侵害特有包装装潢构成不正当竞争的要件

【裁判要旨】

作为商业标识的商品特有名称、包装、装潢，犹如商标发挥着区分商品或服务来源的作用。保护商品特有名称、包装、装潢的目的在于维护该商品特有名称、包装、装潢的生产者和销售者的商业声誉，使公众对该商品特有名称、包装、装潢的显著性和商业价值的进一步认可。保护消费者不受模仿性标识的误导，制止模仿搭便车的不正当竞争行为，亦是维护整个经济秩序良性循环的正当举措。

【案情介绍】

江西江中食疗科技有限公司（下称“江中食疗公司”）生产销售的“猴姑”酥性饼干（图右部）包装为长方体纸盒，其装潢基色为浅黄色，正面主视图整体布局为三段式，上端为饼干圆形图案，中间是商品名称，下端为猴头菇原料的图案；包装侧面为猴姑产品名称以及企业名称的简写，底部是产品相关配料表及生产单位等信息。

江中食疗公司于2013年9月至2014年5月期间，与北京盛世今鸣广告有限公司（下称北京盛世广告公司）签订《广告发布合同》，委托其在天津卫视、河北卫视、江西卫视、湖南卫视、安徽卫视等全国近20个电视台就“猴姑”酥性饼干进行广告发布，广告发布费用达2亿多元，每个月播放的广告频次3000次左右。尼尔森网联媒介数据服务有限公司就广告播出情况出具了广告监播记录。

广州明镜市场研究咨询有限公司（下称广州明镜咨询公司）于2014年2月和4月分别出具《猴姑饼干品牌消费者调研报告》。该报告记载，广州明镜咨询公司在2013年10月、2013年11月、2014年1月、2014年3月通过街头拦截访问的方式，对全国8个一线重点城市18-60岁本地常住居民进行了市场跟踪调查，调查结果显示：2013年10月-2014年1月期间江中猴姑饼干知名度、购买率等指标持续上升；2014年3月期间江中猴姑饼干知名度、购买率表现良好。

会计事务所的审计报告载明“猴姑”饼干2013年9月至2014年5月31日开票销售金额（含税）达357641273.16元。

2014年7月30日，公证员与江中食疗公司工作人员一同到南昌市东湖区“江林水果食杂店”，以普通消费者身份购买了“猴头菇”酥性饼干（图左部）2盒，支付人民币80元，取得收据号为“0137430”的收据一张，公证处对上述购买行为出具了公证书。“猴头菇”酥性饼干包装盒底部产品信息注明◎食品名称：猴头菇 酥性饼干；◎制造商：龙海市宝嘉达食品有限公司（下称“宝嘉达公司”）；出口商：唯一家（福建）食品有限公司（下称“唯一家公司”）。唯一家公司认可该产品系由其生产。

2014年9月15日，江中食疗公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、宝嘉达公司、唯一家公司、曾江林立即停止不正当竞争行为，停止生产、销售仿冒“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权产品；立即回收市场上正在销售的仿冒“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权产品；立即销毁所有库存的仿冒“猴姑”酥性饼干产品特有名称、包装、装潢的侵权产品包装盒；二、宝嘉达公司、唯一家公司、曾江林共同赔偿江中食疗公司人民币100万元。

唯一家公司辩称，江中食疗公司的商品是否知名、商品包装是否是特有的有待确认；江中食疗公司主张的商品产品本身的原料并未显特有性，包装是行业通常使用的包装，不具有区别商品来源的功能。因此，江中食疗公司所主张的知名商品特有的包装不存在。唯一家公司承认委托宝嘉达公司生产产品，包装设计、印制由唯一家公司完成并提供。唯一家公司销售的产品使用了历史上早已有猴头菇的名称，是对商品主要原料名称的合理使用，且和江中食疗公司的商品名称不同。唯一家公司使用的纸盒包装是常见的通用包装，唯一家公司的装潢样式与江中食疗公司的不同。即使构成不正当竞争，江中食疗公司主张100万赔偿无任何依据。

宝嘉达公司辩称，宝嘉达公司是受唯一家公司委托生产产品，合同约定由唯一家公司提供包装材料，相关的法律责任由唯一家公司承担，即使构成不正当竞争也应由唯一家公司承担责任。

一审法院认为，江中食疗公司于2013年9月开始在全国近20个电视台就“猴姑”酥性饼干进行广告发布，每个月广告频次为3000次左右，广告费用达2个多亿，消费者知晓“猴姑”酥性饼干以及购买率均呈上升趋势。应认定该商品为知名商品。江中食疗公司商品的装潢在于其色彩、文字、线条和图案的使用与搭配，以及以一定方式对这些要素进行的组合，由此获得的整体视觉效果具有特有性，该名称、包装和装潢经过使用与大量宣传，具有区别商品来源之功能。据此，应认定江中食疗公司“猴姑”酥性饼干的名称、包装和装潢具有特有性。被诉侵权产品与江中食疗公司的“猴姑”酥性饼干，属相同商品。经比对，被诉侵权的“猴头菇”酥性饼干装潢与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干的装潢。色调相同，要素组合相同，主视图均采用上、中、下三段式，上端为圆形饼干图案、中间为商品名称、下端为菌类图案，文字、图案的使用与搭配极为近似，在视觉上基本无差别，被诉侵权“猴头菇”酥性饼干为仿冒江中食疗公司知名商品特有装潢的产品。消费者在购买时施以普通注意力也容易造成混淆或误认。判决：宝嘉达公司、唯一家公司、曾江林立即停止生产、销售仿冒江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品的特有装潢的侵权产品；唯一家公司、宝嘉达公司自判决生效之日起15日内连带赔偿江西江中食疗科技有限公司经济损失人民币20万元。

江中食疗公司向二审法院提起上诉称，一审判决认定事实清楚，但第二判项确定20万元的经济赔偿金额偏低，不利于构建公平正义的市场经济秩序，请求改判唯一家公司与宝嘉达公司连带赔偿经济损失50万元。

唯一家公司上诉称，被诉侵权产品的名称、包装、装潢不构成对江中食疗公司商品的仿冒。唯一家公司在被诉侵权产品使用了唯一家公司自有的“闽唯一家”商标。唯一家公司一直在自有产品上突出使用该商标，被诉侵权产品的多个位置也显著标注了该商标，消费者足以通过该商标标识辨认商品并进行选购。因而不具备混淆市场的可能，不足以构成不正当竞争。宝嘉达公司根据代工合同为唯一家公司加工产品，一审判令唯一家公司赔偿经济损失20万元明显畸高，宝嘉达公司承担连带责任缺乏事实和法律根据。请求改判驳回江中食疗公司全部诉讼请求。

二审法院审理认为，唯一家公司未经江中食疗公司许可，擅自使用与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干产品特有装潢极其近似的装潢产品，意在搭他人便车谋求不当利益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项不得擅自使用他人知名商品特有装潢的规定，构成对江中食疗公司的不正当竞争，维持了一审判决。

【法官评析】

唯一家公司、宝嘉达公司是否构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争及如何承担民事责任，需要解决如下四个焦点问题。即所要保护的商品知名度、商品名称、包装和装潢是否特有，被诉侵权产品的名称、包装和装潢与所要保护商品的名称、包装和装潢是否相同或相似。这三个要件依次递进，最后落实到赔偿数额的确定。

一是江中食疗公司“猴姑”酥性饼干是否为知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品。”江中食疗公司自2013年9月开始生产销售“猴姑”酥性饼干，虽然距离唯一家公司生产被诉侵权产品时间仅8个月，但在此期间，江中食疗公司在全国近20个电视台就“猴姑”酥性饼干投入巨额广告费用，经过高频次的广告宣传，使广大消费者迅速从知晓到购买该商品，创造了巨额销售业绩，且购买率呈上升趋势，销售遍及全国，销售区域广泛，截止2014年5月31日，开票销售金额（含税）合计357641273.16元。据此，应认定该商品满足了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款对知名商品规定的“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”的条件。

二是江中食疗公司“猴姑”酥性饼干是否构成知名商品的特有名称、包装和装潢。被诉侵权产品名称为猴头菇酥性饼干，猴头菇是一种食用菌，酥性饼干是对饼干的描述性词汇。唯一家公司未提交证据证明在江中食疗公司使用“猴姑”酥性饼干装潢之前还有其他人使用之情形。江中食疗公司商品的装潢在于其色彩、文字、线条和图案的使用与搭配，以及以一定方式对这些要素进行的组合，由此获得的整体视觉效果具有特有性，该名称、包装和装潢经过使用与大量宣传，具有区别商品来源的特征，故应认定江中食疗公司“猴姑”酥性饼干的名称、包装和装潢属特有。

三是“猴头菇”酥性饼干是否仿冒“猴姑”酥性饼干的特有名称、包装和装潢。如前述，江中食疗公司的“猴姑”酥性饼干为知名商品，其名称、包装和装潢为“猴姑”酥性饼干所特有。江中食疗公司的商品及被诉侵权产品均是酥性饼干，属相同商品。被诉侵权产品装潢与江中食疗公司“猴姑”酥性饼干装潢相比，大小、形状相仿，长方体纸质包装盒在基色、主、侧视面画面结构、要素基本相同，区别在于其文字为“猴头菇”、主视图下部猴头菇实物图及使用了相比“猴头菇”文字小得多的小号蓝字“闽唯一家”商标稍有不同，上述区别因其在给人的视觉感官上形不成明显差别，特别在普通消费者隔离对比情况下，更多的是注意主要的装潢部分及文字，而难以因两者商标不同分辨为不同商品，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，应认定二者构成近似。作为同种商品，装潢主要部分高度近似，甚至主视图上部饼干图案都无区别情况下，消费者在购买时施以普通注意力极易造成混淆和误认。因此，唯一家公司生产被诉侵权产品的行为，构成擅自使用他人知名商品的特有装潢的不正当竞争；宝嘉达公司作为受托加工商，使用了知名商品的特有装潢，与唯一家公司共同构成不正当竞争。

四是赔偿责任及数额的确定。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。”本案中，江中食疗公司主张100万赔偿，但既未提供其损失，也未提供侵权人的获利情况等相关证据，唯一家公司陈述其被诉侵权产品的销售利润不足1万元，但并未提供任何证据。结合侵权行为的性质、主观恶意程度、侵权时间长短及影响、生产和销售侵权商品的数量等各方面的因素，酌定唯一家公司、宝嘉达公司连带赔偿江中食疗公司损失人民币20万元正确。