“行政立法权”的概念释义

郑继汤

（中共福建省委党校 法学教研部，福建 福州350001）

一、行政立法权的提出

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。这一决定将使233个市在不远的将来依法获得立法权，这些市的人大和政府是否具备坚实的理论储备、丰富的立法经验、足够的法律人才队伍和充足的经费，将成为制约地方立法权的重要因素。要解决这些问题，最重要的、最优先的是在立法权理论上做好准备，而在立法权理论中，最薄弱、最紧迫、最关键的是行政立法权。其理由：一是行政立法权在立法权中具有重要地位。中国绝大多数的规范性文件都是由行政机关行使行政立法权制定，大多数的法律（狭义）直接或间接地由行政机关起草或制定。据统计，1979～2008年底国务院制定了行政法规1 110件，国务院各部门和地方政府共制定规章26 000多件。［1］二是理论上对行政立法权研究不够。学界对行政立法权的存废及其是否具有正当性问题还存在争议，对行政立法权的概念认识各异，没有厘清行政立法权与立法权、国家立法权和委任立法权等相关概念的关系。三是行政立法权是地方立法权的重要组成部分。地方立法权是相对于国家立法权而言的，但这并不意味着就可以忽略行政立法权，行政立法权是地方立法权的重要组成部分。只有合理地界定了行政立法权的范围和权限，才能更好地界定地方立法权的界限。四是行政立法权是行政机关用以将部门利益和地方保护主义法律化的重要权力。部门利益和地方保护主义的法律化是行政机关滥用行政立法权的典型代表，行政机关通过利用行政立法权将部门和地方的特定利益制度化、法律化。因此，在进一步扩大立法主体——依法赋予设区的市地方立法权背景下，首当其冲的是研究行政立法权的立法权限及其限制，防止立法便利行政部门而保护地方特定利益、减损公民权利。毋庸置疑，行政立法权并不是中国特有的问题，而是世界性的难题，19世纪后期到20世纪20年代，围绕行政立法权的概念、存废和正当性问题，行政法学界进行激烈的学术争论，了解这一争论对于我们破除行政立法的地方保护主义有着重要意义。

行政立法权是一个世界性的难题。根据传统的人民主权理论，立法权专属于由人民选举的代表组成的会议性机构——议会。“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”［2］这种专属于议会的权力何以为行政机关所获得、又借以形成所谓的行政立法权？主要原因是政府职能扩张和议会立法供给不足。

首先，政府职能扩张。由于工业革命的兴起和科学技术的进步，经济社会得到发展，由此引发了大量社会问题，再加上战争和福利国家政策等问题，政府不再充当“守夜人”的角色，政府积极地介入社会生活的方方面面。国家的功能发生了变迁：从补缺或“夜警”国家到司法界与全灵委员会所描述的“从摇篮到坟墓”的福利国家。［3］44政府在社会中充当各种各样的角色，正如塞西尔·卡尔爵士所说：“我们必定赞同尽管国家在过去只是警察、法官和保护人，但现在已成为教师、医生、建筑师、筑路工、城市规划者、公共事业供应商及其他。”［3］29引起政府职能扩张的因素有：经济问题、社会问题和战争等。第一，经济问题。经济发展使早期自由放任的政策已无法适应新形势，政府开始介入经济，特别是在经济危机时刻，政府干预的力度极大。如1929年美国的经济危机，罗斯福总统为了摆脱经济危机，通过将议会的立法权广泛委任给新成立的机关，借以实现对经济的干预。第二，社会问题。经济的发展使社会问题层出不穷，如贫穷、失业、医疗卫生和社会保障等，这些问题都需要政府进行管理。如19世纪的英国，政府通过制定规章来解决童工、贫穷和公共卫生等问题。“1834年《济贫法》授予济贫专员——可以不向议会负责的官员，就有关济贫事务制定规则和规章。”［4］560济贫专员的规章制定权来源于议会委任。又如，面对20世纪30年代的经济危机，美国通过“罗斯福新政”实行福利国家政策，用以解决社会问题。罗斯福总统颁布了《公平劳动标准法令》《社会保障法》，建立了政府组织的社会保障制度，1953年成立了全国性的专门主管医疗、教育和福利的部门。福利国家政策要求政府积极促进经济发展，纠正市场经济社会产生的不公正，保护公民的基本福利。第三，战争。战争是政府职能扩张的重要因素，为了获得战争的胜利，各国议会通过立法权委任，将应急处置权授予政府。“第一次世界大战期间，由于1914年《国防法》授予政府几乎毫无限制的应急处置权，从而不可避免地导致了委任立法的巨大增长。”［4］561

其次，议会立法供给不足。议会立法供给不足的原因包括：第一，现代国家的立法任务繁重，议会没有时间或不想就细节事项做出规定。议会机关制定法律的特点是立法程序繁琐、周期长。面对社会问题复杂化、立法事项激增和立法任务繁重等问题，议会机关无法在有限的时间内完成立法任务。第二，议会缺乏立法能力。立法事项专业性强，以致不能指望常人的立法者——议会机关，能够立法。伴随着社会的发展，议会机关的成员已经不具备制定涉及技术性强的法律的能力。造成议员缺乏立法能力的原因：一是议员是通过民主选举产生的，对其政治性要求大于对其专业知识要求，因而在议员的构成中，具有专业知识的议员人数所占比例不大；二是议员没有足够的时间进行立法准备。当今社会处在一个科学迅猛发展、知识爆炸、社会关系日益复杂和社会问题凸显的时代，立法需要对科学知识的准确把握和对现实问题的深入了解，议会机关由于能力的缺乏和时间的限制，无法满足人民对法律的需求。

政府职能扩张和议会立法供给不足促使各国修正了原有的立法理论，赋予行政机关以立法权。行政机关行使的立法权一般被人们称之为行政立法权，正如一个形象的比喻：行政立法权是一个正在成长的听候召唤减轻父母过度负担和处理小事的小孩，以使父母能够从事重要的工作。行政立法权具有提高立法效率的优点，在满足了立法需求的同时，它还成为社会有效管理的重要手段。面对社会有效管理的需求，各国行政机关都获得了行政立法权，进行行政立法以管理社会。那么，作为一个新事物，行政立法权的内涵和特点，行政立法权与立法权、国家立法权与委任立法权的关系等问题都需要我们在理论上给予说明。

二、既有的对“行政立法权”的解读

学术界关于行政机关行使立法权的定义主要包括：第一，立法规权或立规章权。郭道晖将国务院、各部委及地方政府制定行政法规和行政规章的权力称为“立法规权”或“立规章权”，同时认为这种权力是根据国家立法权派生出来的，具有从属性。“我国国务院有权制定行政法规，各部委有权制定行政规章，即享有立法规权、立规章权，这都是由国家立法权这个‘源权’派生的权力。”［5］第二，行政法规制定权和行政规章制定权。李培传认为，行政机关制定行政法规和行政规章的权力可以分别称为“行政法规制定权”和“行政规章制定权”。［6］第三，委任立法权。王磊认为，行政立法权是个误区，行政机关不能与立法机关分享立法权，行政机关制定行政法规和行政规章的权力不属于立法权，立法权只有民意代表机关能够行使。那么，也就意味着不存在行政立法权这个概念。因此，他认为“行政机关制定行政法规、规章的活动应当被称为委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。”［7］第四，行政立法行为权。吴楷林认为可以将“行政立法权”改为“行政立法行为权”［8］，理由是行政立法权容易让人们产生行政机关具有立法权的错觉，行政机关拥有立法权违反了宪法规定。《宪法》第五十八条的规定是职能划分，并没有规定行政机关具有立法权。第五，行政立法权。应松年、周旺生、袁圣明和刘恒都将这种权力定义为行政立法权，但他们强调的重点不同。应松年认为，国家机关制定行政性法律、地方性法规和规章的权力，构成了我国的行政立法权。［9］94周旺生将行政机关制定法规和规章的权力叫做行政立法权，他认为，“行政立法权指的是行政机关依法进行立法的权力。”［10］291这种定义强调的是立法行为。袁明圣认为，行政立法权主要用来指称特定的国家行政机关依法制定、发布规范性文件的权力。［11］该定义强调的是规范性文件，用以区别大量的非规范性文件。刘恒认为，行政立法权就是指国家行政机关根据宪法和法律的规定或者根据权力机关的授权决定而享有的行政立法活动方面的权限。［12］这种概念强调的是一种权限，即权力的范围和程度。

三、关于“行政立法权”概念的再认识

用立法规权、行政法规和行政规章制定权、行政立法行为权来定义行政机关制定行政法规和行政规章的权力都有一定道理，但本文主张使用行政立法权这个概念来指称行政机关制定行政法规、规章的现象。其理由如下：第一，从权力内容看，制定行政法规和行政规章是行政机关行使立法权力的主要内容，然而行政机关还有法律的提案权和法律的公开权等。第二，从权力来源方式看，委任立法权的使用不足以说明宪法和组织法中直接规定的行政机关的职权立法权。传统伦理认为立法权只能由民意代表机关行使的观念已经被修正。随着内阁制、总统制和半总统制的出现，行政机关分享立法权具有正当性，理论上认为行政机关不能具有立法权的理论就不攻自破了。为了给出行政立法权的定义，必须先解决以下三个问题：一是权力归属问题。行政机关能否拥有立法权？如果不能，那么理由是什么？如果能，行政机关获得行政立法权的方式为何？二是行政立法权的性质问题，即行政立法权本质上是行政权还是立法权。三是行政立法权的内容问题，即行政立法权描述的对象为何？

首先，行政机关可以分享立法权。行政机关拥有的立法权主要来源于两个方面：一是职权。宪法和组织法中直接规定行政机关的法规和规章的制定权。由于行政机关内部结构的变化和行政首脑的民选，已经有正当性的理由让行政机关分享立法权。二是议会授权。议会是民选机构，能够代表民意，能够通过授权将一些立法权授予行政机关。不论是职权还是授权，行政机关能够行使立法权的最根本依据是行政机关行使立法权符合人民主权和法律体现人民意志两个原理。

其次，行政立法权本质上是一种立法权。学界关于行政立法权的本质主要有两种观点：一是行政立法权是一种行政权。其主要理由是立法权只能由立法机关行使，“权力机关制定法律、地方性法规是创制社会行为规范的活动，行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章是行政权的一种行使。”［13］同时，根据我国的《宪法》规定，行政机关立法权与权力机关立法权有本质上的区别：行政机关的规章制定权只能是执行性和补充性的。“国务院的行政法规制定权和全国人大及其常委会的国家立法权有根本的不同，前者不能独立设置法律上的权利义务关系，而只能根据宪法和法律的规定，制定实施性的细则，它具有行政权的执行性质，本质上属于行政权的范畴。”［14］4二是行政立法权是一种立法权。行政机关本身没有立法权，其立法权是来源于议会的授权。“根据传统的分权思想，行政机关是不得行使立法职权的。但是，20世纪后半期以来，立法机关或制宪机关通过授权委托行政机关在一定条件下可以行使立法权。这种立法权，亦称委任立法权或行政立法权。”［15］这种观点比较有说服力，行政立法权制定的规范性文件对公民有普遍的约束力，已经影响了公民的权利和义务，因此，这种权力本质上是立法权。

再次，学界对行政立法权的内容认识不一。有关行政立法权内容的论述主要包括以下几点：一是行政法规和行政规章立法权。法国1958年《宪法》第三十七条规定行政机关可以制定自主条例：凡不在宪法第三十四条列举属于法律范围以内的事项，都由政府以条例规定；我国现行《宪法》第八十九条第一项规定国务院有权根据宪法和法律制定行政法规。二是授权立法权。授权立法权的权力来源是议会授权。德国《基本法》第八十条第一项规定，法律可授权联邦政府、联邦部长或各州政府发布具有法律效力的命令；我国现行《宪法》第八十九条第十八项规定，国务院享有全国人民代表大会及其常务委员会授予的其他职权；法国1958年《宪法》第三十八条规定，政府为执行其施政纲领可以要求议会授权自己在一定期限内以法令的方式采取通常属于法律范围内的措施。三是立法提案权。我国现行《宪法》第八十九条第二项规定，国务院有权向全国人民代表大会或常务委员会提出议案。四是准法律制定权。法国1958年《宪法》第二十一条规定，为了保证法律执行，总理具有规章制定权。总理的规章制定权经常在立法实践中使用，如法律规定由行政机关制定实施细则。五是公布权。我国现行《宪法》第八十条规定由国家主席公布法律，这种权力仅具有程序上的意义。《香港基本法》第七十六条规定香港特别行政区立法会通过的法案，须经行政长官签署、公布，方能生效。美国《宪法》第一条第七款规定总统对议会法案的批准权。梳理学者对行政立法权内容的观点，主要包括：周旺生主张国务院立法权应包括上述的第一到第四项内容［10］384-387；应松年认为行政立法权应包括第一、第二、第三和第五项内容［9］97-100；刘恒主张行政立法权仅包括第一到第三项内容。［14］22笔者认为，准法律制定权本质上是一种行政法规和行政规章制定权或是授权立法权。因此，行政立法权主要包括：行政法规和规章制定权、立法提案权、授权立法权、公布权和批准权。

结合学界关于行政立法权的定义，以及对以上三个问题的分析，笔者认为，行政立法权是指国家行政机关根据宪法和法律的规定或根据权力机关授权而享有的隶从于立法机关立法权的依照法定程序制定规范性文件的权力。其中，“隶从性”指的是行政立法权从属于立法机关的立法权，主要表现在：第一，从权力的来源看，行政立法权来源于立法机关的国家立法权，包括：宪法的职权规定；人民选举产生的代表组成的会议性机构的法律授权。第二，从行政立法权的权限看，对于法律绝对保留的事项，不得设立行政立法权。一些重要事项，包括公民的基本权利、宪法或法律中明确划归立法范围的事项和具有政治性的问题，只能由立法机关规定，其他机关不能代为规定。第三，从规范性文件的效力看，行政立法权制定的规范性文件的效力一般低于议会机关（人大及其常委会）制定的规范性文件。

为了加深对这种“隶从性”的认识，本文进一步分析行政立法权的具体形态。从行政立法权获得的方式来说，可以将行政立法权分为职权立法权和委任（授权）立法权。职权立法权的“隶从性”，体现为这种权力只能在两种情形中为行政机关所享有：一是宪法和法律没有规定；二是紧急情况。委任立法权的“隶从性”表现为，各国宪法一般赋予议会以全部立法权，委任立法权是由议会授出，议会授出的一切权力都必然是从属的权力，因为这种立法权受到授权法规定的限制。在英美法系国家中，委任立法权的“隶从性”特别突出，如美国《宪法》第一条第一款规定，本宪法所授予的全部立法权均属于由参议院和众议院组成的合众国国会。正如大法官道格拉斯所言：可以说，国会行使固有立法职权，行政机关行使从属的立法职权。［16］那么，两种授权方式何种更优？

行政立法权的委任方式优于宪法直接规定行政机关职权的方式。其理由如下：第一，从权力来源看，立法权由立法机关行使更有民意基础，而行政机关行使立法权民意基础弱。人民主权理论已深入人心，立法权专属于人民选举产生的代表组成的会议性机构。虽然行政机关的首脑（如总统）也是人民选举产生，但这种会议性机构的民意基础比总统更坚实且认同度更高。第二，从权力行使看，委任立法权一般有程序法和实体法的严格规范，能够有效地控制行政立法权，防止行政专制的形成。而宪法规定的职权立法权往往过于笼统和模糊，易成为行政权扩张的重要工具。第三，从历史经验看，行政立法权的委任方式优于职权规定方式。以德国和美国为例，德国不论是魏玛时期还是希特勒时期，均以宪法规定的职权方式赋予行政机关以行政立法权。《魏玛宪法》第四十七条赋予总统以紧急命令权，可以通过紧急令任命总统和取消公民基本权利。希特勒时期通过的《授权法》将所有立法权授予总理内阁。魏玛共和国后期，希特勒上台，希特勒通过这种职权立法权促成了其独裁统治。美国的行政立法权采取的是立法委任的方式。早期，最高法院法官认为这种委任违背了权力分立原则，在两个案件的判决中，宣布这种立法授权无效。罗斯福新政时期，罗斯福威胁改组最高法院，最高法院屈从，法院自此以后再没有宣布这种立法委任违法。议会将一揽子权力授予行政机关，行政机关通过行使这种委任立法权进行社会管理，为美国成功摆脱经济危机增加了动力。综上，鉴于权力的来源、权力的行使和历史经验的总结，我们认为行政立法权的委任方式比宪法的职权规定更具合理性，是一种比较稳妥的方案。

四、行政立法权与相关概念的关系

为了更好地认识行政立法权，还必须区分行政立法权与立法权、国家立法权和委任立法权之间的关系。 首先，厘清立法权和国家立法权的关系。立法权是相对于行政权和司法权而言的，启蒙思想家，不论是洛克还是孟德斯鸠，都将立法权作为国家权力之一。洛克把立法权当作国家最高的权力；卢梭认为立法权是主权的体现，是不能代表、分割和转让的。国家立法权则是相对于地方立法权来说的，国家立法权是指国家一级权力机关拥有的制定、修改和认可法律的权力。在联邦制国家中，联邦和州的立法权通过联邦宪法来规定，各州有自己的自主立法权。在中国，宪法规定国家立法权的行使主体是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会，地方立法权仅限于行政法规和行政规章的制定权，同时地方立法权要受到宪法、法律和授权法的约束和限制。

其次，分清立法权和行政立法权的关系。我国传统的宪法理论受苏联的影响，认为国家最高权力机关是行使立法权的唯一主体。如我国的五四宪法、七八宪法都规定了立法权只能由全国人民代表大会行使，现行宪法增加了全国人民代表大会常委会这一主体。这种理论背景下，显然不可能存在行政立法权。然而，立法权是一个综合的概念，不论从理论还是从立法实践来看，立法权都不是国家最高权力机关的专属品。立法权通过授权或宪法规定赋予行政机关委任立法权或职权立法权，行政立法权隶从于立法权。 再次，区分行政立法权和国家立法权。行政立法权和国家立法权的区别主要有：一是权力属性不同。国家立法权具有最高性和本源性，是主权的体现；而行政立法权是来源于宪法、组织法或授权法的规定，具有“隶从性”。二是权力行使主体不同。行政立法权的行使主体是行政机关，而国家立法权的行使主体是由人民选举产生的代表组成的会议性机构。如在中国，现行《宪法》第五十八条规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权；《立法法》第七条再次重申了国家立法权的行使主体。三是对权力行使的限制不同。国家立法权的行使一般不受限制，行政立法权受宪法、组织法和授权法律的限制。在中国，行政立法权的行使必须遵守宪法中的“根据”原则。“根据”原则包括两个方面：如果法律已经规定，行政法规或行政规章可以具体化规定；如果该事项没有法律规定，由于形势需要，行政机关对该事项制定法规和规章的权力必须由人民选举产生的代表组成的会议性机构授予。四是权力行使形成的规范性文件不同。国家立法权的行使形成法律，而行政立法权的行使形成的大多是法规和规章，两种规范性文件在法律效力和权威上都有重大差异。

最后，分清行政立法权和委任（授权）立法权。在英美法系国家，立法权属于议会，行政机关的立法权力只能来源于议会委任（授权），议会委任的权力即为委任立法权。行政立法权与委任立法权的区别主要包括：一是权力来源不同。委任立法权只能来源于议会授权，而行政立法权的来源有职权立法权和议会授权立法。职权立法权来源于宪法规定，如在法国，根据1958年《宪法》，凡不在《宪法》第三十四列举的属于法律规范的事项，都由政府以条例规定，政府以这种方式制定的条例称为自主条例。二是权力的行使主体不同。委任立法权的行使主体可以是自治团体，比如在英国，委任立法权的行使主体可以是法院、社会团体和教会；而行政立法权的行使主体仅为行政机关。三是权力的内容不同。行政立法权至少包括职权立法权、委任立法权和提案权，从某种意义上可以说，委任立法权仅仅只是行政立法权的一部分。

总而言之，要厘清地方立法权的边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义的法律化，必须从立法权理论着手，而立法权理论的关键在于对行政立法权概念、内容和设定方式的准确理解，以此为前提，才能科学配置立法权，提高立法质量，全面推进依法治国。

［1］曹泰康.政府法制建设三十年的回顾与展望［M］.北京：中国法制出版社，2008.

［2］［法］孟德斯鸠.论法的精神［M］.张雁深，译.北京：商务印书馆，1995.

［3］［英］卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯.法律与行政：上册［M］.杨伟东，李凌波，石红心，等，译.北京：商务印书馆，2004.

［4］［英］威廉·韦德.行政法［M］.楚建，译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

［5］郭道晖.论国家立法权［J］.中外法学，1994（4）：13.

［6］李培传.中国社会主义立法的理论与实践［M］.北京：中国法制出版社，1991.

［7］王磊.对行政立法权的宪法思考［J］.中外法学，1998（6）：63.

［8］吴楷林.我国行政立法权的关照与反思［J］.行政法学研究，1995（11）：40.

［9］应松年.行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践［M］.北京：人民出版社，1993.

［10］周旺生.立法学［M］.北京：北京大学出版社，1988.

［11］袁明圣.行政立法权扩张的现实批判［J］.法商研究，2006（2）：49.

［12］刘恒.论行政立法权［J］.法学评论，1995（4）：24.

［13］陈斯喜.论我国立法权限的划分［J］.中国法学，1995（1）：16.

［14］余敏声.试论我国的立法体制［J］.法制与经济，1995（3）.

［15］吴大英，任允正，李林.比较立法制度［M］.北京：群众出版社，1992.

［16］［美］伯纳德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳，译.北京：群众出版社，1986.