不定时工时制法律风险管理

● 郭杰

一、行为不端却索加班费

2007 年2 月，张某应聘至山东某知名跨国零售企业（以下简称甲公司）任仓储部课长，并与单位连续签订多次劳动合同。2013 年10月，在甲公司例行审计检查中发现张某在工作中有严重的营私舞弊行为，公司遂根据其规章制度解除了张某的劳动合同。同年12 月，张某以其在甲公司工作期间多次加班为由申请仲裁，要求甲公司支付自用工之日起至解除劳动合同之日的加班费用，并提交了单位的作息时间表。后劳动争议仲裁委员会以张某属于不定时工时制为由驳回了张某的仲裁请求。2014年3 月，张某不服仲裁裁决向法院提起了诉讼。同时以济南市人社局为被告提起了行政诉讼，要求确认济南市人社局许可甲公司对其实行不定时工时制行政行为违法，甲公司作为第三人参加了诉讼。张某理由一是他作为仓储部课长，不属于我国劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中所规定的实行不定时工时制的人员范围。二是劳动部、山东省、济南市有关实行不定时工时制规定，用人单位申请不定时工时制时必须取得工会的同意。而甲公司申请不定时工时制的申请表中只有单位工会的盖章，而没有工会没有签署是否同意实行不定时工时制的意见，所以济南市人社局批准甲公司实行不定时工时制实体违法、程序违法。一审判决驳回了张某诉讼请求。张某上诉到济南市中级人民法院，二审采纳了张某的诉讼意见，撤销了一审判决，改判济南市人社局该行政行为违法。甲公司遂向济南市中级人民法院提出申诉，同时向某法院提出暂时中止其与张某关于加班费一案审理的申请。济南市中级人民法院驳回了甲公司的再审申请，2015 年4 月甲公司又向山东省高级人民法院提出再审申请。该案件经历了加班费的仲裁和一审，行政案件的一审、二审和两次再审申请、再审听证等，案情相当复杂，而且时间跨度比较长，受该案件影响的人员多，社会影响大，甚至会颠覆整个行业的用工制度。

上述案例给我们以下几个方面的启示，不定时工时制的适用条件和范围该如何界定，实行不定时工时制是否不用支付加班费，用人单位实行不定时工时制的审批程序是什么，劳动者休息休假权该如何保障等。用人单位只有对我们国家的劳动法律、法规进行全面的了解和掌握，并严格依法办事才能有效的避免用工的风险。鉴于此，以下对我国劳动法、劳动部所颁布的部门规章和各地所颁布的地方法规和地方规章作一个比较完整的梳理，并针对用人单位不定时工时的管理提出几点建议。

二、我国目前关于不定时工时制的立法现状

不定时工时制在我国不同的立法层级中都有存在，而且数量繁杂，但是大部分层级较低，很多都是一些省市通过“规定”、“通知”等规范性文件表现出来，而且很多内容规定也不统一。

1．实行不定时工时制的法律依据

实行不定时工时制的权威依据表现在《劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。因此，国务院在 1995 年2 月17 日国务院第8 次全体会议通过了《国务院关于职工工作时间的规定》第五条重申了“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8 小时、每周工作40 小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”。劳动部、人事部颁发的《国务院关于职工工作时间的规定的实施办法》第五条“由于工作性质和职责的限制，不宜采用定时工作制的职工，经国务院劳动、人事等有关部门批准，可以实行不定时工作制。” 《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。这是我国法律、法规中有关用人单位可以实行不定时工时制的明确规定，也是用人单位实行不定时工时制的法律依据。

2．实行不定时工时制的条件和范围

对实行不定时工时制的条件和范围我国相关法规也有明确的规定。其中劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。很多地方劳动行政部门根据劳动部的这个规定又分别制定了本地区有关实行不定时工时制的条件和范围。如河南省、江苏省、广东省、北京市、重庆市等。这些规定基本上都延续了劳动部的规定。如河南省人力资源和社会保障厅（豫人社[2009]493号）关于《进一步加强用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作的通知》进一步明确了实行不定时工时制的范围和条件。该通知第二条规定，不定时工作制适用于符合下列条件之一的人员：（一）用人单位中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、非生产性值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的人员；（二）用人单位中的长途运输人员、汽车驾驶员，铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊需要机动作业的人员；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的人员。郑州市政府、劳动与社会保障局2010 年联合下发了《郑州市关于加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》（郑人社〔2010〕3 号）也重申了河南省人社厅的规定。

3．实行不定时工时制中劳动者休息休假权的规定

尽管用人单位经过批准可以实行不定时工时制，但是用人单位在实行不定时工时制时仍然要采取劳动保障措施，切实保障劳动者的休息休假权。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。劳动部在1995 年颁布了《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309 号)第67 条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。河南省豫人社[2009]493 号文件第二条第二款也明确规定，对于实行不定时工作制的职工，企业应当根据标准工时制度合理确定职工的劳动定额或其他考核标准，保障职工休息权利。由此可见，用人单位实行不定时工时制仍然要保障劳动者的休息休假权，劳动者的这种法定权利不能因为用人单位实行不定时工时制而受到剥夺或限制。

4．实行不定时工时制中劳动者加班费的规定

关于实行不定时工时制的劳动者是否应该发放加班费的问题，有关法律法规对此问题也做出了规定。劳部发[1995]309 号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第60 条规定，实行每天不超过8 小时，每周不超过44 小时或40 小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。第67 条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制。劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知（劳部发〔1994〕489 号）第十三条规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。也即意味着实行不定时工时制的劳动者不适用延长工作时间时要加付劳动报酬，也即加班费的有关规定。

5．实行不定时工时制的审批程序

为了加强对劳动者的保护，避免用人单位滥用不定时工时制，从而损害到劳动者的合法权益，法律规定了用人单位实行不定时工时制时必须经过劳动行政部门审批。其中劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定，中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。河南省豫人社[2009]493 号文件和郑州市郑人社〔2010〕3号都对用人单位在申请实行不定时工时制时明确审批的程序和办法。要求用人单位在申请实行不定时工时制时要取得工会的同意或者设岗部分劳动者的同意，并经职工大会或者职工代表大会的同意。同时，该文件还要求劳动行政部门在审批用人单位实行不定时工时制时要进行实地调查。

三、用人单位实行不定时工时制的法律风险分析

在实践中，有些用人单位由于对法律的不太了解或者熟悉，或者由于法律意识的单薄，在实行不定时工时制时违法之处甚多，导致用人单位在用工时产生了巨大的风险，具体有以下几个方面。

1．实行不定时工时制没有经过劳动部门的审批程序

有些用人单位只是在劳动合同中的条款中和劳动者约定实行不定时工时制，但是这种不定时工时制的约定既没有经过劳动行政部门的事前许可，也没有得到劳动行政部门的事后追认。因此，从法律上来讲，这种约定因为违反了劳动法的强行性规定而不具有应有的法律效力。一旦产生劳动争议，用人单位和劳动者的这种约定极有可能被劳动仲裁部门或者法院认为是一种标准工时制，而标准工时制一旦被认定之后，随之而来的就是劳动者要求用人单位支付加班费用的问题，这会给用人单位的劳动管理带来一系列的问题。

2．任意扩大不定时工时制的适用范围

实行不定时工时制有一个明确而确切的范围，只能是那些因工作原因无法按标准工作时间衡量的人员或者因工作性质特殊需要机动作业的人员以及因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的人员。尽管大部分法律法规都对实行不定时工时制的人员范围设定了一个兜底条款，只要属于因为生产特点、工作特殊需要或者职责范围的关系都可以实行不定时工时制，但是实行不定时工时制的人员范围不宜任意的扩大。实践中，很多用人单位往往对此有一个误区，它们认为只要劳动行政批准了就可以对单位的所有人员实行不定时工时制。该种认识和做法具有很大的危害性。有些劳动者就曾经因此而起诉用人单位对不该适用不定时工时制而适用了不定时工时制，最后用人单位被法院判决败诉的例子也时有发生。

3．申请实行不定时工时制时缺乏必要的条件

为了能够切实保障劳动者的休息权，避免用人单位滥用不定时工时制度，从而损害到劳动者合法权益，原劳动部和一些地方劳动行政部门大都对用人单位申请实行不定时工时制度时规定了严格的条件。如郑州市郑人社〔2010〕3 号规定，用人单位对部分岗（职）位人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应取得本单位工会组织同意或部分岗（职）位涉及人员签名同意，并通过职工（代表）大会形成决议。但是有些用人单位往往由于不够重视或者由于其它原因所致，总是无法真正按照法定的条件和程序进行办理。浙江有家用人单位就曾经在向人社局申请实行不定时工时制时冒用劳动者同意的签名，最后劳动者将当地的人社局起诉到法院，请求确认人社局批准用人单位实行不定时工作制的许可违法，该案将经过二审最终判决人社局败诉。

还有一些用人单位在向劳动行政部门申请实行不定时工时制时没有召开职工代表大会或者职工大会进行讨论通过，或者随便找几个劳动者做一下签名就算是召开了职工代表大会，由于工作的草率和马虎也给以后的劳动争议留下了很多的隐患。

同时，也有一些劳动行政部门对用人单位申请实行不定时工时制时缺乏责任心，没有严格按照有关审批规定办理。其表现在一是对申请材料进行书面审核时没有严格按照法律法规或有关规定进行严格审核。二是不深入用人单位进行实地调查，走访有关设岗劳动者或者工会组织是否同意实行不定时工时制，考察用人单位保障劳动者休息权的措施等。这些也极有可能因为行政许可的程序违法而被法院判决撤销或者确认行政许可违法。

4．对实行不定时工时制的劳动者不支付加班费

从劳动法上看，其并没有规定不定时工时制的加班情形。因此，对实行不定时工时制的劳动者用人单位可以不适用按照劳动法有关延长工作时间报酬的有关规定。但是对劳动者在法定节假日是否应该支付加班费的问题,国家的有关法律法规和规范性文件都没有做出明确的规定。因此，很多用人单位在劳动者索要加班费的时候一概因其实行不定时工时制而予以拒绝。这种做法同样存在着一定的风险，上海、深圳等地区的工资支付条例中明确规定了即使劳动者实行的是不定时工时制，用人单位仍然要按照劳动者工资标准的300%支付劳动者在法定节假日期间的劳动报酬。如果用人单位没有及时足额支付劳动者法定节假日期间的劳动报酬，劳动者极有可能以用人单位拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。

四、用人单位实行不定时工作制的法律风险控制

由于用人单位在实行不定时工作制时存在着上述法律风险，因此如何采取有效措施避免这些潜在的风险是每一个用人单位都应该重点考虑的问题。

1．规则各异，注意查找

劳动法律是我国目前法律体系中最为繁杂，也是部门规章和政策以及地方法规或者政策最多的一个法律部门，甚至每个地方对同一个问题都有不同的规定。因此，用人单位的HR 在实行不定时工时制时除了要熟悉法律、法规和劳动行政部门所制定的部门规章之外，还必须熟悉本地区所制定的地方法规和地方规章，甚至当地的劳动政策。只有这样才能有效的避免劳动用工风险。如江苏省省劳动和社会保障厅《关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》（苏劳社劳薪【2006】16 号）在不定时工时制的适用范围上规定的非常明确，没有像劳动部规定的那样设置一个兜底条款。如果用人单位在实行不定时工时制时超出了其文件规定范围以外即属违法。还有在该文件中，其第七条还规定了企业制订的综合计算工时工作制和不定时工作制实施方案，应当至少向职工公示五个工作日，并通过召开职工代表大会（职工大会）或开展集体协商等多种形式，充分听取工会组织和职工的意见。对提出的合理意见，企业应当采纳。而河南省和郑州市的相关规定与江苏省的规定的差异甚大，河南省和郑州市对不定时工时制的适用范围设置了兜底条款，而且也没有规定不定时工时制的实施方案必须向职工公示的程序。江苏省还规定了对不定时工时制的实施方案要“充分听取工会组织和职工的意见”，而河南省和郑州市的规定是必须取得工会或者设岗（部分）职工的同意，并经职工大会或者职工代表大会通过。二者的表述不同，法律含义就差别甚大。

2．用人单位实行不定时工时制必须经当地的劳动行政部门许可

为了避免用人单位滥用不定时工时制，法律规定了用人单位对劳动者实行不定时工时制必须向当地的劳动行政部门提出申请。所以是否对劳动者实行不定时工时制并不是用人单位和劳动者双方同意就可以做出决定，他必须经过劳动行政部门的审核和批准。因此，用人单位在对劳动者实行不定时工时制时，一是要在劳动合同中和劳动者做出约定，这也是劳动合同中的一个必要条款。二是要取得劳动行政部门的行政许可。这两者必须同时具备，缺一不可。

3．劳动行政部门的不定时工时制行政许可要及时告知劳动者

劳动行政部门许可用人单位可以实行不定时工时制之后要将该行政许可及时告知劳动者，并告知劳动者的诉权或者起诉期限。根据行政诉讼法第39 条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五条规定，行政机关做出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。因此，及时告知劳动者的诉权或者起诉期限可以及时计算诉讼时效。另外，在告知劳动者的时候，还要注意告知的方式和方法，尽量采用书面形式进行告知，并让劳动者签字认可，以避免以后可能产生的劳动纠纷。

4．用人单位要严格按照法定的条件和程序办理不定时工时制申请

用人单位在申请实行不定时工时制时一定要严格按照国家和当地的有关规定，尽量把工作做扎实，这样才能有效避免用工风险。如郑州市要求用人单位在申请实行不定时工时制一定要事先取得工会的同意，这是一个特别简单的问题，但是往往最简单的问题也是HR 最容易忽视的问题。对没有建立工会组织的用人单位要取得设岗职工的同意，对该同意一定要取得劳动者的书面签名认可，绝不能为了省事而冒用劳动者的签名。而且还要就实行不定时工时制召开职工大会或者职工代表大会进行讨论通过。为了避免以后可能产生的劳动争议，除了让参加职工代表大会或者职工大会的劳动者在大会决议书面签名之外，还要就大会召开的时间、地点、参加人员、产生办法、议决事项等内容由劳动者书面确认，并就会议召开的过程全程录像存档。

另外，有时候可能劳动行政部门在审批时只是进行书面审查，而不进行实地调查。为了避免因为劳动行政部门不进行实地调查就批准用人单位实行不定时工时制而造成程序违法，用人单位可以主动邀请劳动行政部门的工作人员到单位进行实地调查，了解用人单位生产经营特点、工作时间、考勤管理制度及执行情况、工资分配制度及支付情况。用人单位遵守劳动保障法律法规的实际情况。申请实行不定时工作制人员工作岗位和工时安排等情况。用人单位工会或职工代表意见等。

5．及时支付不定时工时制劳动者的加班费用

尽管劳动法律、法规和部门规章已经明确规定实行不定时工时制的劳动者不适用延长工作时间的规定，对延长工作时间的部分不用支付加班费用，但是对劳动者在法定节假日是否支付加班费没有明确的规定。很多地方的劳动法规和政策对此也有明确的规定。如天津市关于印发《天津市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可规定》的通知（津劳社局发【2008】24 号）第十六条规定，经劳动保障部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假日安排劳动者工作的，按照《劳动法》第四十四条第（三）项的规定支付工资。但是也有些地方规定即使劳动者在法定节假日加班也不适用加班费的规定。如北京市和江苏省等。还有些地区（如河南省）对是否发放法定节假日的加班费用没有明确规定。因此，建议用人单位的HR 要仔细了解本地区的有关规定，如果本地区的地方法规和政策明确规定要支付法定节假日的加班费用，那么用人单位就必须及时足额支付不定时工时制劳动者的法定节假日加班费用。

6．保障实行不定时工时制劳动者的休息休假权

尽管用人单位经过劳动行政部门的批准可以对部分劳动者实行不定时工时制，允许劳动者可以实行弹性工作时间，但是用人单位也不能任意加大劳动者的劳动时间。我国的法律、法规或政策也规定了用人单位在实行不定时工时制时要保证劳动者的休息休假权。因此，用人单位可以在单位的规章制度中规定劳动者的调休制度，有条件的单位还可以在单位设置专门的休息休闲场所。如单位可以对司机设置专门的休息室，让司机在空闲时间可以得到充分的休息。

综上所述，用人单位在实行不定时工时制时尽管存在着很多法律风险，但是只要用人单位的HR 能够充分认识到这些法律风险，并采取切实有效的措施，注意收集和保存有关记录、材料等证据就完全可以控制和化解这些潜在法律风险。

1.侯玲玲:《实行不定时工时制要履行申报手续》，载《中国劳动》，2005年第6 期，第45 页。