传统文化知识产权保护基本法律问题探讨

刘秋芷

【摘要】随着经济与全球化的发展，传统文化的经济利益逐渐凸显，对于传统文化的保护就显得非常重要。文章主要通过对传统文化知识产权保护的基本法律特征，以及传统文化知识产权法律保护的可能性，分析了我国传统文化知识产权法律保护存在的不足，并提出完善我国传统文化法律保护制度的建议。

【关键词】传统文化 知识产权保护 法律

【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A

传统文化知识产权保护的基本法律特征

知识产权语境下传统文化的时间性特征。知识产权与所有权的不同点之一就是知识产权是有期限的，而所有权是没有期限的，这就决定了知识产权具有时间性的特征。国际上普遍承认并通过法律规定知识产权的保护是有期限，根据不同种类的知识产权，其保护的期限也不一致，各国对于这方面的规定也因为各自不同的国情而呈现不同。例如，我国《知识产权法》第二十一条规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。而美国对于著作权的保护期为70年①。对于传统文化而言，如果要将其纳入到知识产权的保护中，首先要确定传统文化的权利载体，然后再根据权利载体的保护期确定传统文化知识产权的保护期限。

国际上通常将知识产权分为著作权、商标权和专利权。传统文化的种类有很多，如小说、指南针的发明等等。首先是传统文化中的著作权载体，如各种类型的文学作品等。《突尼斯文学艺术产权法》（1994年2月）第七条规定：“本法所称民间文学艺术，是指代代流传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐即民间舞蹈的任何方面相关联的艺术遗产”②。著作权保护期限的起点一般是以该作品发表之日。其次是传统文化中商标权的载体，如中国的一些老字号等。商标的取得方式为注册取得，国际上并不承认使用取得，所以对于传统文化中的商标权同样是采用消极的保护方式。最后是传统文化中的专利权载体，如我国对于火药的发明权等。虽然这类文化同样也进入到了公众领域，但是如果被注册了专利后，其他人便不可以扩张使用，所以还是有一定的保护意义的，许多国家也承认传统文化专利权的保护期的起点为申请日。

知识产权语境下传统文化的专有性特征。毫无疑问，知识产权是一种专有性的权利，因为一旦权利人获得了相应的知识产权，那么他对该产品就具有排他的使用权，同时也有排他的转让权等其他的人身性权利与财产性权利。那么知识产权的这种专有性特征是否与传统文化中的公开性相冲突，从而使传统文化不能受到知识产权的保护呢？笔者认为并非如此。除知识产权保护不予法律保护的内容外，公有知识可分为三类：无主知识、大众所知的知识以及超越知识产权保护期限的知识③。

首先，传统文化并不是全都超越了知识产权保护期限，尤其是著作权。一般来说，各国对于著作权的保护期限都较长，至少为50年，多的甚至可达70年，所以，很多的以著作权为载体的传统文化还是在保护期限内的。其次是无主知识，需要明确的是并不是所有的传统文化都是无主的。比如，广为人知的云南白药，其因为功效的显著性以及副作用小等特点受到大家青睐，但是它的配方一直作为商业秘密没有对外公布。所以，云南白药虽然是传统文化，但它却是有主的，从而也说明了传统文化并不都是无主的。除此之外，传统文化也并不都为大众所知，如卓玛藏刀。卓玛藏刀在我国已有百年的历史，但是它的制作工艺只有卓玛家族的人才知道，并没有外传。综上所述，传统文化并不会因为其共有性而丧失它的专业性，传统文化仍然是保持着一定程度上的专有性的。

知识产权语境下传统文化的地域性特征。在国际上，所有权遵循的是“涉外物权平权原则”，也就是说，所有权是不受地域限制的，主体若是对一物享有所有权，那就不会因为地域的变更而使其丧失所有权。与所有权不同的是，无形财产权是有地域限制的，某一财产权在此地受保护并不必然在彼地同样受到保护。知识产权作为一种无形财产权，也显现出强烈的地域性特征。因为每个国家对知识产权的规定都是不一样的，而且知识产权往往是以一国的地域区划为限，得到一国政府的批准的知识产权的权利行使只能在该行政区划内有效，在行政区划之外，其他人仍然可以自由使用知识产权的产品。

知识产权之所以呈现出地域性的特征，原因有两个：一是能够获得知识产权的产品是人类的智力成果，它没有有形物作为其载体，所以它不能像所有权那样遵循“涉外物权平等原则”；二是由于知识产权是智力成果，所以很难对它进行评价，比如对于知识产权的申请条件规定，各国都不相同，所以在权利的获取以及权利能力的大小上也会有不同。除此之外，智力成果的产生是有先后顺序的，但是这种先后顺序一来很难确定，二来也有些智力成果是同时完成的，所以在国际上知识产权都呈现出地域性的特征。也就是说，通常以一个拥有自主权的国家的行政区域为限来进行知识产权的法律许可。如果是从地域性特征来看，传统文化纳入到知识产权体系是很完美的，因为传统文化也存在地域性与无形性的特征，在这一点上传统文化和知识产权体系是很契合的。

传统文化知识产权法保护的可能性

传统文化知识产权保护的历史可能性。知识产权的发展是一个历史发展的过程，纵观其发展过程可以看出，不管是客体范围，还是主体范围、地域范围、权利内容等方面，知识产权都在不断扩张。尤其是全球化的到来与科技的发展，为知识产权的扩张提供了条件与可能，所以，将传统文化纳入到知识产权体系中是完全有可能的。

此外，随着全球化的发展，我国的传统文化也越来越受到国际社会的关注，如花木兰，孔夫子等等④，这些文化的传播不但为全世界更好地了解中国文化奠定了基础，同时也为传统文化的商业性提供了便利。不管是中国人还是其他国家的人民、法人都在以中国的传统文化制造商业机会，传统文化的国际性发展为其纳入知识产权体系得到法律的保护提出了要求。值得一提的是，从知识产权制度的历史发展进程来看，无论是主体还是客体以及权利的内容都在随着社会的经济基础与社会基础的发展而在不断扩张，这都为把传统文化纳入到知识产权体系提供了前提。

知识产权制度的理论根据与传统文化保护。知识产权的理论依据主要有四个：所有权理论、天赋人权理论、经济利益理论和平衡理论。但是因为所有权具有与生俱来的排他性，而知识产权的主体又具有群体性的特征，所以现在的知识产权体系已经不再适用所有权理论。天赋人权理论要求所有的权利都应该受到保护，知识产权保护的是创作者的智力成果以及由智力成果的创作所衍生出来的其他一系列的人身权利和财产权利。传统文化作为一种优秀的智力成果理应也受到法律的保护，所以将其纳入到知识产权体系中是完全有可能的。

知识产权制度的发展与经济利益理论的发展是分不开的，正是因为在经济利益的驱动下，为了促进科学技术的发展，知识产权的主体由最初的引入者变成了产品的创造者。而且法人主体也可以作为知识产权的主体，同时知识产权保护的客体范围与权利内容也在随着科技的发展不断扩张，这些行为的产生都是基于经济理论的发展而产生的。知识产权在发展的过程中，由于经济理论的发展，其在不同的利益主体之中对于利益的划分产生了矛盾，催生出来利益平衡理论。对于传统文化而言，如何在发达国家与发展中国家形成平衡是急需解决的问题。

传统文化知识产权保护的初步结论。从知识产权制度发展的过程可以看出，随着知识产权制度不断发展与完善，激励了创作者的创造积极性，在很大程度上促进了科技的发展。因此，为了使传统文化能够得到更大的发展，理应被纳入到知识产权体系中。但是，由于知识产权的保护会存在限制科技发展的问题，过于保护创造者或者说知识产权人的权利，有可能会造成传统文化得不到发展或创新的情况，尤其是对于传统文化而言，一旦对于最开始的权利人进行了法律上的保护，就将会出现本末倒置的情况。根据利益平衡理论的要求，对于现有知识产权制度本不能保护的传统文化强行保护，必然陷入无休止的利益平衡循环。

完善我国传统文化法律保护途径的建议

立法规范文化遗产的保护。首先，要加强立法，同时加强立法意识。我国不仅仅是一个文化大国，同时还是一个文化强国，所以在制定相应法律之前，应做好相关的调研，了解各个地方的特色，根据各个地方的特色来制定相应的法律，使法律与实际相结合，只有这样才能真正地从根本上保护我国的传统文化。

其次，法律应与现代文化相结合。知识产权制度发展的初衷是促进科学技术的发展，如果一味地强调保护传统文化而不与现代文化结合，保护就丧失了其意义。目前，我国对于传统文化以及知识产权的保护主要是通过公权力进行，也就是说主要是由政府相关部门对知识产权的授予以及行使进行监管，因为知识产权的侵权行为和受到的损失额度很难确定，所以对侵权后的救济会显得不足。

随着全球化的发展，传统文化的保护已经不再仅仅局限于某一地区或者某一国之内了，传统文化的保护已经成为全球性的问题。所以，我国在制定相应的法律保护制度时，应该借鉴国际上的公约、惯例，尤其是联合国教科文组织以及世界知识产权组织制作的一些与知识产权有关的国际条约。目前我国加入的与知识产权有关的国际条约有《与贸易有关的知识产权协定》、《保护非物质文化遗产公约》等国际条约⑤。这些国际条约代表了当前国际上主要国家对于传统文化知识产权保护的态度与趋势，我国应在借鉴这些条约的基础上，结合我国的实际情况制定相应的法律法规。此外，还应加强同世界上其他国家、组织与地区对于知识产权保护方面的沟通与交流，尽可能地缓和发达国家与发展中国家不平衡的局势。

出台传统文化遗产保护的专门法律。虽然我国目前有些对于传统文化的保护已经被纳入到了知识产权的保护中，但是更多的传统文化保护仍没有被纳入，而且有些因为本身特征与知识产权制度特征相违背，不能够或者说暂时不能够被纳入知识产权制度，所以，对于传统文化的保护还需要出台一部专门的法律，全方面涵盖传统文化保护的内容。

首先，在法律制度尚不成熟的时候，可以由全国人民代表大会授权国务院制定相应的行政法规或部门规章，还可以由司法机关根据实践操作需要，颁布相应的司法解释。行政法规、规章以及司法解释都应该以保护我国的传统文化为宗旨，避免因为行政权力的无限扩大而导致人民权利缩小。其次，在条件成熟以后，应该由全国人大制定专门的传统文化保护法律。该法律的制定应该在实践的基础上，结合国际上对于传统文化保护的经验与立法实例，做到既符合我国国情又与国际接轨。专门的传统文化保护法律不应该仅仅局限于知识产权领域，还应该涉及到合同法、继承法保护和侵权责任方面，这样才能形成全面系统的传统文化法律保护制度，从而形成更为完善的私法保护的模式⑥。只有有了完善的法律保护制度，我国的优秀传统文化才能得到真正意义上的保护，实现现代化并与国际接轨。

确立法律监督和法律救济制度。对于传统文化的保护，国际上通行的做法都是由政府主导，政府权力如果限制于监督，很容易产生权力滥用现象，进而对权力对象的权利造成损害。所以，如果要实现对传统文化的法律监督，首先要建立起行政复议的模式，其次是要通过行政诉讼进行。当然，这并不是指传统文化的保护应该复议前置，在有些保护上，利害关系人或者权利受侵害人应该有选择的权利，即有权选择是进行行政复议还是提起行政诉讼。在这里，利害关系人或者被侵权人提起救济的原因既可以是政府的作为也可以是政府的不作为。若利害关系人认为政府的行为侵害了自己的合法权益，损害了自己的利益，限制了对传统文化的保护，同时又不是基于保护公共利益或者国家利益的角度，利害关系人可以基于法律的规定提起行政复议或者行政诉讼。若是权利人要求政府做出一定的行为，而政府却不采取任何行动，间接损害了利害关系人的权利，或者说造成权利义务的分配失衡，利害关系人也可以基于法律的规定提起行政复议或者行政诉讼。

传统文化遗产遭到侵害有时不会直接涉及到直接的利害关系人，所以对侵权人提起行政复议或诉讼的法理就不存在，但是，如果这时候不采取一定的措施进行保护，侵害行为可能会继续存在并且对我国的传统文化遗产继续造成破坏。所以，我国在保护传统文化知识产权时，可以引入公益诉讼制度。虽然公益诉讼制度目前在我国还不够完善，但是随着社会的发展和我国法律制度的完善，公益诉讼制度也会在我国逐渐得到完善。公益诉讼的主体往往是社会团体，社会团体具有参与者多、范围广的特点，在传统文化遗产保护的力度与实效上都会更大。

综上所述，我国积累沉淀了众多优秀的传统文化，但是目前对于传统文化的保护还处于相对较弱状态。传统文化与知识产权保护的客体在一定程度上具有很大的相似性，所以将传统文化纳入到知识产权保护体系中是完全可能也是有必要的。由于我国在相应的法律制定上受各种因素的影响，条件尚未成熟，所以应该通过法规规章的形式或者司法解释的形式暂时给予一定程度的保护。待条件成熟后再根据我国的国情，并借鉴国际经验与实例，制定并完善与传统文化保护相关的法律制度。

（作者单位：广西民族大学相思湖学院；本文系2014年度广西高校科学技术研究课题立项项目“泛北部湾经济区知识产权合作的法律分析”研究成果，项目编号：LX2014658）

【注释】

①李玉波：《传统文化知识产权保护基本法律问题探究》，哈尔滨工程大学2013年硕士学位论文。

②叶盛荣：“民族民间传统文化知识产权保护的正当性—以人权理论为基点”，《湖南社会科学》，2010年第3期。

③张冬：“传统文化知识产权保护范围的限定—以基本分类为视角”，《学术交流》，2014年第7期。

④朱丹：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，华东政法大学2013年博士学位论文。

⑤张冬：“传统文化知识产权专有性认定的几个基本问题”，《知识产权》，2013年第3期。

⑥赵龙飞：《我国非物质文化遗产的知识产权保护模式研究》，兰州大学2014年硕士学位论文。

责编/于岩（实习）