“法律行为”概念辨析——以《民法通则》中的术语改变为中心

刘 路

(中国社会科学院 研究生院，北京 102488)

一、绪论

随着民法典编纂工作的再次启动，学界的焦点逐步聚焦到现有民法体系的整合方面。从既有的立法安排来看，首要工作就是对《民法通则》中的相关条款进行修改，以使其成为未来民法典的总则部分。因此，在现阶段有必要重新梳理民法总则部分中最为重要的法律行为理论。我国立法者在制定《民法通则》时放弃了“法律行为”这一概念，取而代之的是“民事法律行为”等语词。这看似略显突兀的改变，实际上却是对历时三十多年的概念之争画上了一个句号。

《民法通则》中“民事法律行为”“民事行为”等表述，虽然曾经被学界誉为“世界民法立法史上的一个独创”［1］(P208)，但却经不住时间的检验，被越来越多的学者弃用。传统意义上的法律行为与民法通则中的这些相关概念之间的联系是什么，又是什么因素导致《民法通则》中的这些创新未能得到法学界的认可，上述疑问是本文讨论的中心。

早在罗马法时代，就已经出现了对买卖、租赁的规定，这可以视为法律行为制度的萌芽。不过罗马法时期尚未出现现代语义上的“法律行为”概念。直到18 世纪，由于德国学说汇纂法学的功劳，才终于出现了法律行为这一语词，并用来概括契约、遗嘱等行为的共同本质。需要注意的是，法律行为一词在创立之初多指可以产生权利义务关系的合法行为，其内涵其实并没有多少值得称道的地方。法律行为理论之所以能够获得现在的地位，皆因萨维尼及其弟子普赫塔的功劳。萨维尼在其著作中详细地阐明了法律行为与“个人意思的独立支配领域”之间的联系，借助法律行为理论来实现私法自治的观念也是从这里衍生的。

法律行为概念从无到有，再到逐渐成熟，其定义也随着学者研究的深入而发生了变化。早期德国学者没有严格地区分法律行为和意思表示，常将法律行为等同于意思表示。后期学界对法律行为和意思表示这两个概念做出了区分，把前者视为一种法律事实构成或法律要件，后者则成为构成法律行为的一种重要法律事实。除此之外，法律行为并不是一个孤立的概念，只有把这个概念放在整个民法体系中去理解，才能充分领会它的含义。也就是说，在分析法律行为理论时，需要对比法律上的行为、意思表示、意思表达、适法行为、准法律行为、事实行为、不法行为等若干相关概念。

二、我国对法律行为概念的继受与改革

自清末以来，我国的民法典立法文本基本上都移植了德国法的规范框架。法律行为理论被引进之后，其定义各家并不一致。通常情况下，把其解释为“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也”［2］(P88)。概而言之，法律行为大致包含以下含义: 第一，法律行为是一种法律事实，因为法律行为的实施会发生一定权利或法律关系的变动; 第二，法律行为以意思表示为要素，即至少须有一个意图产生私法效果的目的意思表示; 第三，法律行为旨在实现私法上权利的变动，如因买卖契约而取得债权等。

不过，法律行为理论在我国民法体系中的稳定性随着新政权的建立而丧失殆尽。在历次民法典的起草过程中，我们都可以清晰地看到法律行为概念被立法者不断地边缘化［3］(P338－346)，取而代之的是“民事法律行为”这个带有浓重中国特色的概念。民事法律行为这种提法，最早出现于《中华人民共和国民法基本问题》一书［4］(P56)。从该书的用法来看，民事法律行为是作为法律行为的同义词出现的。不过，如果说民事法律行为仅仅是法律行为的全称的话，那么它很难谈得上有何创新之处，所以在《民法通则》中出现的民事法律行为，肯定在语义用法上发生了变化。

有必要先对《民法通则》里出现的这一新概念进行梳理。根据已有文献，民事法律行为意指“民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”［5］(P98)。民事行为则属于民事法律行为的上位概念，特指以意思表示为核心，意在产生一定私法法律效果的行为。从这个定义看，民事行为近似于我们传统民法上的法律行为。当然也有学者认为从使用逻辑上，并不是替代概念［6］(P426)。至于立法者创造这一组新语词的意义，有资料显示立法者认为法律行为一词从发展趋势上已转变为泛指一切有法律后果和法律意义的行为。所以使用“民事法律行为”一词能够起到区分效果。由于民事行为是民事主体自由意志的反映，容易导致权力滥用，因此在条文中强调其“合法性”特征，可以有效地防止非法行为的产生①《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》(1985 年7 月10日) 第6 章“民事法律行为”立法说明。。同时，立法者还使用了“民事行为”这一概念，认为可以借此跳开争论不休的“无效法律行为”这一概念。对这一问题，当时的学术界也予以高度的重视。佟柔教授就认为，使用“民事法律行为”概念有助于解决因对法律行为一词的多种理解而造成的歧义［7］(P208)。而梁慧星教授也直言，《民法通则》的做法解决了传统理论中的法域区分问题以及合法性矛盾问题［8］(P190)。

由此可见，《民法通则》对传统法律行为概念的变异、创新主要有两点: 一是创立“民事行为”一说，认为如果将民事行为与民事法律行为配合使用的话，就可以回避掉“无效法律行为”之类的语词，解决了德国学术界中长期存在争议的合法性矛盾; 二是在法律行为前加上“民事”两字，以区别其他部门法中的相关概念。

三、法律行为概念修正辨析

(一) 对合法性矛盾的思考

根据已有的文献资料，最早对民事法律行为的合法性特征质疑的是法理学者［9］(P131－132)。纵观民法学者内部的意见，董安生的批评意见［10］(P100－105)最具有代表性。归纳起来，质疑《民法通则》的观点大都认为，依据传统理论，法律行为并不需要是合法行为。法律行为理论中最重要的地方是当事人的设权意图，故而无效法律行为与可撤销法律行为皆在其列。不过，近年来对德国民法理论、苏联法学理论的最新研究却表明，无论是德国传统还是苏联传统，主流的观念都和质疑者的判断相左［3］(P355－361)。换言之，民法通则立法者所再三强调的法律行为之合法性特征的确是符合传统语用逻辑的。如果传统的批评意见不成立，那么，我们就需要重新评价民法通则中的这种改变。

其实，早有民法学者在承认法律行为是合法行为这一前提下，尝试解决所谓的合法性矛盾难题。譬如，张俊浩教授就从修辞学的角度指出，合法性矛盾问题其实是个伪命题［11］(P227)。不过，仅从修辞学角度入手，理由似乎不够充足。还有学者认为，有效与无效之别实际上仅在合法行为场合有意义，因为不法行为不存在是否有效的问题［4］(P362)。笔者以为这种观点有待商榷，因为按照日常语用逻辑，不法行为都是无效的，都是没有法定拘束力的。这两组概念间的联系是客观存在的，我们很难说只把一组相对概念(合法、不法) 中的一个(合法)，跟另外一组概念(有效、无效) 相联系。

首先，从逻辑上看，我们日常经常会说一个行为是合法有效的，或者会说另一个行为是不合法无效的。这说明，在我们的日常法律逻辑中，合法这个概念与有效这个概念是紧密地联系在一块的。于是当我们发现传统理论中的法律行为既合法又可能无效时，就认为这当中存在不可调和的矛盾。可是问题在于，当我们说一个行为合法或者不合法时，这种划分是以可归责性作为划分标准的。换句话说，这是一种效果取向的划分。而当我们划分一个行为有效或者无效的时候，其实是以该行为是否有拘束力为标准的。显而易见，合法与不合法、有效与无效，这两组概念其实不是同一领域里的，所以在这里并不存在所谓的逻辑不通，因为这两组概念所遵循的逻辑标准是完全不一样的。

其次，所谓无效的法律行为的说法本身就是不成立的，因为只要是法律行为，它就不仅是合法的，而且一定是有效的。如果一个法律行为不发生效力，就不应该将其纳入法律行为的范畴之内。在某种意义上，笔者的观点与苏联学者阿加尔柯夫的观点相类似。阿加尔柯夫认为“法律”一词本来就有“正确、合法、公平”之义，“把合法行为称为法律行为有助于解决无效法律行为上的矛盾”。他认为应该在有效的含义上使用法律行为这个概念，并用无效意思表示取代无效法律行为概念［12］(P70)。事实上，无效法律行为这种表述的产生，与我国民法学界在法律行为的成立与生效之间进行的划分不无关系，因为只有把法律行为的成立与生效分开，才能出现使用无效的法律行为这种表述的情况。从字面意思上看，无效法律行为是指当事人的法律行为不符合法律对有效法律行为所订立的要件，所以不发生预期的效果。也就是说，我们是在法律行为已经成立的前提下，讨论该法律行为是否发生效力的问题的。如果不发生效力，我们就只能使用类似无效的法律行为这样的表述。

笔者认为，合法性矛盾出现的根源在于法律行为成立要件与生效要件的区分。倘若不对法律行为的成立要件与生效要件进行区别，则只要当事人的意思表示构成传统民法上的法律行为，就同时具有法律上的效力。法律行为既是合法的，又是有效的，根本不会存在无效的法律行为这种表述。当然，笔者并不排斥对法律行为的成立与生效进行划分。不过从私法意思自治的角度看，当事人不会追求不发生法律效力的合意的，而由于法律行为自身已经是隶属适法行为的概念之下，所以按理来说法律行为一经成立，则应该为有效。

最后，法律行为的合法性问题固然值得讨论，但这一问题并不那么重要，因为法律行为理论的核心在于其作为实现私法自治的工具这一点上。在很长的一段时间里，我国法学界是在抽空法律行为理论中最为重要的意志自治的前提下理解法律行为的概念的。但是，这明显地偏离了传统民法体系的思维。关于合法性讨论在某种程度上加剧了这种偏离。

(二) 对法域划分说的思考

在法律行为前面加上“民事”二字，这一改动可以用“鸡肋”两字来形容。因为法律行为这个概念只存在于民法当中，不存在与其他概念混淆的危险。既然法律行为概念专属于民法，为什么民法通则的立法者会觉得有必要添加民事两字作为前缀?新中国成立以来，由于受到苏联的影响，传统法律行为理论所强调的自由意志与民事法律效果之间的关联性并未得到认可。这就导致对法律行为的理解出现了偏差，将意志决定性这个最重要的因素从法律行为中抽离出来。这直接导致法律行为这一概念使用的泛化，开始出现了类似行政法律行为这样的表述，并最终导致法律行为的含义演变成“一切有可能引起法律上效果的行为”。既然法律行为已经在某种意义上成为一个上位概念，那么，民事法律行为这一提法的产生也就顺理成章了。

当然，换个角度看，这一改动或许毫无意义。毕竟法制进程刚开始，民智未开，立法者若从帮助理解并区分各个法律概念的角度出发做出这一改动，则其行为或许不应被苛求太多。不过站在今天的角度重新审视这个问题，回归传统可能是一种更好的选择。

四、结论

在废除旧中国的法制传统之后，新中国尝试建立一种不同以往的民法制度。这一尝试直接体现在《民法通则》中“民事法律行为”“民事行为”等术语的创造上。当时的立法者认为，这一改动解决了传统概念中的合法性矛盾，并满足了法域区分上的需要。不过本文通过对传统法律行为理论的梳理以及对《民法通则》这一改动背后法理依据的分析，得出这种改动的合理性尚待商榷的结论。当下学术界开始重新使用传统的法律行为概念，也从侧面佐证了这一改动的失败。

不过，笔者并不认同一些学者对民事法律行为这一用法的如下批判，即他们斥责以合法性定义法律行为是背离传统。殊不知赋予法律行为的合法性特征才是传统意义上的用法。我们在理解和思考法律行为制度时，应该在吸收传统的基础上，再进行合理的创新。

［1］佟柔.中国民法学·民法总则［M］. 北京:中国人民公安大学出版社，1990.

［2］梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.

［3］朱庆育.法律行为概念疏证［J］.中外法学，2008(3).

［4］中央政法干部学校民法教研室. 中华人民共和国民法基本问题［M］.北京:法律出版社，1958.

［5］王利明. 民法［M］. 北京:中国人民大学出版社，2003.

［6］龙卫球. 民法总论［M］. 北京:中国法制出版社，2006.

［7］［德］卡尔·拉伦茨.德国民法通论［M］.徐国建，等，译.北京:法律出版社，2005.

［8］梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，1996.

［9］张文显.法学基本范畴研究［M］. 北京:中国政法大学出版社，1993.

［10］董安生. 民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律［M］.北京:中国人民大学出版社，1994.

［11］张俊浩.民法学原理［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.

［12］［苏］诺维茨基.法律行为·诉讼时效［M］.康宝田，译.北京:中国人民大学出版社，1956.