BEPS行动计划对亚太地区公司控股架构及融资安排的潜在影响

梁 捷 马 钰　（德勤华永会计师事务所特殊普通合伙 上海 200002）

BEPS行动计划对亚太地区公司控股架构及融资安排的潜在影响

梁 捷 马 钰（德勤华永会计师事务所特殊普通合伙 上海 200002）

税基侵蚀和利润转移（Base Erosion and Profit Shifting， 以下简称“BEPS”）是国际税收领域面临已久的问题，近年来应对BEPS已成为各国政府优先考虑的重点问题。2013年，经济合作与发展组织（OECD）和二十国集团（G20）各成员在平等的基础上开展广泛合作，计划制定应对 BEPS 的 15 项行动计划。2015 年10 月，OECD发布了BEPS 项目全部 15 项成果报告，为国际税收领域提供了良好范例。

在反对BEPS的大背景下，中国政府亦积极响应，国家税务总局（以下简称“税务总局”）先后发布了《一般反避税管理办法（试行）》、《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》、《关于企业向境外关联方支付费用有关企业所得税问题的公告》等一系列文件，打击侵蚀中国税基与转移中国应税利润的行为。

目前，BEPS行动计划已经对跨国公司的控股构架及融资安排产生了一定的影响。 我们从BEPS项目成果报告所涉及的税收规则中选取相关计划成果进行讨论，就这几项成果对亚太地区公司常见的控股架构和融资安排的潜在影响进行分析，并具体介绍中国采取的相关行动及对纳税人的影响。

一、亚太地区公司常见控股架构及 BEPS 对其潜在的影响

（一）亚太地区常见控股架构举例

在目前的税收征管体制下，跨国企业在亚太地区的投资运营很少采用直接投资的股权架构，多数企业都采用类似图1所示的控股架构，选择合适的国家搭建中间控股平台，用以持有在投资目的国的运营子公司。排除其他商业运营方面的考虑，仅从税务方面来讲，选择卢森堡作为中间控股公司所在地的考量之一在于卢森堡拥有广泛的双边税收协定网络，其与所得来源国以及母公司所在国皆存在双边税收协定，且协定对支付股息所得提供了优于国内税法的预提所得税税率。相比较之下，如果运营公司直接分配股息至最终母公司则可能会被征收较高的预提所得税。由此，最终母公司通过搭建在卢森堡的中间控股架构降低了取得投资所得应承担的税负。除股息以外，最终母公司通过该架构收取的特许权使用费或处置投资取得的资本利得亦可能享受税收协定提供的减免税率。

图1　常见间接控股框架

（二）BEPS 相关行动计划具体规定以及对上述控股架构的潜在影响

BEPS行动计划的第 6 项即防止税收协定优惠的不当授予，将协定滥用特别是择协避税，视为产生BEPS最重要的根源之一。根据第 6 项行动计划的成果报告，所有参与国家一致认同应在双边税收协定中加入相关条款以限制包括择协避税在内的协定滥用，备选方案包括了主要目的测试条款、利益限制条款以及限制导管规则三者之间的不同组合。

报告建议采纳以下三种条款组合中的一种以防止税收协定优惠的不当授予：

选项一： 仅采用主要目的测试条款，即如果一项安排或交易的主要目的之一是为了获得协定优惠，那么该协定优惠将不能适用，除非授予该优惠符合税收协定相关条款的目的。就上例而言，假设最终母公司选择卢森堡作为中间控股公司所在地的理由之一是降低税负，但也包括健全的法律体系、友好的商业环境、欧盟成员身份以及完善的银行体系等其他考虑，若采用税收协定中的主要目的测试条款测试，该集团在当前架构下的股息分配、资本利得以及特许权使用费支付是否还能被授予协定税率优惠呢？由于税收协定的优惠是公司选择卢森堡的主要目的之一，这就意味着此类控股架构安排可能无法满足主要目的测试条款。在商业实践中，税负考量几乎是跨国集团决定控股架构时的必然考量因素之一，如果严格以字面意思解释并适用该条款，那么该类控股架构安排就不可能完全符合主要目的测试条款的要求。由此看来，适用该条款需要通过合理判断什么是交易或安排的主要目的之一，判断标准较为主观，无论对于纳税人的解读适用还是税务机关的实际执行都存在不确定性，在实践中很难达到可预测的、一致的执行结果。第 6 项行动计划报告建议在协定范本注释中就如何运用该条款进行举例说明。其中一个案例表明：假设取得所得的境外公司“有实质性的经济功能，利用真正的资产、承担真实的风险，且通过该公司位于该国的自有人员进行（商业活动），在这种情况下，否定授予该国与其他子公司所在 5 国签订的税收协定的优惠并不合理……”①Section A.1.a） ii - Rules aimed at arrangements one of the principal purposes of which is to obtain treaty benefits，Commentary，Example G， BEPS ACTION 6： PREVENTING THE GRANTING OF TREATY BENEFITS IN NAPPROPRIATE CIRCUMSTANCES， http：//www.keepeek.com/ Digital-Asset-Management/oecd/taxation/preventing-the-granting-of-treatybenefits-in-inappropriate-circumstances-action-6-2015-f inal-report_9789264241695-en#page63.这暗示了如果取得所得的境外公司具有商业实质，就不应依据主要目的测试条款否定协定优惠的授予。这样的理解仅出现在注释中，而在主要目的测试条款本身的表述中无从考究，倘若两国税收协定采用主要目的测试条款，则实践中需通过国内税法规则赋予上述注释中的解释以法规约束力。

选项二：同时采用主要目的测试条款和利益限制条款。利益限制条款旨在使协定优惠仅适用于在相关国家有足够实质存在的公司以及个人、非营利组织、养老基金、政府机构等。该条款以缔约国税收居民的法律性质、所有权归属和日常活动性质为实施基础。若税收协定中采用了利益限制条款，则在图1所示控股架构中，申请所得来源国或母公司所在国与卢森堡的税收协定下的优惠待遇，需证明位于两缔约国的公司确有足够实质存在。在过去常见的搭建类似控股架构的实践中，考虑到母公司所在国与投资目的国之间没有相应的双边税收协定，即设立中间控股公司创造可适用协定优惠待遇的条件。类似图例中的卢森堡多层中间控股架构往往缺乏足够实质存在的“信号灯”——仅为控股而设立的中间公司一般都没有实质经营活动甚至没有实际办公场所（仅拥有一个注册地址），不雇佣或仅雇佣数名从事日常行政工作的员工。在利益限制条款纳入税收协定之后，该类多层中间控股架构在申请税收协定优惠待遇时将不可避免地面临质疑，设立该种架构的初衷或将无法达成。因此，许多跨国企业已开始考虑简化中间控股架构。

选项三： 同时采用利益限制条款和限制导管安排的规则。仅采用利益限制条款不足以应对实践中常见的导管安排机制，因此该选项要求在协定条款设计上须辅以能够应对导管安排的机制。利益限制条款重点在于考量申请协定优惠的企业是否具有足够的商业实质，无法应对其他形式的协定滥用，尤其是特定形式的择协避税，如导管融资安排。限制导管安排的规则重点在于考量申请协定优惠的企业是否对取得的所得享有支配权，而不仅仅是作为该项所得继续向上分配的导管，此规则可以避免一个没有资格获得优惠的人将拥有足够实质可以获得协定优惠的缔约国居民作为中间控股公司从而享受税收协定优惠的做法。

第 6 项行动计划的成果报告中指出，上述各规则的结合方案不一定对所有国家都适用。有的国家可能已经采用了国内反滥用规则，有的国家的法院已经开发了各种解释性工具，例如对“经济实质”、“实质重于形式”进行司法解释，这些能够有效应对各种针对国内法或协定的滥用。只要各国所采取的方法能够有效应对协定滥用，一定程度上的灵活度是被允许的。①2015 年 6 月公布的第 6 项行动计划更新版讨论稿中，还加入了一项涉及特别税收制度的新规则，该规则由美国政府提出，第 6 项行动计划工作小组对此进行了具体研究，并在利益限制条款章节对该新规则做出了讨论。2015 年 10 月公布的第 6 项行动计划报告最终稿中指出，该规则建议尚处于草稿阶段，工作小组尚待美国根据相关评论决定终稿后再对该规则进行重新审阅。该规则草稿要求对于税收协定第11条（利息）、第 12 条（特许权使用费）以及第 21 条（其他收入）作出修改。

（三）我国现行税务法规实践

为防止申请人滥用税收协定提供的税收优惠，目前我国签署的双边税收协定一般在股息、利息和特许权使用费条款采用“受益所有人”的概念，即非居民企业取得中国居民企业支付的股息、利息和特许权使用费，如果申请适用税收协定提供的优惠税率，条件之一是该非居民企业为该项所得的“受益所有人”，即该非居民企业需对该项所得具有所有权和支配权。国税总局先后发布了《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函［2009］601 号，以下简称“601 号文”）以及《关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》（国家税务总局公告 2012 年第 30 号，以下简称“30 号公告”），对如何认定申请人的“受益所有人”身份提供指引。代理人或导管公司不属于受益所有人，因此不得享受税收协定待遇。对于何种类型公司会被认定为“导管公司”，601 号文明确提出，导管公司是指通常以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司。另外，这类公司仅在所在国登记注册，以满足法律所要求的组织形式，而不从事制造、经销、管理等实质性经营活动。30 号公告进一步明确通过代理人或指定收款人等代为收取所得（即股息、利息或特许权使用费）的，不影响申请人受益所有人身份的认定，但代理人或指定收款人应向税务机关声明其本身不具有受益所有人身份。然而，这样的处理是否可被扩展到“导管公司”这一类非法律意义上的代理人或指定收款人，30号公告尚未明确。601号文列举了7项判断受益所有人身份时需要考虑的不利因素，例如缺乏经营活动，资产、规模和人员配置少，对取得所得无控制权或处置权，等等；30 号公告进一步强调，在判断一家企业是否具备“受益所有人”身份时，应该考虑 601 号文所列举的所有相关因素，而不仅仅是其中的一条或者一些因素。例如，601 号文列举的一条因素是：“……（五）缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低”。当取得所得的是一家中国香港企业时，中国内地税务局不应该排除其他因素的考虑而仅根据该项所得在香港不征税这一事实就做出香港企业不具备“受益所有人”身份的认定。在实践中，受益所有人的概念非常注重从事实质性经营活动，对于某些拟享受协定优惠但仅持有投资，不从事制造、经销或服务等实际活动的控股公司而言，受益所有人的概念对其享受协定优惠构成了很大挑战。同时，一些证券化主体也可能由于须将取得的大部分所得支付出去而可能不符合受益所有人的认定条件。因此，这类企业需特别注意确保具备充分的商业实质并且能够随时提供证据对此予以证明。

图2　常见跨国集团内融资安排

二、亚太地区公司常见融资安排及 BEPS 对其潜在影响

（一）亚太地区常见融资安排举例

集团的融资安排是商业运营赖以持续的基石之一。集团业务的复杂化必然要求与之配套的融资安排，利用不同运营公司不同的盈亏状况及对现金流的不同需求而合理安排关联方资金拆借是常见的商业安排，其基本架构如图2。在传统税收筹划实践中，也会出现人为利用关联方资金拆借的商业安排，使得处于高税率地区的子公司享受较多利息税前列支，而处于低税率地区的子公司取得较多利息收入，进而从整体上降低集团整体税率。

（二）BEPS 相关行动计划具体规定及对上述融资安排的潜在影响

为解决利息费用扣除而导致的税基侵蚀问题，BEPS 行动计划第 4 项专门讨论利息支出和经济上等同利息的其他财务支付的扣除限制。第 4 项行动计划建议的方法是固定比率规则，而集团比率规则可以作为对固定比率规则的补充，以允许企业在某些情况下的利息扣除超过上限。

1. 固定比率规则。固定比率规则的前提是一个实体能够基于其收益、资产或权益的特定比例进行利息费用扣除。该规则假设以收益为基础的比率是基于历史数据计算的息税折旧及摊销前利润（EBITDA）。允许实体扣除净利息支出直至达到基准净利息/EBITDA比率为止，建议各国将基准比率定于 10%-30%之间。该比率规则的主要优点在于，额外的利息费用只能由额外的应税利润来支撑；因此，该方法可以将免税所得（如股息红利等）剔除在外。

2. 集团比率规则。集团比率规则旨在使集团净利息费用与集团经济活动相匹配，这样集团总利息费用扣除额将不会超过集团实际向第三方支付的利息费用。当实体所属集团的净利息/EBITDA 比率高于基准固定比率时，允许实体扣除净利息支出直至达到其所属集团的净利息/EBITDA 比率为止。各国可选择提高集团第三方净利息支出比率最高达 10%，且各国可选择采用不同的集团比率规则或不采用集团比率规则。

我们根据上述两种扣除限额的规则对图2融资安排进行了利息费用列支限额的量化分析（见表1）：假设在图1表示的融资安排下，运营公司1的EBITDA为200，实际净利息费用为40，所得来源国的法定固定比率为15%，集团层面的EBITDA为2 000，同时集团的非关联方净利息费用为600。

由对比可知不同测试方式对集团整体可扣除的利息额度有不同程度的影响，采用何种测试作为限制利息扣除的规则将直接影响集团的融资安排。集团的利息费用扣除总额限制在集团整体实际向第三方融资的成本范围内，将显著增加集团内不能扣除的利息成本，对于现金充裕或财务杠杆较小的集团，或者对于总部层面列支大额利息费用但其经济活动相对较少进而导致总部所分配到的可扣除利息费用额度较小的集团皆有负面的影响。

对集团融资安排有潜在影响的规则讨论，除了上述第4项行动计划的规定，还有第6项行动计划中对跨境利息支付税收协定优惠授予的限制，以及第8-10项行动计划从转让定价角度对利息费用扣除进行的分析，以及第13项行动计划建议的转让定价同期资料及分国信息披露义务等。

表1　不同测试方法下的利息费用列支限额量化分析

（三） 我国现行税务法规实践

根据我国现行税收法规，非金融企业之间借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分，准予税前扣除①《企业所得税法实施条例》第38条。。除此以外，资本弱化的相关规定②资本弱化的相关法规包括《企业所得税法》第46条、《企业所得税法实施条例》的第119条、《财政部、国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》（财税［2008］121号）以及《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发［2009］2号）第九章。对关联借贷所产生的利息支出的税前扣除也进行了明确。总体而言，资本弱化相关规定主要从关联借贷规模的角度限制关联利息支出的税前扣除；而《企业所得税法实施条例》第38条则主要从利率的角度限制一般利息支出的税前扣除。综合考虑这些法规，当企业的关联借款规模超过规定比率时，若企业可以提供文件证据，表明其所采用的关联借贷利率以及其向关联方举借债务安排符合独立交易原则，仍可能允许对超出规定比率部分的借款利息支出进行税前扣除。

在BEPS行动计划的大背景下，除了上述利息支出限制规则，税务总局亦就关联方大额费用跨境支付、特别纳税调整等方面出台或正在修订相关税收法规，这些都将从实质上影响涉及中国企业的跨国集团的融资安排。

三、中国响应BEPS行动计划所采取的相关行动及对纳税人的影响

在BEPS行动计划制定过程中，中国始终给予了高度的配合与重视，税务总局联合相关部门发布了多项重要法规，我们尝试就其中的重要方面进行分析。

第一，一般反避税管理办法。2014年12月2日税务总局发布了《一般反避税管理办法（试行）》（以下简称“办法”），该办法将与正在修订的《特别纳税调整实施办法（试行）》③目前，国家税务总局正在全面修订《特别纳税调整实施办法》，这将是我国全面借鉴BEPS最新研究成果并结合我国实际情况而制定的反避税操作指南。共同配合，为一般反避税的管理提供更为完整透明的法律框架。办法对我国税务机关何时以及如何实施一般反避税调查调整进行了具体的规范，规定无论是立案申请，还是最终特别纳税调整方案的确定，都需要得到税务总局的审核，如此流程可尽量避免因激进纳税调整行为对企业商业运营产生的负面影响。办法同时为主管税务机关设定了9个月的案件调查和审核期限，这将有利于提升调查效率，提高税收结果的确定性。纳税人应就有关交易安排准备同期资料，以便日后对安排的商业目的和经济实质进行说明。

第二，非居民企业间接转让中国应税财产。2015年2月6日税务总局公布了《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”）及相关解读。这是税务总局继2009年颁布《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函［2009］698号）以及2011 年出台《关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011 年第24号）以来，再次就非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产的税务处理发布规范性文件。7号公告废止了698 号文以及24 号公告的部分条款内容，并对非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产的若干所得税处理事项作了更完善的规定，其中包括对如何判断“合理商业目的”给予了更详细的指引，并明确规定了直接认定交易不具有合理商业目的的条件以及集团内部重组的“安全港规则”。同时，7号公告对698 号文的间接转让交易报告要求作了几项重大修改：取消了所有类型间接转让交易的强制报告义务，改由交易报告主体自愿选择是否向主管税务机关报告有关间接转让交易；扩大了交易报告主体，交易双方以及被间接转让股权的中国居民企业都可以向主管税务机关报告间接转让交易，并且，中国税务机关可以要求间接转让中国应税财产的交易双方、被间接转让股权的中国居民企业以及交易的筹划方提供与间接转让交易有关的资料。

7号公告的发布为间接转让中国应税财产的税务处理提供了较为明晰的指导原则和操作规范，对于提高相关税收征管实践和税务处理的确定性有着积极的意义。由于7号公告亦适用于发布前未作税务处理的事项，因此已经完成间接转让但尚未作出税务处理的交易各方，和正在或即将进行间接转让中国财产的投资者需要依据7号公告的规定，分析公告对于相关交易的影响，并考量是否采取必要的措施，以及是否需要在有关财务报表中进行适当的披露或报备。

第三，双边税收协定。在BEPS行动计划的背景下，不论从政治层面的承诺抑或改善税收制度的需求方面，我国都将不遗余力地根据国情采纳BEPS行动计划成果的各种建议。值得注意的是，中国于2014年10月13日与俄罗斯签署的双边税收协定中已明确写入了利益限制条款。①详见国税总局官网公布的该版双边税收协定第二十三条，http：//www.chinatax.gov.cn/n810341/n810770/index.html。可以合理推断，OCED在BEPS行动计划中对税收协定范本所做出的修订与更新亦将成为此后我国与其他国家双边税收协定磋商和签署过程中的重点关注对象。

责任编辑：高 阳