论行政指导之政治内涵

文 （..苏州大学；江苏苏州 53）

从政治学角度来看，行政指导是一种与服务型政府的内涵相适应的服务行政行为，其在促进服务型政府建设、促进行政体制变革方面必将发挥着不可估量的作用。在服务型政府的背景下，行政指导这个行政法学概念就有了政治学研究意义。本文拟通过政治分析的方式来对行政指导进行剖析。政治分析也即将一个原本不属于政治学范畴或尚未在政治学范畴展开研究的现象或行为的概念通过学科语境转换实现其在政治学科的探讨与分析。选择一个现实的背景作为学科语境对政治分析至关重要。对于行政指导而言，只有在服务型政府的背景下它的政治色彩才会凸显出来，这是因为一个不以服务为导向的传统型政府是很难学会行政指导这种具有现代时代特征的行政行为，也只有这样行政指导才能被“请”出行政法学的概念范畴。

一、行政指导的一般内涵

行政指导的本义在于行政机关及其它社会组织等行政主体为实现一定的行政目标对行政相对人（公民或社会组织）依法采取的建议、劝告、诱导、说明、引导、调解、协调、斡旋、告诫、劝诫、提醒、建议、意见、主张、商讨、协商、沟通、赞成或反对、表彰、提倡、示范、推广、宣传、鼓励、勉励、奖励、指导性计划、规划、发布官方信息与导向性政策等不具有明显的暴力色彩的行政行为或活动，这使得行政指导可以与暴力色彩明显的行政执法行为相区别开来。行政行为大抵可以分为刚性的执法行为与柔性的合作行为，其中，行政合同和行政指导就是两种典型的柔性的行政合作行为。“有的时候，对于法律自己想达到的目的，采取稍具间接性的手段，似乎更容易为人所接受。”［1］之所以说行政指导也是一种具有行政权力属性的非强制行政行为，是缘由在隐藏在行政指导活动中的行政权力中的公信度奥秘。正是作为行政主体的政府凭借自身的政治公信力，才可以较快地获取作为行政相对人的公众的信任，从而可以引导公众去做符合社会公益性质目标的各种公共活动。从这种角度来看：

第一，行政指导是一种行政行为。那么，行政指导应当在行为规范上遵循行政活动的合法性和合理性两大法治基本原则，这使得行政指导在理论上也应当受到 “法无规定不得作为”的原则限制，这将应当延续到现实的行政实践过程当中。

第二，行政指导是一种公职行为。不少行政法学教材倾向于将之列为非权力行为，这是值得商榷的。这种应当被纳入行政法治范畴的行政活动，尽管它具有时代的崭新性，也不能逃脱出“权责一致”的宿命。所以，行政指导确切地来讲是一种非暴力的隐藏行政权力属性的公职行为，这从更深层次来看就是作出了行政指导行为的必然是具有能动作用（即能够独立思考和利益博弈）的公职人员，包括政府领导及其他公务人员所作出的，这与一切法律后果简单归因于冷冰冰的行政权力及其所附属的行政组织的做法截然不同。

第三，行政指导的方式多为异于刚性执法行为的体现人的能动作用并致力于达成行政主体与相对人之间合意的合作行为的各种柔性手段。这也就是说，如果作为公众的行政相对人采取消极的政治冷淡或积极的抵制不合作行为时，由政府作出的行政指导就处于无效状态，这与执法活动由于事实理由违法或法律依据不充分而导致的行为无效的情形大相径庭。

由此分析，行政指导是不能够在传统的依靠强制暴力来推广执法的政治状态下得到贯彻实施。毕竟，在传统的高压状态下，政府与公众之间的行政关系是绝对不平等的，即便是公众可以与政府达成所谓的一致，也仅仅是在畏惧而非心甘情愿的情形下作出的，这种情况充其量只是在政府暴力威胁下的“合意”行为，也顶多是一厢情愿的政府指导行为。如果作为行政相对人的公众连服从自己意志的自由选择权都没有，我们所要致力于实现的行政指导行为将不复存在。

二、行政指导的语境转换

行政指导的正式存在是以制度适应为基本前提的。要将行政指导从行政法学的故纸堆中“找”回来，我们所要做的是给它设定一个合适的政治语境。与以暴力强制为基本特征的传统类型相对应的政府制度形式，正是在过去几年里方兴未艾的服务型政府。转型期中国政府的变革方向是服务型政府构建。我国政府突出强调服务型政府的建设是人民政府建设的本质要求，也是我国政府为人民服务的根本体现［2］。服务型政府的特征主要有四个方面：（1）它是一个民主和责任的政府；（2）它是一个法治和高效的政府；（3）它是一个实现合理分权的政府；（4）它是一个为全社会提供优质产品和服务的政府。”［3］从内在的逻辑性来看，服务型政府是一种摒弃传统“官本位”思维下的单向管民方式而顺应转型时代特征的政府与社会及民众双向联系的行政现象，也是“以市场为导向，以企业、社会和公众为主体，以提供公共服务为特征的政府行政模式。它以提高公共管理质量和公共服务水平为目标，以发展为主题，是市场经济条件下政府管理的一种新模式”［4］通常习惯于高高在上的政府总是不可避免地与社会系统因公共利益的模糊不清而发生激烈的碰撞，时而相互支持，时而彼此对抗。“在缺乏政民良性互动的条件下，要真正实现社会公正、公平是困难的。”［5］原来的政府权威受到了一定的冲击，一方面政府面临复杂的社会公共事务而穷于应付，另一方面政府自身传统行政手段已然很难行之有效。

如果没有服务型政府的语境背景，行政指导会沦为像巴比伦的“空中花园”一样的东西。行政法学中一些理念若要能在现实中得到推广与实施，应当首先受到政治的检验，这种政治的含义既是学科意义上的又是实践意义上的。服务型政府恰好为行政指导提供了这样的一种政治语境和制度基础。“在服务型政府理念的背景下，第三部门这股异军突起的力量，在我国已经越来越多地参与到政府与公民对公共生活的合作管理过程之中。”［6］社会系统与政府系统之间形成了在（法律规定的）主观上平等的能量交换体系。服务型政府最终体现为一种法治框架下政治—行政体制内外的互动，政府在这种互动的压力推动下自发实施“服务行政”理念。随着时代的不断发展，地方政府又将演进到一个新的行政模式状态。这种新的行政模式就是服务行政。服务行政是人类行政模式的一种人性回归，是一种现代意义上的公共行政方式［7］。行政指导作为一种新型行政方式，是在改革开放过程中借鉴国外先进经验，与行政合同共同构成了服务行政的内涵延展及对象扩张的根本变革。

行政指导在当今市场经济国家日益将变成一种重要的行政手段，其能够通过“利益诱导”的方式对社会和经济进行引导，从而达到行政管理的目标。近观我国近三十余年的改革开放历程，行政合同，即政府与民众通过签订合同的方式来达成一定行政目标的行动方式，点燃了我国行政变革的导火索，也开启了我国对现代行政体制构建的摸索，比如，最早的农村土地承包就是这样。继行政合同之后，行政指导，即政府采取政策指导的方式来动员民众达成一定行政目标的行动方式，在一定程度上深化了这种行政改革的发展。服务型政府的服务行政内涵要求政府在现实中全面改变自身的执法思维和行动模式，同时政府必须应当学会采取行政指导的方式来提升执法效果及质量，才能真正与社会公众密切联系及沟通，从而实现服务型政府变革。

三、行政指导的政治内涵

从政治学角度来看，但凡任何一种政治或行政的行为一经实施，就会产生各种好的或坏的社会效果。行政指导作为一种通过柔性手段来追求行政主体与行政相对人（即政治学中的公众）之间合意以求合作的行政目标，它其实是一种双向行为，即设计两个行为主体（转换为政治学语境）：政府与公众。行政指导包含了政府和公众双方的互动过程，如果行政主体仅仅是表达了自己的意愿并不能产生实际的效果。一方面，“行政指导作为在政府与市场之间寻求平衡的一种制度尝试，既尊重了权威，也保证了市场的自主性。作为现代市场经济和民主政治的产物，可以说行政指导的出现为转变政府职能、重塑政府形象提供了契机”［8］。另一方面，行政指导也容易被滥用、误用，演变成被一种称为“特殊的、变态的行政指导行为”的行政误导［9］。

围绕政府与公众两大主体则可能出现以下三种情形：（1）政府掌握最新的政治的、经济的、社会的信息单方面地向公众积极宣传，高公信力会使得政府与公众之间快速达成合意，从而实现行政指导活动；（2）政府积极宣传，公众也在积极了解，即便公信力不是很高，（这一定是政府形象问题，有时是由于公共活动的风险，不愿轻易冒险的公众对政府宣传采取了谨慎保守的态度，这也会在一定程度上促成行政指导的发生；（三）如果政府消极宣传，无论公众是否愿意接受这种不见政府好意的指导行为，都应被视为政府放弃职权的行为，因为当前制度并未对行政指导设定法律责任（积极的或消极的），只要不产生带有政治负面意义的社会后果，这种类型的政府不作为是目前法律所允许的。

政治学对各类政治的或行政的行动是采取辨证思考态度，不仅要确保这种行政活动能够有效运作，也还要保证其仍在法律的规范下。那么，对行政指导的社会效果进行学科思考，就是这种新型的行政行为能够在法律规范中得到有效实践。“某些责任不甚明确的行政指导行为，甚至被视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。”［10］这需要从三个方面来认识行政指导的社会效果：首先，要让政府与公众都明白行政指导是一种法定授权留责的行政行为，也就是说，一方面，政府须依职权在合乎行政目标的前提下明晰自己职权范围内的职责，以便于法律的规范，另一方面，公众可以为此寻求不同责任程度的法律救济。比如，近年来将行政指导行为的工商指导活动只能在企业经营领域中作出，而不是用在教育、卫生、科技、文化范畴中。其次，对于前文所说到的第一种情况，由于是公众出于对政府绝对信任的前提下实施的，应当由政府负全部救济责任，对于第二种情况，政府可以通过采取行政合同或民事合同的形式与公众达成合意，那么，这种行政指导应当按照合同的法律规定来操作，第三种是政府不作为，消极实施的行政指导，企图对行政指导采取逃避风险的态度，应视这种行政指导是否在法律规定或者国家政策中明确提及而定，若答案是肯定，则也必须由政府承担一定的政治或法律责任。最后，由于行政指导的社会效果多元化，不适宜采取一般法律救济的一元归责方式（即只要对公众合法权益造成损害就应当承受救济责任，这当然也不现实，执法成本也过高），而应反其道而行，鉴于行政指导的柔性与公职性的双重行为特征，应采取一定类似民事行为的多元归责方式，也即不仅要考虑有因果关联的损害结果，也要问责实施行为的公务人员的过错程度。因为若不考究行政指导的初衷，而一味追究损害责任，很容易限制行政指导活动的开展。行政指导的法律救济该如何进行？考虑到行政指导从合意中来，那么，它就当不妨再回到合意之中去，可以使行政主体与行政相对人依照相互谦让的原则、充分考虑到彼此的风险承担意愿的情形，再通过合意的民事法律方式来寻求解决。无论是赔偿金钱损失，还是消除影响、恢复原状、排除危害，还是赔礼道歉，只要在法律允许的前提下，双方协商解决。若双方解决不成，将其作为附带民事性质的行政诉讼提起以寻求司法救济（即重叠适用行政法和民法规范）。

综上所述，行政指导之所以可以成为构建服务型政府的重要途径，是由于以服务为导向的服务型政府可以通过行政指导的法治化来得到实现。服务型政府将服务理念引入政府行政过程中，为行政指导设定了制度边界，对整个服务型政府的构建过程起到了贯穿行政指导活动的作用。行政指导的法治化将引起我国政府行政模式的制度变革。行政指导之于服务型政府构建工程，犹如一把锁开一扇门，行政指导的法治化正是打开这扇门的金钥匙。服务型政府作为这样一种学科语境为行政指导的由法学向政治学语境转换铺垫了桥梁，也同时将行政法学与行政学、政治学紧密联结起来，通过法治的全局视野来寻求一个行政法学概念的政治内涵探究。

［1］法］C．L．孟德斯鸠.论法的精神［M］.彭盛译.北京：当代世界出版社，2008:26.

［2］沈荣华、沈志荣.服务型政府论要［J］.行政法学研究，2008(04).

［3］谢庆奎.服务型政府建设的理论研究［J］.学习与探索，2005(05).

［4］［6］罗德刚.论全面推进地方公共服务型政府建设［J］.中国行政管理，2004(07).

［5］罗杰群.服务型政府的构建与社会阶层和谐的实现［J］.中国行政管理，2007(11).

［7］沈荣华.论服务行政的法治架构［J］.中国行政管理，2004(01).

［8］吴国干.论行政指导的法律责任规制［J］.中国行政管理，2007(06).

［9］张淑芳.行政误导的法律责任探讨［J］.行政法学研案，2000(03).

［10］莫于川.行政指导救济制度研究［J］.法学家，2004（05）.