已达法定退休年龄继续工作的性质

摘 要：对于已达法定退休年龄的劳动者再就业时和用人单位所形成的法律关系的性质，首先需要明确的是劳动关系和劳动法律关系时两个相区别的概念，前者属于经济基础的范畴，后者属于上层建筑的范畴。从经济基础的视角来看，已达法定退休年龄的劳动者再就业时与用人单位形成的是非常态劳动关系；从上层建筑的视角来看，已达法定退休年龄的劳动者再就业所形成的是非标准的劳动法律关系。

关键词：已达法定退休年龄；劳动者；再就业；劳动关系

1 退休的法律意义

我们在日常生活中所指的退休是指某人离开了工作岗位，退休在法律上究竟意味着什么，并未引起大多学者的重视，根据《现代汉语词典》的架势，退休指职工因年老或因公致残而离开岗位，按月领取生活费。从中可以看出，退休是一种法律上的资格，即获得物质帮助的资格。

根据我国法律规定，男性劳动者的退休年龄为60周岁，女工人和女干部的退休年龄分别为50周岁和55周岁，根据超我国《劳动合同法》第44条的规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”根据此条规定，达到法定退休年龄的劳动者开始享受养老保险待遇的，应该从其岗位上离开。但是却又许多已达法定退休年龄的劳动者选择了继续留在原有工作岗位或者是再就业。对于超龄劳动者再就业所形成的法律关系的性质，学术界并未形成一致意见，本文从从法理层面对这一问题加以探讨，进而阐明自己的观点。

2 对已达法定退休年龄再就业所形成的法律关系的不同观点

2.1 劳务关系

持此观点的学者认为已达法定退休年龄的人员由于不是我国《劳动法》规定的劳动者，因为其在法律上丧失了成为劳动者的资格，不符合劳动关系所要求的主体要件，因而不能与用人单位之间形成劳动关系。

但是，这种观点并没有厘清劳动关系和劳动法律关系之间的界限，任何一种法律关系都是现实社会关系经过法律调整后形成的具有权利和义务内容的关系，不同的社会关系经过不同的法律调整后形成了不同种类的法律关系。劳动法律关系是指劳动关系经过法律调整而形成的具有劳动权利和劳动义务内容的关系。二者间的联系体现为劳动关系时劳动法律关系的解除，劳动法律关系时劳动关系在法律上的表现形式。劳动关系和劳动法律关系之间的区别体现在一下几点：第一，劳动关系属于经济基础范畴中的概念，因为劳动关系属于生产关系的构成部分。但是劳动法律关系时劳动法调整劳动关系后所形成的以权利义务为内容的社会关系，因而其属于上次建筑的范畴。第二，判断标准层面也存在不同，由于劳动关系是一种客观存在，只要具备劳动关系所要求的平等性和财产性、隶属性和人身性的双重特点，就属于劳动关系。但是劳动法律关系由于介入了统治阶级的主观意志，因而其认定标准是复杂多变的，二者之间存在着客观与主观的区别。

这一观点是缺乏理论根据的，第一，经过以上分析可以看出劳务关系说并未厘清劳动关系和劳动法律关系之间的界限，以劳动法律关系所要求的劳动者在法律上的资格即年龄为由作为认定劳务关系存在与否的一个要件，用劳动法律关系的认定标准代替劳动关系的认定标准。第二，劳动关系的双方主体之间既存在财产关系，又存在人身关系，劳动者在提供劳动的同时还必须接受用人单位的管理。而劳务关系的双发当事人之间只存在财产关系，这是劳动关系和关务关系最明显的区别，在理论和实务中，一般也已从属性的有无作为劳动关系是否存在的判断标准。例如，德国学者认为，劳动法是关于劳动生活中处于从属地位者（ 雇员） 的雇佣关系的法律规则（从属地位劳动者的特别法）的总和。虽然已达法定退休年龄劳动者同和用人单位形成劳务关系的个人都体现为用自己的劳动换取报酬，但是已达法定退休年龄的劳动者从人格、组织、经济等方面都从属于用人单位，那么在其和用人单位无法平等协商的情况下，将二者之间所形成的法律关系认定为劳务关系，并不足以达到保护已达法定退休年龄的劳动者的目的，这个时候就需要劳动法这一社会法的介入以平衡二者间地位的失衡状态。

2.2 劳动关系说

持此种观点的学者认为法定退休年龄和最高就业年龄是两个不同的概念，法律并未规定达到法定退休年龄并非意味着劳动者丧失劳动能力，因此其可以同用人单位之间形成劳动关系，这是其一。其二是认为从法理上讲，工作权是一种宪法权利，人人皆应享有，不因年龄而受到限制。工作权被视为一种基本权。根据我国宪法第43条的规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”这一规定中并没有年龄方面的限制。并且根据《劳动法》第15条的规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”也就是说我国法律仅仅将童工排除在用人单位招用的范围之外，法律也并未禁止用人单位招用已经达到退休年龄的自然人。因此，将达到法定退休年龄的人排除在劳动法的适用范围之外缺少法律依据。

这一观点没有考虑退休的国家强制性，忽视了退休的义务性。我国退休制度的目的是一个由劳动者、用人单位和国家所构建的退出机制：这个退出机制一方面使达到法定退休年龄的劳动者离开工作岗位，进而使得年轻劳动者获得工作机会，从而能够实现在一定程度上缓解就业压力的目的。另一方面使得用人单位在劳动者达到法定退休年龄时在不给付经济补偿金的情况下实现劳动者的新老更替，进而避免承担劳动者因为衰老而带来的用工成本的增加。因此，虽然已达法定退休年龄的劳动者虽然能和用人单位之间形成劳动关系，但是这一劳动关系由于和退休制度的国家强制性特征相抵触，因此这种劳动关系并非正常的劳动关系，上升到法律关系的角度来讲，就是非正常的劳动法律关系。

2.3 养老保险待遇挂钩说

这种观点将是否享受养老保险待遇作为判断劳动关系或劳务关系的标准：如果用人单位招用的是已达法定退休年龄但是并未享受养老保险待遇或者退休金的自然人，双方形成的是劳动关系；反之，双方形成的是劳务关系。

但是这种观点在一下两个方面是站不住脚的，第一，养老待遇挂钩说的实质依然源自于劳务关系说，只不过是标准不同而已：用享受养老保险待遇的标准代替了已达法定退休年龄的标准。第二，如前所述，劳动关系本身是一种客观存在，而养老保险待遇是劳动关系的附随结果，二者之间是因果关系，劳动关系是因，养老保险待遇是果，而养老待遇挂钩说却用是否享受养老保险待遇作为认定是否存在劳动关系这一因的依据，是不合理的。

3 已达法定退休年龄继续工作的性质之我见

基于上文的分析，以上几种学说虽然存在着合理之处但是却存在着重大的理论缺陷，这些学说都不能解决现有的理论困境，下面将阐述一下自己的观点，希望能对目前的理论困境提供帮助。根据上文的分析，从经济基础层面界定已达法定退休年龄的劳动者和用人单位之间形成的劳动关系属于非常态劳动关系，理由如前所述即劳动关系的人身隶属性；从上层建筑层面界定已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间形成的是非标准劳动法律关系，理由是前文所述的退休制度的设计目的决定的已达法定退休年龄的劳动者主体资格的瑕疵。

参考文献

[1] 关怀、林嘉著.劳动与社会保障法学.北京： 法律出版社，2011.5

[2] 谢增毅. 退休年龄与劳动法的适用——兼论“退休”的法律意义.北京：比较法研究，2013.3

作者简介

杜丽娜（1991-），女，汉族，河南新乡人，四川大学，硕士，研究方向：合同法。