民族地区基层政府职能转变的行政法属性

赵延聪

（山东大学 法学院，山东·济南 250100）

一、政府职能转变的含义

政府职能转变指的是政府从一个运行状态到另一个运行状态的转变，包括政府职能的范围和结构、运作方式和手段等方面的调整和转变。自1984年首次进入中央文件（《中共中央关于经济体制改革的决议》）以来，政府职能转变一直是一项重要政策和法律议题。上世纪八十年代，政府职能转变的中心是改变政府的计划职能，缩减指令性的计划，扩大指导性的计划；九十年代以后，政府职能转变开始强调“政企分离”，政府的角色从“经营者”向“监管者”转变；进入21世纪，党和国家提出进一步转变政府职能，对政府进行“依法规范”的要求，并明确地提出了政府的主要职能包括经济调节、市场监管、社会管理和公共服务等四方面；2005年，在提出建设社会主义和谐社会的基础之上，党和国家还特别提出了建设“服务型政府”的目标，强调在加强和改进经济调节和市场监管职能的同时，更注重社会管理和公共服务职能。党的十八大提出，法治是党和国家治理国家的基本方式，要更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，要提高领导干部运用法治思维和方式深化改革、化解矛盾、推动发展和维护稳定的能力。[1]可见，现阶段政府职能转变的重点主要有两方面，第一是强调法治，政府要依法行政；第二是强调政府社会管理和服务功能。

二、民族地区政府职能转变的特殊性

地方政府具有双重身份，一方面作为上级政府的下属机构，负责传达上级政府的命令和指示，执行上级政府的法令和政策，并完成上级政府交办的事项等；另一方面，地方政府又是地方行政区域的政权机关，负责对该地区的各项事务进行管理。我国是一个统一的多民族国家，实行民族区域自治制度，在各少数民族聚居的地方，在国家的统一领导之下，实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。[2]民族地区基层政府是民族地区的地方政府，在履行地方政府一般职能的同时，还具有明显的特殊性：首先，民族地区基层政府不仅是地方国家行政机关的组成部分，而且是民族自治地区的自治机关，拥有宪法和法律赋予的自治权，因此，在贯彻落实中央和上级政府的指示的过程中，民族地区基层政府有很大的自主裁量的余地。其次，不同民族有着自身独特的风俗习惯和文化信仰，故民族地区基层政府在开展行政活动时，还要照顾到不同民族的文化需求，妥善处理文化冲突，促进文化交流与融合。再次，少数民族地区普遍地处偏远，对外开放程度不高，经济发展较为落后，因而在政府职能转变方面往往较发达地区滞后，转变过程艰难，结果也往往不够理想。以新疆自治区为例，该区国内生产总值全国排名在二十开外，经济发展水平极为落后，以至于根本无法为基层政府职能转变提供足够的物质支持和保障。

由于民族地区基层政府存在以上特殊性，使得其政府职能转变过程不可能完全照搬中央或发达地区的经验。从行政法的角度探讨民族地区基层政府职能转变的法律属性，有利于更好地、更有针对性地实现民族地区基层政府的职能转变。

三、民族地区基层政府职能转变的行政法属性

（一）行政法定属性

所谓行政法定，在行政法中也称为依法行政原则。与刑法中的“罪刑法定”原则类似，行政法定原则旨在强调国家公权力的法定性，如果法律没有明文规定，那么行政主体就不得随意实施行政行为，否则就是违法行为。行政法定的重要内容包括法律优先原则、法律保留原则和禁止越权原则等。

法律优先原则，又称为法律优位原则或法律优越原则，它要求政府在实施行政行为时，一方面，如果可以适用法律、法规和规章时，应当优先适用法律；另一方面，如果法律没有规定而法规或规章有规定时，那么一旦法律做出了这方面的规定，则法规或规章应当让位于法律，也即优先适用法律。德国行政法学家奥拓·迈耶曾指出，法律是国家意志中最具效力者，用法律形式表达的国家意志必须优先于其他所有形式的国家意志，法律只能由法律来废止，而法律可以废止所有与之冲突的意志的表达方式。[3]日本学者南博方也认为，法律优先就是说一切行政行为都不得违反法律的规定，并且行政措施也不得在事实上废止或者变更法律，这一个原则适用于包括权力性行为和非权力性行为、侵益行为和授益行为、以及事实行为在内的一切行政活动。[4]

法律保留原则要求某些重要事项，如国家主权事项、基本人权事项等，属于国家法律专属的管辖范围，行政规范和地方法规都不能对其加以规定。也即，“法律保留”中的“法律”是在狭义上而言的，仅指国家立法机关制定的法律规范。如根据我国《行政处罚法》第九条的规定，限制人身自由的行政处罚权只能通过全国人大及其常委会制定的法律设定。

禁止越权原则不仅要求行政主体的行政行为不跟法律抵触，而且要求行政主体在实施行政行为之前，必须首先获得法律的授权。也就是说，行政主体在实施任何行政行为时，必须要有法律依据。禁止越权原则旨在明晰立法权和行政权的界限，让行政权在立法权的控制之下运行。近年来，禁止越权原则的适用范围已经从干预行政扩大到给付行政甚至内部行政等多个领域。对干预行政适用法律保留原则主要来自于传统自由主义思想，这种思想认为政府的职能应当受到严格的限制，特别是不得侵害人民的自由。因此，行政主体所进行的限制公民私权利或者设定公民义务等干预行政行为必须得到法律的允许，只有这样，这种干预才是正当的。随着政府职能的内容不断扩充，尤其是“服务型政府”的构建，公民的权利不仅仅在于消极的自由上，而逐渐也扩大到了积极的请求权，这为给付行政中禁止越权原则的适用提供了条件。在给付行政当中，如果行政机关的给付行为没有具体的法律依据，那么就可能发生给付不公的现象。例如，假设有些原本不符合接受给付条件的人获得了给付，那么必然对某些应当获得给付的人少给付或不给付，这就对他们的利益造成了侵害。

我国早在1997年中共十五大上，就提出了“依法治国”的基本方略，其后又提出了建设法治政府的战略要求。所谓“法治政府”，其中心内容就是政府要依法行政，政府的行政行为要有法律依据。在作为法治国家的中国，政府的职权及其行政行为都应当由法律规定，只有合乎法律的行政行为才是有效的。进入21世纪，党和国家更加注重将政府职能向“法治”的方向转变，凸显了依法治国和依法行政的重要性。新时期，党的十八大再一次强调了政府职能的法治属性：在政府职能转变过程中，要“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，要提高领导干部运用法治的思维和方式深化改革、化解矛盾、推动发展和维护稳定的能力。”据此知，依法行政是近年来政府职能转变的主要目标之一。

（二）行政均衡属性

行政均衡原则可以追溯到法国大革命时期，这一原则是在法国大革命过程中行政法院对政府的行政行为进行密切监督的结果。第二次世界大战期间，为了维持国家经济运行，政府加大了社会管理职能，结果导致行政事项的数目急剧增加，使得行政行为的复杂性和多样性日益凸显出来。此时，单纯依靠法律已经很难对行政活动进行全面、细致地指导和限定，这样一来，行政法院就不得不给予政府以适度的裁量权。但是，当时存在的公法性原则又无法对已获得裁量权的行政主体的具体的行政行为进行监督和限制，这就很容易造成公权力的滥用。有鉴于此，以卜雷邦为代表的法国行政法学家便根据当时实践过程中的具体案件，总结了一些有利于提高行政行为的合理性的判案依据，这就是行政均衡原则的产生基础。[5]

行政均衡原则的具体含义并不十分明确。但一般来说，它指的是行政主体在面临从多种行政行为中选择一种最适当的行为时，应当权衡各方面的利益关系，从而做出最优选择，以力图实现实体内容的“均衡”，维持法律的正义。行政均衡原则就是对各方面的利益进行权衡之后所得到的结果，对行政主体的行政行为适用这一原则，一方面可以防止公权力的滥用，另一方面，也为如何正确调整行政主体和行政相对人双方的利益关系提供了准则。根据调整对象的不同，可以将行政均衡原则分为三个方面：平等对待原则，调整的是不同行政相对人之间的个人利益；禁止过度原则和信赖保护原则都调整行政主体所代表的公共利益与行政相对人的私人利益之间的关系。

平等对待原则是宪法里的平等原则在行政法中的具体表现，指的是行政主体在实施行政行为时要注意在多个行政相对人之间保持平等。这种“平等”有两种不同的涵义。首先，行政主体对待多个相对人的态度应当平等，不歧视任何一个；其次，当行政相对人所处的境况有明显差异时，行政主体应当根据实际情况调整行政行为，设定行政相对人的权利和义务，而不应当“一刀切”。

禁止过度原则是宪法中比例原则在行政法中的具体表现，这一原则要求行政主体在实施行政行为的过程中要对公益和私益进行仔细考察并反复斟酌，在二者之间权衡利弊，最终达到既实现了必要的公益、又避免了对私益造成较大损害。禁止过度原则包含两个方面。首先是从行政行为对行政相对人利益的损害程度方面，又称为行政行为的必要性原则，指的是行政主体在实施行政行为时，应当从各种方式或手段当中选取仅仅是达到行为目的必要的手段，而不能超过这一限制。换句话说，行政主体的行政行为要在达到目的前提下实现对行政相对人利益损害最低。另一方面，在价值层面上，行政行为对行政相对人利益的影响应当以其本身所追求的价值为限，即行政行为所追求的价值必须高于该行为对行政相对人受损害的价值，而不是相反。

信赖保护原则是宪法中诚信原则在行政法中的体现，指的是行政主体在相对人已经对行政行为形成信赖时，行政主体便不得任意撤销或废止该行政行为，否则应当就因行政相对人的信赖而导致行政主体获得的利益对行政相对人进行必要的赔偿。作为行政主体，其做出的行政行为一定要符合信赖保护原则，即在一定条件下不能随意进行变更和撤销。这里的条件，主要指的是行政相对人的信赖，当行政相对人已经获知行政主体所做出的行政行为并就此行政行为采取了正当的具体行为时，可以认为行政相对人已经对该行政行为产生了信赖，行政主体应当对其进行保护，不得随意撤销或废止该行政行为。

改革开放以前，我国实行计划经济，政府的权力延伸至社会生活的各个领域，属于典型的全能政府时代。改革开放后，我国推行市场经济，随着政企分开、政社分开等改革措施的实施，政府权力的触角逐步收缩，全能政府逐步向有限政府转变。但在市场环境下，人与人之间在能力上的微弱差别就很可能导致事实上的巨大差异，某些社会成员因在自由竞争中未能占据优势而导致相对贫困的情况时有发生。在自由竞争的理念下，这只能归咎于他们个人能力的不足，他们很少能够得到政府和社会的扶持。可是，如果没有政府的干预和指导，而任由市场自行发展，那么经济生活中就很容易出现强者愈强、弱者愈弱的“马太效应”，这也是当前社会贫富差距扩大的原因所在。在这种体制下，尽管可以形成较完善的市场机制，也十分有利于社会财富的积累，但同时却必然伴随着不断扩大的贫富差距和日益激化的社会矛盾。仅仅依靠市场的力量已经难以维持社会公平和利益均衡，因而，政府必须转变自身职能，使用各种行政手段来维护社会公平正义，解决自由竞争带来的社会不均衡现象，以弥补市场本身的功能不足，消除其负面的影响。

有鉴于此，2004年，党和国家不失时机地提出了政府职能转变要朝着“服务型政府”的方向努力，要更加注重发挥政府的社会服务职能。“服务型政府”意为以公民本位和社会本位的理念为指导，在全社会民主秩序框架下，依照法定程序和按公民意志组建的、以为公民服务为宗旨和承担服务责任的政府。[6]按照“服务型政府”的要求，除了需要为社会成员提供均等的竞争机会并努力维护这种秩序以外，政府的主要职责在于生产和分配社会正义，即让每一个社会成员都能够均等地享有基本的社会保障和公共服务，活得有尊严。“服务型政府”的理念强调政府更为重要的职能应当是对市场竞争所产生的负面作用进行纠正，对全社会的公共服务、基础设施等提供有力支持和有效保障，保障所有社会成员平等、均衡地享有社会所提供的福利待遇。“服务型政府”战略的提出和实施意味着我国政府职能转变的深化，服务型政府要求政府更多地承担起维护社会公平正义的职责，且其在行使裁量权的过程中应严格遵循行政均衡原则的要求。

对于民族地区来说，基层政府职能转变更应符合行政均衡的要求。首先，无论从经济、地理、文化等几个方面看，中央政府在行政过程中都应当给予民族地区适当的政策倾斜，以使其能够与发达地区处于同一起跑线，这是实质上的平等对待原则的内涵所在。且中央和地方对于民族地区的政策倾斜和扶持，一旦实施并给人民群众带来了利益、为人民所信任，那么基层政府就应当对这种信任进行保护，不得任意撤销前述行政行为。其次，民族地区政府在职能转变过程中，也应当注意资源的合理分配，照顾不同地区、不同群体、不同民族等在经济、政治、文化等方面的不同需求，利用好本地区和中央转移的资源，促进当地社会的公平正义和稳定发展。最后，民族地区基层政府在具体的行政活动中还应遵循禁止过度原则和信赖保护原则的要求，避免采取不合比例的行政方式和手段，或朝令夕改，让行政相对人和相关方无所适从。确有变更、撤销行政行为的必要时，也要照顾到相关当事方的信赖利益，必要时给予相应补偿。

总之，民族地区基层政府职能转变的重点是依法行政，方向是服务型政府；这两个方面可以看作是行政法学中行政法定原则和行政均衡原则的具体表现，实践过程中应当严格遵循这两个原则。

[1]胡锦涛.坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗[R].北京:人民出版社，2012：28.

[2]黄元姗，张文山.民族区域自治权的宪政解读[J].广西民族研究，2007，(3).

[3]（德）奥拓·迈耶.德国行政法[M].刘飞，译.北京:商务印书馆，2002：70.

[4]（日）南博方.日本行政法[M].杨建顺等，译.北京:中国人民大学出版社，1988：10.

[5]王桂源.论法国行政法中的均衡原则[J].法学研究，1994，(5).

[6]刘熙瑞.服务型政府——经济全球化背景下中国政府改革的目标选择[J].中国行政管理，2002，(7).