期，第35页

[2]高圣平：《公司担保相关法律问题研究》，载《中国法学》2013年第2期，第11页。

[3]马旭升：《违反管理性强制性规定不必然导致合同无效》，于2011年11月4日發布。