在建建筑物抵押登记制度之质疑——兼谈我国的预告登记

朱 伟

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

建筑物具有体量大、建设周期长和建设成本高的特点，在建的全程都需要投入大量的资金。为了方便我国当事人在此方面融取资金的需要，保证建筑物的顺利建设，我国《物权法》和《城市房地产抵押管理办法》①事实上，在我国，除了《物权法》和《城市房地产抵押管理办法》，还有《房屋登记办法》规定了在建工程的抵押登记制度，但内容与上述法律和规章的相关规定大致相同，限于文章篇幅，其具体规定不再列举。都规定了在建建筑物的抵押登记制度。《物权法》第一百八十七条规定:以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《城市房地产抵押管理办法》在其第三条第四款和第五款分别规定:本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为;本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。仔细分析《物权法》第一百八十七条规定可以得出，我国立法机关完全是比照着已建成建筑物的相关制度来构建在建建筑物的抵押登记制度。从上述二者的制度目的和制度模式来看，其确实具有共通性，然而，我国立法机关却忽视了二者在制度基础上的巨大差异:已建成建筑物具有特定性;而在建建筑物恰与此相反，不具有特定性。那么，此时，是否可以同样在在建建筑物上设立抵押登记制度呢?对于上述问题以及关于在建建筑物的相关问题，下文将做出论述。

一、在建建筑物的含义

当谈到在建建筑物的抵押登记制度，我们有必要首先弄清楚何为在建建筑物。围绕着在建建筑物，我国物权法界和建筑业界争论已久，目前，主要形成了两种观点:一种是自建筑物开始建设到建成后房地产管理部门颁发所有权证书之间的状态;另一种是自建筑物开始建设到建筑物达到综合验收条件之间的状态。稍加对比上述两种观点，我们就很容易得出其异同:两者在在建建筑物的起始点上是一致的，都是自建筑物开始建设;其不同点就是在两者的终点上，前者认为是相关部门颁发所有权证书，后者认为是达到综合验收条件。再进一步讲，相关部门颁发所有权证书可以称之为法律标准;在建建筑物达到综合验收条件可以称为事实标准。那么，在建建筑物到底是应该采纳法律标准还是采纳事实标准呢?首先，我国《物权法》第三十条规定:因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。当事人一般在取得建设用地使用权和建设工程规划许可证后，开始合法建造建筑物，依据《物权法》第三十条的规定，其因为合法建造这一事实行为当然享有建筑物的所有权，而无须相关部门颁发所有权证书;其次，在建建筑物与已建成建筑物的最主要区别就是已建成建筑物已具备了当事人所希望达到的使用功能，当建筑物达到综合验收条件时，其无疑就满足了条件。综上所述，在建建筑物应为自建筑物开始建设至建筑物达到综合验收条件之间的状态。

二、在建建筑物抵押登记制度的缺陷

1.上述文章中已谈到了在建建筑物的突出特点，我国立法机关为此在《物权法》和《城市房地产抵押管理办法》中规定了在建建筑物的抵押登记制度。我国《物权法》是在2007年颁布实施的，《城市房地产抵押管理办法》更是早在1997年由原建设部①2008年3月15日，根据十一届全国人大一次会议通过的国务院机构改革方案，“建设部”改为“住房和城乡建设部”。令第56号发布，可以说，在建建筑物的抵押登记制度在我国实施已久，而且并没有出现实践方面的问题。然而，现在进行在建建筑物的抵押登记制度的反思和研究，虽然对法律实践层面意义不大，但是就以成文法为法律渊源的我国立法而言，其意义深远。

我国《物权法》第二条第三款规定了物权的含义:本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。分析物权的概念，我们可以看到物权的客体为特定的物，即只有在特定的物上才可以成立物权。那么，何为特定的物呢?我国通说认为，欲成为特定物，需具备三个条件:物的现实性、物的独立性和物的功能性。[1]第一，物的现实性是指物是客观存在的物，且不以人的意志为转移，尚不存在的未来物不具有现实性，因此也就不是特定物;第二，物的独立性是指物在空间上被分割开来，尚未个别化的种类物也不具有独立性，因此也不是特定物;第三，物的功能性是指物必须具有一定的价值，能够满足人们的某种需要，如果不能满足上述条件，则也就没有必要在其上设立物权。分别对照特定物的三个条件，很容易得出，在建建筑物虽然在客观上也是存在的，但是就当事人所希望建成并拥有的建筑物而言，其显然属于未来物;在建建筑物也没有个别化，因此就不具备独立性;在建建筑物在建设的过程当中是无法具备当事人所希望建筑物拥有的功能的。综合以上分析，在建建筑物不具备物权法中物的特定性的要求，在其上是无法成立物权的，当然在建建筑物的抵押权也就无从谈起。

2.我国《物权法》第二十条第一款规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。此为不动产物权的预告登记制度，在我国，预告登记制度最主要的适用情形为商品房的预售。为防止预售人的一房二卖，保证购买人在房屋建成时，能够取得所购房屋的所有权，我国立法机关借鉴德国民法[2]，建立了具有我国特色的预告登记制度。此预告登记制度的实质是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记。我国《物权法》除了第二十条的情形之外，其又在第一百八十七条规定了在建建筑物的抵押登记制度。审慎观察这两条法律规定，我们可以看到其内容之间是有联系的。前文已提到过，所谓在建建筑物，应为自建筑物开始建设至建筑物达到综合验收条件之间的状态。预售商品房无疑在建筑物开始建设到建筑物达到综合验收条件之间的状态，其是在建建筑物，那么，我们现在可以看到，针对同一对象，我国物权法规定了两项截然不同的制度，此时，出现了法律内部的龃龉。

三、针对我国目前在建建筑物抵押登记制度法律困境的解决之道

由于预告登记制度规定在我国《物权法》第二十条，且其出现在《物权法》第一编总则中;而第187条规定的在建建筑物的抵押登记制度规定在《物权法》第四编担保物权中;再加之预告登记制度的目的就是为了将来实现物权，导致我国部分民法学者为了解决上述法律困境，提出了在建建筑物的抵押预告登记的观点。事实上，如果预告登记制度这一大前提不存在法律基础方面的问题，运用“三段论”，得出在建建筑物的抵押预告登记的结论是完全没有问题的。然而，上述学者忽略了我国的预告登记制度也存在重大的法律基础方面的缺陷，而只是想当然地套用这一大前提，因而得出了错误的结论。

预告登记制度的最初立法目的就是为了防止在商品房销售领域中开发商的一房二卖甚至多卖现象，保证购买人在房屋建成时能够取得房屋所有权，进而维护房地产市场的稳定和广大业主的利益。预告登记制度主要借鉴了德国民法的相关规定。下面，将用一则案例来说明德国民法关于预告登记的大致原理。假设A有一套房产正在等待出售，而恰好B有购买房产的意向。在一番议价协调之后，A和B达成了以50万欧元成交的协议，并约定待B向A支付了房价款之后，A为B办理房屋过户手续。在这之后，恰好C也看中了A的房产，并提出愿意以55万欧元的价格购买A的房产，如果A最终将房产卖给了C并为C办理了房产过户手续，那么，B该如何来保护自己的利益?现在房产已经登记在C的名下，此时，B无非通过向A要求让与房产或者向C要求损害赔偿两种途径来保护自己的利益。然而，如果在A为C办理房产过户手续之前，B能获得A的房产的预告登记，C也就无法获得A的房产，因为B在获得A的房产的预告登记之后，虽然C也能将A的房产登入登记簿之中，但是由于其内容与B的预告登记的内容发生抵触，故不发生效力，C的权利当然不会受到损害。由上述德国民法中预告登记制度的运作机理可以看出，德国的预告登记制度的实质就是利用不动产登记薄，将其适用范围扩展到债权关系，使债权关系获得物权效力。但是，其仍然是建立在物的特定的基础之上的，该项不动产在事先是存在的。我国在借鉴德国民法此项制度时，忽略了物的特定的前提，而将其适用于预售商品房等不特定物之上，须知预告登记仍然是登记。除了此项不足之外，我国《物权法》第二十条还规定:预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。此处仍然是不妥的。物权的设立、移转、变更和废止，在法律上是一个独特的法律行为即处分行为。[3]既然是处分行为，那么，当然必须遵守处分行为的生效要件:处分的标的物必须客观存在并且已经特定化。在这里，姑且以预售商品房为例，还原到我国《物权法》第二十条，购买人与预售人签订协议之后，购买人向登记机构申请预告登记;预告登记之后，未经购买人即权利人同意，处分该预售商品房，不发生物权效力。然而，此时，仍然是预售商品房，前文中已分析过，预售商品房属于未来物，不具有特定性，无法成为处分行为的客体。其实，此处缺陷也是比较容易理解的，因为我国的预告登记制度是建立在物的不特定的基础之上的，可以说是“先天不足”。

上文针对我国部分学者提出的在建建筑物的抵押预告登记进行了剖析，指出了其之所以难以成立的法理缺陷。下面，将提出另外两种可能的解决之道。

1.在预售商品房领域中，有部分学者提出可以利用债权质权制度来解决我国目前在建建筑物抵押登记制度的法律困境。其具体思路是这样的:购买人在和预售人签订预期商品房买卖协议之后，购买人因此就享有了对预售人的债权，然后购买人为了融取购房资金，可以以对预售人的债权为银行等金融机构设立债权质权。应该说，上述思路在法理和实践方面都是没有问题的，仅就预售商品房这一领域，其相对于抵押制度具有巨大的进步。然而，我们应该看到债权质权制度设立的条件，其必须具有三方主体:债权人(质押人)、债务人和质权人，三者缺一不可。在其他的在建建筑物的抵押情形中，其并不会存在三方主体，通常只会有抵押人和抵押权人两方主体。比如，一家房地产开发公司在开发某项楼盘时，因为建设成本非常高，房地产公司为了顺利完工，以在建楼盘为标的物向银行贷取资金。在这种情形之下，只有房地产开发公司(抵押人)和银行(抵押权人)两方主体，债权质权的思路在此种案例当中就没有了适用的空间。综合以上分析，债权质权制度因其独特的适用条件，导致其并不是解决在建建筑物抵押登记制度法律困境的良好方法。

2.在建建筑物构成建设用地使用权的重要成分[4]，以建设用地使用权为物权客体或处分客体。在我国，当事人进行建造建筑物的前提都是取得了建设用地使用权。在建筑物建成的时候，虽然建筑物可以成为独立的物权客体，这一点无可辩驳，但是物权人要对其进行处分时，仍然要将其与建设用地使用权一起处分。至于此种做法的根源，则是由于建设用地使用权处于最基础的地位，任何地面建筑都要立足于建设用地使用权。可以反过来讲，试想一下，如果最初同时拥有建设用地使用权和建筑物所有权的人将这两项物权客体转让给不同的当事人，将会出现多么荒谬的后果。既然已建成建筑物要与其相应的建设用地使用权“共命运”，那么，相对于已建成建筑物，不具有特定性的在建建筑物不应当获得比已建成建筑物更优势的地位，其也应当与建设用地使用权“共命运”，将其视为建设用地使用权的重要成分。如此一来，困扰我国在建建筑物抵押登记制度的法理缺陷就将迎刃而解了，因为建设用地使用权当然可以作为物权的客体。具体来看，在在建建筑物抵押情形中，当事人为融取资金，可以为银行等金融机构设立建设用地使用权抵押权，该项抵押权完全适用于抵押权实现之一般规则。由于在建建筑物为建设用地使用权的重要成分，抵押权的效力当然及于在建建筑物。在商品房预售情形中，预期商品房的购买人当然无法拥有整个楼盘的建设用地使用权，其所能拥有的只能是与其房屋面积相配套的份额，当其在支付首期房价款之后，其可以以其共有份额为金融机构设立抵押权来贷取资金。该项抵押权和在建建筑物中的建设用地使用权抵押权在其他方面都是一致的，同时适用抵押权实现的一般规则，抵押效力也及于预售商品房。

四、结语

相对于债权质权制度，将在建建筑物视为建设用地使用权的重要成分，能够解决在建建筑物包括预售商品房抵押登记制度所面临的法律困境，同时对我国的预告登记制度的完善亦有所裨益。

[1]董学立.论“在建物”上的抵押权[J].政法论丛，2009(2).

[2]张双根.商品房预售中预告登记制度之质疑[J].清华法学，2014(2).

[3]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社，2014:293.

[4]张双根.论房地关系与统一不动产登记簿册兼及不动产物权实体法与程序法间的交织关系[J].中外法学，2014(4).