“两少一宽”刑事政策对少数民族犯罪的法律影响

刘 峰 霍永库

（西安交通大学 法学院，陕西·西安 710049）

一、刑事政策的概述

“政策”一词多出自政治术语，是指“政治国家或社会公共组织为管理公共事务而制定的指导方针和行动。”而刑事政策由其字面意思可以推出是政治国家或者社会组织在刑事方面所制定的指导方针和行动。在西方国家，“刑事政策”最早被德国学者所使用。在克兰斯洛德（Kleinschrod）和费尔巴哈（Feuerbach）的著作中，对于刑事政策已经有了具体的阐述。到了20世纪，德国刑法学家冯·李斯特（Franz von Liszt）在费尔巴哈对于刑事政策认识的基础上对于刑事政策进行了系统地定义，其提出犯罪的原因具有社会因素和个人因素，刑事政策作为对犯罪控制的研究也应当从犯罪的社会因素和个人因素着手加以研究。刑事政策应与其他社会政策加以区分，其内容不仅关注犯罪的因素，还应关注刑罚种类及其适用。刑事政策应是一个系统的、综合的犯罪控制体系。在法国，刑事政策被早期刑事研究学者们人认为是“国家对于犯罪所作出的反映”。二战以后，随着法国刑法学界“社会方位论”的提出，对于刑事政策的认识又有了进一步的发展。法国刑法学家马克·安塞尔（Marc Ancel）认为刑事政策是一种“高于刑法的政治考虑”。在适用刑事政策之前，刑法的刑罚方法、基本原则应予以完全的尊重和坚持，在此基础之上，刑法的非刑罚的方法与非犯罪化战略都应作为对待犯罪的备用手段，也是刑事政策的必备手段。新中国成立之后，尤其是20世纪90年代以后，我国对于刑事政策的研究具有长足的发展。刑事政策的研究已经成为一门专门的学科，对于刑事政策的认识也具有了我国社会主义自身的特色，认为刑事政策是“国家或执政党为了达到抗制犯罪的目的，依据本国的犯罪态势并采取刑罚和非刑罚等手段所制定的一系列方针和策略的总和”。

对于刑事政策的理解我国学界与西方还存在的较大的差异，究其不同主要在于以下四点：

首先，对刑事政策制定主体的单一化与多元化的认识不同。刑事政策是国家、政府以及执政党为主体所制定的，在这之外可否再有主体加以制定？对于这一问题不同学者的看法不同。国外学者大多认为刑事政策是国家和社会对于犯罪这一社会问题所做的对策的集合，因此除国家、政府和执政党之外，任何社会团体与社会组织也是刑事政策的制定者。而我国学者则持相反的意见，认为刑事政策的制定主体仅为国家、政府和执政党。

其次，对刑事政策涵盖的范围理解有所不同。西方学者将刑事政策的适用分为狭义的刑事政策和广义的刑事政策。狭义的刑事政策主要是研究刑罚政策，它是指在刑法领域以内对刑罚功能的研究。而广义的刑事政策是指不仅局限于刑法范围之内的，对于犯罪的控制的社会政策。其范围延展到了整个社会政策领域，较狭义的刑事政策范围更加宽广。而我国学者对于刑事政策的研究并没有区分狭义与广义，只是从狭义的刑罚政策来对刑事政策加以研究。

再次，刑事政策控制犯罪的手段有所区别。西方学界普遍认为一切对于犯罪控制的手段和措施均是刑事政策控制犯罪的手段，这不仅包括各种的刑法措施和手段，也包括以控制犯罪为目的个各种社会政策所使用措施和手段，如人口政策措施、居住政策措施等。而在我国，学者将刑事政策手段与社会政策手段作了明确的区分，其指的刑事政策措施和手段仅仅限于刑法范围以内，特别是刑罚的手段和措施。

最后，刑事政策所追求的目的有所差别。西方学者认为刑事政策的目的不仅包括对于犯罪的预防、惩治等各种控制目的，还包括对于犯罪受害人以及社会受到犯罪影响后的缓和和化解，使受害人和社会能够恢复正常的状态。我国学者的研究与西方学者观点有所差别，认为刑事政策的目的在于预防和减少犯罪。在新中国建立初期受专制思想的影响，有的学者认为刑事政策的目的在于打击和消灭犯罪。

二、我国少数民族地区的刑事政策——“两少一宽”的刑事政策

虽然我国学界对于刑事政策的理解与西方国家有所不同，但是党和国家在长期的历史实践中已经形成了一套具有中国特色的刑事政策体系，这些政策总结起来“就是对少数民族犯罪的实行少捕、少杀，在处理上一般从宽”的原则。“两少一宽”的刑事政策作为对于少数民族犯罪的照顾政策，在刑事诉讼程序和刑事实体法当中均有所体现。

首先，无论在刑事司法程序过程中和刑事判决结果中，“少捕”的刑事政策都有所体现。逮捕是刑事司法程序中对犯罪嫌疑人实施的最严厉的强制措施，也是一项重要的强制措施，但是它对公民人身权利的损害也是最严重的。不适当地运用逮捕的强制措施不仅会给公民的人身权利带来伤害，而且对于我国法制体系也是一种损害。因此，我国《刑事诉讼法》对逮捕的适用规定了严格的条件和程序。对于少数民族地区特别是少数民族公民的犯罪，司法机关一方面应严格按照《刑事诉讼法》 的规定审查案件；另一方面，在“少捕”的刑事政策指导下，在审查少数民族公民的犯罪时应结合少数民族地区当地的风俗习惯以及历史和宗教传统，对于少数民族地区的少数民族公民犯罪嫌疑人在适用强制措施时应尽量应用取保候审、监视居住等较逮捕人身强制性较弱的强制措施，谨慎、少量采取逮捕的强制措施。从刑事判决结果的方面来看，对于少数民族地区的刑事案件在不违反党的政策方针与国家法律的前提下应照顾少数民族地区的民族习惯与宗教信仰，对于一些轻微的刑事案件能够不用刑事司法手段处理的尽量通过其他途经处理，以达到“少捕”的目的。

其次，“少杀”的刑事政策主要针对的是犯重罪的少数民族公民所采取的刑事措施。我国的《刑法》中的死刑的适用主要是针对严重危害社会并造成严重社会影响的犯罪，其不同于其他刑罚剥夺罪犯的人身自由而是直接剥夺罪犯的生命权利，因此，它是刑罚体系中最严厉的措施。对于死刑的适用我国一贯的政策是“少杀、慎杀”，2007年最高人民法院将死刑复核权由各省级高级人民法院收回正是“少杀、慎杀”政策的体现。对于少数民族地区公民尤其是少数民族公民的严重犯罪，应当继续贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，只对犯罪手段特别残忍，社会危害特别巨大以及情节特别恶劣的罪犯适用死刑。对于虽然判处死刑但是不是必须立即执行的罪犯，应当适用死刑缓期执行。

最后，“在处理上一律从宽”是针对少数民族公民犯罪在刑事司法过程中的原则性要求。这里的“处理”是指在刑事案件的诉讼过程中，还在于刑事案件的定罪量刑以及对犯罪的行为的非罪化等方面。在上述的过程中针对少数民族公民的犯罪一般实行从宽或着从轻的刑事政策。但这只是相对从宽进行处理，并不是对于所有少数民族公民的犯罪行为均作从宽或从轻处理，一些严重犯罪行为具有法定的从重情节并不能因罪犯为少数民族而对其从宽进行处理。并且上述的“从宽”是在法定范围内的从宽，“从宽”的刑事政策不能突破法定的从轻与减轻的限制。除此之外，“从宽”刑事政策的适用应当针对由于受到民族传统、宗教习惯而犯罪的少数民族公民，对于那些主观恶性大、犯罪手段残忍、社会危害巨大的犯罪分子，不能因为其民族为少数民族就对其适用“从宽”的刑事政策。

三、“两少一宽”的刑事政策对少数民族刑事立法的影响

少数民族自治地方根据少数民族风俗习惯对刑罚以及量刑作立法变通，这是“两少一宽”的刑事政策对于刑事立法的直接影响。少数民族地区因其历史及经济原因一般位于相对落后的地区，所居住的少数民族居民也大都具有不同于现代法制的民族习惯及宗教传统，这些风俗习惯有积极的、对现代法制的运行具有促进作用的风俗习惯，如爱护环境、保护资源；也有一般性质的、无积极消极之分的风俗习惯，如生产规范以及生活礼仪；还有一些消极，与当今法制观念不相符的风俗习惯，如残酷的肉刑等。由此，“两少一宽”的刑事政策应根据少数民族犯罪的自身特点加以区别对待，一方面，对于轻微的刑事案件以及根据少数民族自身风俗习惯而发生的刑事案件适用“两少一宽”刑事政策在立法上进行非刑罚化和轻量刑化；另一方面，对于严重暴力犯罪以及危害公共安全的犯罪应按照少数民族自身的风俗习惯在程序立法上加以变通同时严格贯彻落实《刑法》的相关规定，不应适用非刑罚化和轻量刑化的措施和方法。

（一）对于强奸罪的立法变通。我国《刑法》所规定的强奸犯罪的主观条件是违背妇女的意志，但在我国少数民族风俗习惯中违背妇女意志与之发生性关系的社会现象普遍存在。例如，我国西南地区少数民族存在的“抢婚”习俗，就是当地少数民族男性将女方“抢”走后与之发生性关系并与之同居，这虽然有违被“抢”妇女意志，但是在少数民族风俗习惯中具有合理的一面。另外，在我国西北地区少数民族风俗中父母对于子女婚姻可以包办，但包办中的女子对于婚姻不一定出于本人意志，这也符合《刑法》强奸罪的犯罪构成，但在现实中却较少以强奸罪定罪处刑。由此，对于少数民族公民强奸罪的认定，应结合国家法律规定与少数民族自身的风俗习惯综合加以考量。

（二）对于重婚罪和暴力干涉婚姻罪的立法变通。我国《刑法》所规定的重婚罪并不属于自诉罪的范畴，公安机关一旦发现重婚的行为及事实必须启动刑事侦查程序，进而追究重婚行为人的刑事责任。但是在少数民族聚居地区按照少数民族风俗习惯一夫多妻的重婚现象比较普遍，少数民族民众对于现行法制的意识比较淡漠，结婚、离婚、再婚等一般按照民族地区风俗习惯进行，并不按照国家法律规定进行登记，这样也是触犯《刑法》重婚罪的行为。因此，在“两少一宽”刑事政策的指导下，重婚罪应针对少数民族地区的实际情况作出变动，在少数民族地区将其纳入自诉罪的范围。同样，我国西北地区少数民族如回族、哈萨克族等民族按照其民族风俗习惯父母对其子女婚姻一般都有包办的传统。但是在子女不同意包办婚姻的情况下，父母往往会采取暴力手段使得子女同意。这虽然符合少数民族风俗习惯，但却有触犯暴力干涉婚姻自由罪之虞，因此，应对暴力干涉婚姻罪在立法上进行变通，父母对于子女婚姻的干涉除造成严重后果外，不应当视为犯罪行为。

（三）对于非法经营罪和滥伐林木罪、非法狩猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪的立法变通。烟草、食盐等物品在我国属于国家专属经营的物品，个人贩卖经营这些物品违反了国家专属经营的法律规定构成非法经营罪。但在我国少数民族地区，对于食盐以及烟草等国家专属经营的物品少数民族有着贩卖经营的传统，如在西南地区的少数民族就以种植烟草为生，具有烟草贩卖经营的传统。同样，我国偏远山区大部分少数民族至今还保留着原始的生活习惯，刀耕火种、狩猎等生活习惯并没有改变。这与《刑法》规定有所矛盾，在法律上也是触犯《刑法》的行为。因此，在“两少一宽”刑事政策的指导下，应结合少数民族地区具体情况对非法经营罪、滥伐林木罪、非法狩猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪在少数民族地区的立法上进行变通，使其在少数民族传统的方面实现非罪化。

四、“两少一宽”的刑事政策对少数民族刑事司法的影响

（一）少数民族刑事司法的非罪化。“两少一宽”刑事政策的贯彻实施，一个重要的途径就是对少数民族犯罪在司法上进行非罪化。我国《刑法》第13条规定了“情节轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是“两少一宽”刑事政策在少数民族刑事司法中进行非罪化应用的基础。对于少数民族犯罪非罪化的司法应用其关键在于对于“情节轻微危害不大”的把握，这是“两少一宽”刑事政策是否能够得到正确实施的关键。对于少数民族犯罪应当注意其犯罪的特殊性，不能一概对其施以非罪化。对于少数民族公民因其风俗习惯以及宗教等原因的犯罪，在考量其主观认识及恶性的基础之上对于主观恶性小的应在刑事司法上对其进行非罪化。但是对于少数民族犯罪不是基于民族习惯及宗教传统的，或者是基于民族习惯及宗教传统但是主观恶性大社会影响恶劣的，如暴力恐怖犯罪等，不能对其在刑事司法上对其进行非罪化。

（二）少数民族刑事司法的非刑罚化和轻刑化。“两少一宽”刑事政策的刑事司法的另一个方面的影响是对于少数民族公民犯罪在刑事司法上进行非刑罚化和轻刑化。而非刑罚化和轻刑化的基础同样出自我国刑事法律的规定， 《刑法》第37条规定了“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这为“两少一宽”刑事政策进行非刑罚化和轻刑化提供了法律保障。但非刑罚化和轻刑化的对象并不是所有的少数民族公民的犯罪，对其应当有所区别对待。少数民族公民因其生活环境与风俗习惯的不同，对于犯罪的认识以及对其所造成的社会影响的认识与现今法制的认识是具有差异的。由此，对于其犯罪所适用的刑罚并不能在“两少一宽”刑事政策下也应差异化对待：一方面，对于少数民族公民犯罪确系其所处环境以及宗教风俗习惯所造成，自身也系初犯、偶犯，可对其在刑事司法上对其减轻刑罚，并在适用刑罚时尽可能少采取自由刑，而是以缓刑、拘役、罚金等刑罚来实现非刑罚化和轻刑化；另一方面，对于并非由风俗习惯、宗教传统、周遭环境等的影响所产生的犯罪，应当严格依照《刑法》通过刑事司法处以刑罚，不能进行非刑罚化与轻刑化。

（三）对于少数民族犯罪严格的死刑控制。死刑是我国《刑法》中规定的最严厉的刑罚，其适用具有严格的限制。一般只适用于主观恶性巨大且具有严重社会影响的犯罪，这通常是严重暴力恐怖以及恐怖活动犯罪。在“两少一宽”刑事政策下，对少数民族公民犯罪死刑的适用应当更加谨慎。首先，死刑的适用应与少数民族的实际情况相结合，对于少数民族公民犯罪应当对其主观恶性以及社会影响进行严格考量，对于少数民族公民犯罪是基于其宗教信仰以及民族传统等原因，并且造成的社会影响在其所处的社会环境下没有达到极其严重的程度的，对其不应当处以死刑。其次，死刑的执行应当照顾少数民族的传统和风俗。对于少数民族公民死刑的执行应当照顾少数民族传统和风俗习惯，在执行死刑方式上应根据少数民族传统和习惯作出变通，如不采取枪决等执行死刑的方式，而采取注射等不流血文明执行方式。最后，在执行死刑后对罪犯的尸体安葬照顾少数民族的传统和风俗。我国各个少数民族安葬死者的方式各有不同，如藏族的天葬，信仰伊斯兰宗教的回族、哈萨克族的土葬等。对于少数民族罪犯在执行死刑后应当根据其民族传统选择安葬的方式，也可由罪犯家属将尸体领回进行安葬，照顾其民族风俗习惯。

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