治理语境下行政法与公共行政的合作伙伴关系

王留一

（西南政法大学 行政法学院，重庆401120）

行政法与公共行政的关系是公共行政领域的一个重要命题。公共行政的实践影响着行政法理念、制度的变迁，而行政法的制度设计又左右着公共行政的运作。然而遗憾的是，无论是行政法的学者还是公共行政的学者都不太重视二者关系的考察。从行政法的视角来看，对公共行政与行政法关系的认知直接关系到行政法的定位。如：控权论就是建立在对二者关系的对立认知模式下，其基本主张是基于行政法与公共行政的对立性，行政法应当定位于控制行政权、约束公共行政在法律框架下运行。而对二者关系持统一观点的，则可能生成管理论、服务论、平衡论等行政法基础理论。这些理论认为行政法与公共行政的关系是统一的，行政法的功能在于促进公共行政，使其更好地实现公共福利。对行政法与公共行政关系的不同认知，不仅关系到行政法的定位，还关系到行政法的功能预设和制度设计。在国家治理现代化背景下，公共行政者应以怎样的视角看待法律，而行政法又应怎样回应公共行政的范式转变，行政法与公共行政究竟应当建立一种怎样的关系成为当下一个重要的理论问题。

一、相互背反：传统管理模式下行政法与公共行政关系的失范

（一）“无行政即无法律”与“无法律即无行政”的悖论

行政法与公共行政之所以存在着紧密的联系是因为行政法的调整对象是公共行政。但公共行政并不是自诞生开始就接受行政法调整的。如果把公共行政界定为对公共事务的管理，那么公共行政自有社群之后就开始了，而通过制定行政法来调整公共事务则是国家发展到一定阶段才出现的现象。因此从发生学角度来看，行政产生的时间比行政法要早得多。并且即使在奴隶社会与封建社会也存在调整行政的法律，但那与现代意义上的行政法在性质上有根本区别。真正意义上的现代行政法是进入资本主义社会之后，新兴资产阶级在政治上建立了“三权分立”的政治体制和思想上塑造了“人民主权”的民主精神，在法制上确立了“依法行政”的法治原则。［1］因此，从产生的先后来看，公共行政并不是自始接受行政法调整的，行政先于法律产生。换言之，没有行政，行政法便不会产生，也失去了其存在的依托。这是“无行政即无法律”的第一层含义。“无行政即无法律”的第二层含义是指，从微观上来看，具体的行政法规则都是在有了公共行政的实践之后才产生的。法律的滞后性在行政法领域表现得尤为突出，经常是在公共行政中出现了问题之后，才制定某一方面的法律规则。

“无法律即无行政”即依法行政原则，是行政法的一项基本原则。中国传统行政法模式就是以此原则为基础建构起来的。这一原则包含两方面的内容：一是法律保留，即“行使权力做所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据。”［2］二是法律优先，即法律作出规定的，行政必须依据法律的规定进行。也就是说，根据“无法律即无行政”的原理，公共行政必须与行政法保持一致，行政法完全涵盖公共行政的范围。但是从实践来看，公共行政实践经常出现与行政法不一致的地方。行政法试图促进公共行政，却限制了公共行政的运作，而公共行政的发展又不断要求突破行政法的框架。行政法与公共行政陷入了二律背反之中。从行政法的视野来考察，二者的背反具体表现在两个方面。

一是“恶法”①法理学上的“恶法”是指不符合正义、自由、人权等价值标准的法律，但此处的“恶法”概念不仅包括不符合正义等价值标准的法律，还泛指所有不符合社会现实的行政法律规范。下的背反。“恶法”下的背反是指法律不符合正义、自由、人权等标准而不能被执行，或由于立法脱离现实而导致在公共行政中执行困难，或者即使执行也将引发社会问题的情形。依法行政要求所有的行政事务都在法律要求下进行，而如果立法不能符合社会实际，公共行政便不能执行这样的法律。此时公共行政与行政法便出现了背反。这种背反产生的原因有可能是立法中的民意表达不够充分而导致脱离现实无法执行，也有可能是立法技术的问题，例如立法规定混乱、不具有可操作性等等。②王学辉、张治宇教授将中国行政法中的恶法归纳为滞后性恶法、混乱性恶法、藏私性恶法和脱节性恶法，此种分类具有一定参考意义。参见：王学辉，张治宇.迈向可接受的中国行政法［J］.国家检察官学院学报，2014（3）：98-100.我国各地曾经出台的禁止燃放烟花爆竹的规定即是一个典型的例子。为了维护公共秩序与环境卫生，自1993年以来，全国有282个城市制定并实施了关于禁止燃放烟花爆竹的规定，但是这些规定由于与我国传统习俗相冲突最终都没有能够执行。［3］二是“无法”下的背反。法律具有滞后性，即使再周全的立法也不可能对行政作出事无巨细的规定。“无法”下的背反是指由于法律的缺失而导致行政事务没有法律依据，而有些行政事务具有紧急性，不可能都等待法律的完善之后再执行。在这种情形下，行政便需要突破“无法律即无行政”的原则。而在此情形下的行政又往往面临法治的诘难。例如，2013年国家取消劳教制度后由于相应的衔接制度还没建立起来，对于“闹访”等一些非正常上访行为，暂时缺乏行政法上的管理依据，但这些行为又不得不进行管理。政府在缺乏手段的情况下，往往容易选择一些强制性的手段。如：河南省为应对一些非正常上访行为，在南阳、驻马店、邓州、新乡等多地建立了类似“非正常上访训诫教育中心”这样的机构，将疑似非正常上访人员强制带入“中心”进行训诫教育，演变成了一种变相的限制人身的强制措施。由于2013年12月28日全国人大已经废除了劳教制度，因此目前没有任何一条法律规定了对于所谓的“非正常上访”可以进行行政强制，并且对于人身的行政强制是法律绝对保留的事项，只有法律才能设定，地方性法规和地方政府规章都无权设定，河南省的这些措施更没有任何的行政法依据。在经过《新京报》报道后，这些机构由于面临舆论的压力，一夜之间纷纷取缔。这个事件典型说明了“无法”状态下行政法与行政的背反。在没有法律依据时，一些公共事务不得不管，但是由于没有法律依据，一旦管理又往往面临法律的拷问。

（二）背反的原因：行政法与公共行政价值追求的分歧

行政法与公共行政之所以出现背反在根本上是由二者在价值追求上的差异决定的。行政重视效率，法律虽然也珍视效率的价值，但经常把个人权利、宪法正义等其他价值置于更高的位置。［4］毫无疑问，将正义、人权等价值注入公共行政会在一定程度上牺牲其效率，但是人们认为这种限制是必要的。效率价值致力于实现最大多数人的利益最大化，但是法治的精神认为不能为了效率而牺牲弱势群体的利益。为了实现正义、保障权利，法律要求具有可预期性与稳定性，但是，社会瞬息万变，公共事务纷繁复杂，为了应对这些公共事务，要求行政具有灵活性和变动性。因此，行政法与公共行政在属性上的这些区别也是导致背反的一个重要原因。

我国传统公共管理模式是一种“命令-服从”模式。在这种模式下，行政法与公共行政之间的背反被扩大了。“在立法层面上，‘命令-服从’模式表现为‘管理法’，在制定法的‘法律责任’中主要内容为行政处罚、行政命令。”［5］“管理法”下的行政法表面上看似乎是为了方便行政管理的法律，但是在实际上，这种法律扩大了二者的冲突。在传统管理模式下，政府经常为了管理之便利而牺牲公民的权益，并且法律的公正价值在效率面前也频遭损害。由此在传统管理模式下行政法成为了行政的附庸，立法工作也不受重视，导致行政法领域“恶法”和“无法”的状况经常出现，行政法与公共行政的背反被不断地扩大了。

二、合作伙伴关系：转变的动因与基础

西方现代意义的行政法是伴随着自由资本主义兴起而产生的，“与这一特定的历史背景相呼应，行政法的性质与目的发生了变化，它作为限制政府权力的法或者是严格意义上的‘控权法’而存在，其基本宗旨是限制和控制政府权力。”［6］在我国改革开放初期，行政法作为“管理法”存在过一段时期，但是随着依法治国战略的推进，受西方法治发达国家影响，我国行政法学也逐渐转向了“控权论”，希望以此约束和规范行政权的运行。基于“控权论”的立场，行政法与公共行政之间是一种紧张的甚至是对立的关系，因为“控权论”主张行政法的目的就是控制和约束公共行政。因此，在“控权论”下，行政法束缚了公共行政的手脚，加剧了二者的冲突，造成了现实中大量的行政法不能被执行，或者执行后不被接受，现实中官民矛盾的加剧、暴力抗法、群体性事件不断出现都与行政法与公共行政的对立有着直接或间接的关系。

试图通过制定行政法规则来控制和约束公共行政的观点是受西方影响而产生的，但是它忽略了行政法背后的公共行政背景。西方国家的“控权法”存在于自由资本主义早期，是与消极行政所契合的。但是，随着行政国家和福利国家的兴起，西方国家的行政法也逐渐放弃了严格限制的主张，渐渐地放松了对公共行政的限制，以解放政府使其更多地促进公共福利。我国当前正处于全面深化改革的时期，社会矛盾集中爆发，在这个特定的历史时期，强大的行政权的存在具有一定的合理性。正如有学者所说的，在现阶段，适当的集权和强权是必要的。否则难以推动全盘的、彻底的改革，也难以在矛盾激化的过渡期临机应变。［7］正因为现阶段我们在一定程度上是需要行政强权，所以我们不能过多地限制它，只能寻求另外一种统一的路径。试图控制行政权的观点没有考虑我国当前的经济社会发展现实，不仅不能实现，而且还可能损害行政的积极性，不利于公共事务的管理和经济社会的发展。可见，行政法的“控权”定位明显是不符合我国的公共行政实际的，行政法的定位必须重新调整，行政法与公共行政的关系也需要被重新认识。

治理现代化的推进和公共行政领域治理的兴起为行政法的重构及其与公共行政关系的重建提供了动因。因为治理意味着社会治理主体的多元化与治理手段的多样化，治理要求打破传统的以政府为单一主体的治理结构，与公共机构与私人组织进行合作，并且实现治理方式的转变。“国家治理应是‘更少的强制，更多的同意’‘寓管理于服务之中’‘更多的对话协商、沟通合作，更少的独断专行’。”［8］在治理语境下，公共行政的诸多领域都将发生变化，面对这些变化，传统行政法需要作出回应。①在治理的映射下，行政决策、行政活动、行政司法所涉及的权威都在一定条件下转移给其他治理主体，呈现多元化的态势。参见：王瑞雪.治理语境下的多元行政法［J］.行政法学研究，2014：（4）：135-136.首先，行政决策的公众参与将进一步扩大，规则的合意性增强，这就要求法律给予行政机关更多的规则制定权。其次，大量的私主体参与到社会治理中，将要求行政法给予行政机关更多的行政自主权，以实现更好的管理。再次，行政方式将由传统的以命令和处罚为主的权力行政方式转向行政给付、行政指导、行政契约等非权力行政方式，而这些非权力行政方式一般不适宜司法审查，因此，治理要求司法给予行政更多的尊让和克制。在治理现代化的推动下，行政法的功能也需要由以往的控制行政转向促进行政，行政法与公共行政的关系将朝着相互统一、相互协调的方向发展。美国著名公共行政学者罗森布鲁姆称这种关系为伙伴关系。他认为：“宪法的价值和原则经常与公共行政之价值和原则相冲突。然而，在今天，无论是司法部门，还是公共审查者，均更加认识到需要发展伙伴关系。”［9］

实际上，行政法与公共行政本来就具有相互统一的一面，只不过这种统一性在传统行政模式下被掩盖了。随着现代公共行政的发展，行政法与公共行政共享的价值将越来越多，二者在价值追求上的不断融合，成为了其建立合作伙伴关系的基础。

首先，正义是公共行政应有的价值追求之一，并且其地位在逐渐提升。传统公共行政一般以效率作为价值目标。实际上，这不符合公共行政目的，公共行政本身就是在分配正义，可以说，公共行政与正义的相关性是与生俱来的。过去我们认为立法是在进行价值选择，而行政只需要执行法律即可，与价值判断无涉，但实际上法律总是存在着模糊性，公共行政在资源配置过程中不可能是价值中立的，其必然涉及到价值选择与利益衡量。亚里士多德将正义分为两类：法律的正义和公平的正义。法律的正义源于适用法律，而公平的正义则在于根据具体的案例实质性地解决的模糊性。［10］69公共行政中经常遇到未曾预料的新问题，这些都需要行政人员根据具体情境对法律作出解释，因此根据亚里士多德的理论，立法是在分配法律的正义，而公共行政则是在分配公平的正义。其与法律一样，都是在实现价值，只不过二者各自所追求的价值类型不一样而已。现代公共行政越来越重视公共行政对于实现正义的作用，把正义作为公共行政的主要价值追求之一。正如美国学者弗雷德里克森所说的：“把效率和经济作为公共行政的指导方针是必要的，但仅此是不够的，必须加上社会公平作为公共行政的第三个理论支柱。”［10］68

其次，虽然行政法以法律的正义价值为最高追求，但是这并不意味着行政法不考虑效率。过去行政法理论过分地追求对正义和公平价值的实现，而忽略了行政法应有的效率价值。不仅效率本身是行政法应有的价值，正义价值的实现同时也要依赖高效的程序。因为从法理上来讲，迟来的正义即非正义，如果没有高效的程序，正义只能是一种奢望。因此现代行政立法中越来越重视法律制度的成本-效益分析，强调行政执法的效率。

综上，随着现代行政的发展，行政法与公共行政的价值共享在逐渐增多，这成为了二者走向合作伙伴关系的基础。

三、合作行政法：行政法视野下合作伙伴关系的实现进路

治理的内涵极为丰富，以不同的标准有不同的划分。以治理的领域为标准，一般认为国家治理体系由经济治理、政治治理、文化治理、社会治理、生态治理五大体系构成。［11］10这五大领域的治理都与公共行政有关，因此，治理现代化对公共行政的影响是巨大的。既然公共行政从管理到治理的转变无法避免，那么行政法只能对这些变化作出回应，否则二者的冲突将进一步加剧，最终会影响公共行政与行政法各自的良性运作。因此，在当前的治理背景下，虽然公共行政与行政法互相之间都应当作出理性的反思，重新认识与对方的关系并作出新的应对，但无疑行政法如何回应显得更为紧迫、更为必要。因此，笔者以下将从行政法的视角来探讨二者合作伙伴关系的实现进路。

1.理念的融合。治理的基本要义是通过政府与非政府组织、社会团体等私主体的合作完成社会治理，可以说治理的基本理念就是合作，从压制到合作是公共行政从管理走向治理的一个重大转变。合作是治理最根本的特征。这就意味着以管控、命令、制裁、不平等为基本理念的行政法已经不能适应公共行政的要求。在治理语境下，行政法的理念也要发生变更，从对立转向合作、从不平等转向平等、从命令转向协商，其中合作理念的确立是最为根本的。

2.结构的回应。传统行政法的基本结构由行政主体、行政活动与行政救济构成。在治理语境下，这三大基本结构都将发生变化。首先，行政主体结构方面的变化。治理的一个主要特征就是强调政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作与互动，多元主体参与社会治理的过程，分享社会治理权。这就意味着传统行政法的主体制度只关注行政机关和具有正式立法授权的组织是不够的。私主体与公权力主体应当一道纳入行政法的主体制度范畴，行政法主体结构由传统的以行政机关为主的一元结构转向公权力主体与私主体共同构成的二元结构。其次，行政行为制度在构成上的变化。公共行政契约手段的运用范围将大幅度拓展，行政法不能忽视这一变化。最后，在行政行为制度的整体结构上，以往的权力性行政方式比例将下降，非权力性行政方式将与其分庭抗礼。在行政救济制度上，由于非权力行政方式的大量应用，调解、协商等非法律救济解决方式和程序也将更多地应用到社会纠纷的处理上。传统的司法救济程序要对这些方式给予尊重，这些纠纷解决方式的作用和功能也应当得到重视。

3.方法的变革。为了给予政府与非政府组织更为自由的合作空间，行政法对行政机关的赋权也将扩大。行政法规则也将更多地由条件性纲领转向目的性纲领。①条件性纲领与目的性纲领是哈贝马斯关于法律授权规则的分类。条件性纲领主要是指法律在表达自身时，将其适用条件明确发表出来，以使其在适用时获得确定性。目的性纲领是指法律在表达其适用条件时相对模糊，给行政部门留下了自由裁量空间。参见：郑永流.商谈的再思［M］.北京：法律出版社，2010：139.行政法更多地强调目的，而不严格限定手段，具体的行政手段可以由行政机关自由选择。这就为行政机关更多地采用一些非强制性、非权力性手段完成行政任务提供了合法性框架。行政任务的民营化、契约手段的应用都将对传统行政法理论产生冲击，在公共行政方式的转变之下如何完成对政府的监督是一个新的课题，行政法如果忽略这些方式的兴起，那么政府的责任就难以落实。因此，行政法也需要将协商、契约等合作行政方式纳入制度范围，通过建立新的制度落实新行政方式下的政府责任。

4.思维的借鉴。治理的基本特征是合作，迈向治理的公共行政将更多地应用合作的思维来处理公共行政事务。“在传统的公共行政强调权威的等级界限及控制命令机制的地方，新型的公共活动则运用分权化的管理运作以及协商和说服的技术。”［10］53当前中央提出要善于运用法律思维和法律方式来化解社会矛盾，而对法律思维和法律方式的准确理解是运用的前提。我国行政法学由于长期将行政机关与公民放在对立的范式下进行观察和研究，因而容易将法律思维和法律方式等同于对抗方式和对抗思维。但是在治理现代化背景下，公共行政将越来越多地运用合作的思维处理公共事务，行政法要给予这种方式更多的包容力和解释力。行政法方式和行政法思维绝不仅仅指对抗方式和对立思维。行政法要借鉴公共行政，更多地运用合作思维化解行政争议。法律方式与法律思维在行政法语境下，首要的便是合作方式与合作思维。

当然无论怎样的融合与借鉴，行政法与公共行政由于各自功能与性质的区别，还是会有各自关注的重点和独特的机制。相较于公共行政，行政法的永恒主体是要落实政府的法律责任。即使在合作伙伴关系之下，对政府的监督责任也不能放弃。但是，这一问题仍然有办法解决。例如，传统的责任机制主要是立法规则控制和司法审查控制，在公共治理语境下，更多地发挥行政机关内部控制机制的作用或许是一个很好的选择。实际上，行政机关的自我控制是实现行政机关良性运作的一个重要机制，“行政机关的自我控制是民主和法治的重要支撑之一。”［11］1在传统行政法视野中内部控制的作用被忽视了，在治理语境下，这一机制的作用将会被重新认识。

通过以上论述可以发现，在治理的冲击下，传统行政法的价值、理念、结构、方式与思维都将发生变革，而且这些变革都将围绕着合作而展开。合作理念、合作思维以及契约、协商方式的兴起共同导向了一个与传统行政法截然不同的行政法模式，笔者将这种新的行政法模式概括为合作行政法。合作行政法不仅是一种理念，更是一种制度、一种实践。合作行政法是行政法视野下行政法与公共行政合作伙伴关系的建构的进路，它意味着行政法理念、结构、方式的全面重构。

四、余 论

行政法与公共行政伙伴关系的建立不仅需要行政法在合作的框架下进行理念的更新、结构的调整和制度的重建，而且还需要行政人员与法律工作者的理性沟通，更需要公共行政研究者与行政法研究者之间的理性对话。传统行政法之所以与公共行政之间产生激烈的背反和冲击与两个学科的研究者之间缺乏真诚沟通与对话有着一定的关系，因此，加强这两个学科研究的沟通对于伙伴关系的实现具有非常重要的意义。但无论如何，我们应当坚信，合作伙伴是行政法与公共行政关系发展的基本趋向。这一趋势不会改变。正如罗森布鲁姆所说：“可以肯定，在未来，宪法的价值和原则与公共行政的价值和原则将结合在一起。公共管理者和法官除了相互合作，别无选择，同时，他们亦有这样做的途径和办法：因为这主要依赖于双方权利的理性行使。”［12］

［1］罗豪才.现代行政法的平衡理论［M］.北京：北京大学出版社，1997.

［2］［英］威廉·韦德.行政法［M］.徐炳，译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

［3］王锡锌.中国行政执法困境的个案解读［J］.法学研究，2005：（3）：39.

［4］［美］罗森布鲁姆.公共管理与法律［M］.张梦中，译.广州：中山大学出版社，2007.

［5］章剑生.现代行政基本理论［M］.北京：法律出版社，2014.

［6］石佑启.论行政法与公共行政关系的演进［J］.中国法学，2003：（3）：50.

［7］季卫东.司法体制改革的关键［J］.东方法学，2014：（5）：110-114.

［8］何增科.怎么理解国家治理及其现代化［J］.时事报告，2014（1）：20.

［9］［美］戴维·H·罗森布鲁姆.公共行政学：管理、政治和法律的途径［M］.张成福，译.北京：中国人民大学出版社，2012.

［10］［美］H·乔治·弗雷德里克森.公共行政的精神［M］.张成福，译.北京：中国人民大学出版社，2013.

［11］王浦劬.“国家治理体系现代化”的意蕴——全面准确深入把握全面深化改革的总目标［J］.中国高校社会科学，2014：（1）.

［12］［美］特伦斯·丹提斯，阿兰佩兹.宪制中的行政机关——结构、自治与内部控制［M］.刘刚，江菁，译.北京：高等教育出版社，2006.