论有限合伙中无限责任制度的立法完善

作者简介：李英杰（1995-），女，土家族，重庆人，法学本科生，西南政法大学，专业方向：经济法。

摘要：有限责任是有限合伙的黄金规则。维护有限合伙人的有限责任，实则需要我们更严谨地规范有限合伙人的无限责任。现行立法确立的“安全港”条款范围过窄，应赋予有限合伙人的监督权和代理权，并附上兜底条款体现条文的周延性；同时，建议借鉴公司法人人格否认理论建设一套有效的有限合伙有限责任否认机制；最后，两类合伙人身份互换导致的责任转化应当区别对待以示公平。

关键词：有限合伙；有限责任；无限责任；有限责任否定

有限合伙作为一种独立存在的商事组织，有限责任和无限责任两种责任并存的制度设计造就了它举足轻重的地位。其中，有限责任给有限合伙注入了鲜活的生命力，其带来的融资需求是有限合伙不断发展的不竭动力。但是，滥用有限责任的情形必定需要被制止。我国目前只规定了一个表见合伙责任，对有限合伙人的其他滥用有限责任的行为导致的损害如何处理缺乏相关规制。除了滥用有限责任导致无限责任的适用之外，合伙人身份的转变也可能会引起无限责任的适用。在此，我们可以人为地将有限责任视为积极的责任，因为有限责任是有限合伙人的义务，更是一种权利，是其在法定情形内的意定风险。而无限责任终究是消极的责任，消极意义体现在高度的风险和沉重的负担上，因为承担无限责任之债的标的物大到可以覆盖合伙人个人的全部财产。保护有限合伙就必须严格限制无限责任的适用。如何在必要场合科学合理地否定有限责任是本文需要解决的主要问题。

一、有限合伙的基本认知

我国《合伙企业法》第2条第1款：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。由u此可见有限合伙为合伙企业中的一种。同时，比照有限责任公司的概念，“有限”即是指合伙人的责任承担形式。此外，我们甚至可以将“限”字做一般意义上的扩大解释，即限制。总体而言，我国的《合伙企业法》对有限合伙有三个方面的限制：一是人数的限制，有限合伙企业合伙人数为二人以上五十人以下，其中普通合伙人不少于一人，根据相关立法人员的解释，《合伙企业法》对有限合伙企业合伙人数的限制，是为了防止发生大规模的变相非法集资[1]；二是出资上的限制，有限合伙人可以以货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资；三是责任形式上的限制，有限合伙人承担有限责任，普通合伙人承担无限责任；四是权利的限制，有限合伙人不享有对合伙企业经营管理的权利，普通合伙人则享有。

二、 有限合伙人责任分配的例外

我国有限合伙一般责任原则是有限合伙人的有限责任和普通合伙人的无限责任并行原则。当然，还有如下例外规定来对此灵活适用。

1.《合伙企业法》第68条

第68条第1款规定：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。第2款列举了不视为执行合伙事务的八种行为，该条被称为“安全港”条款，是有限合伙人禁止执行合伙事务之例外规定。合伙事务的执行，是指为了实现合伙目的而进行的合伙企业的经营管理及对企业内外事务的处理。随着市场经济的发展成熟和信用体制的不断完善，控制权原则①正在被立法不断的淡化宽松，给予合伙人一定程度参与合伙企业经营管理的权利，扩大其在行使相关合伙事务时有限责任的适用范围。[2]作为有限合伙人执行该八项事务，不能视为执行合伙事务，当然其行为不可以代表合伙企业，后果由其自己承担，不由合伙企业承担。

2.《合伙企业法》第76条

《合伙企业法》第76条规定：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。该条规定常被称为“表见合伙”。有限合伙人承担有限责任的条件是不执行合伙事务（包括第68条列举的不视为执行合伙事务的类型）。也就是说，有限合伙人根本没有权利与第三人进行合伙事务上的交易。对其承担无限责任的规定主要是基于对债权人的保护，所以第1款是站在第三人的角度规定，要求第三人是在善意的基础上错误地相信有限合伙人为普通合伙人，并且应当负举证责任。同时，我们对第2款的正确理解应该是即使经过授权，有限合伙人以有限合伙企业名义与第三人进行交易，也不能免除对该笔交易产生的第三人债务应该承担的无限连带责任。

3.《合伙企业法》第83条

《合伙企业法》第83条规定：有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。该条属于法律的强制性规定，合伙人不得在合伙协议中予以排除或变更。有学者认为，有限合伙人所享有的财产份额与普通合伙人所享有的财产份额在性质上完全不同，不能够简单地进行转换。[3]从这个意义上说，有限合伙人变更为普通合伙人，相当于新的普通合伙人入伙，新的入伙者理应对入伙前的债务承担自己身份所对应的责任内容。

三、 我国有限合伙之无限责任制度的主要缺陷

我国有限合伙制度的产生至今不到十年，相对于一些发达国家而言，起步较晚，故在此阶段立法还不够成熟，尚有一些问题有待解决。

（一）“安全港”条款列举不充分

现行法用反向列举的立法条例廓清了“执行合伙事务行为”的外延和内涵精神，这种列举式规定非此即彼，简单、具体、明了，易于实践操作，不会产生理解上的偏差。[4]但是列举式容易挂一漏万的先天不足使得条文易被机械适用，“安全港”只有确定的八项，过于狭窄，对有限合伙人是否真的“安全”我们存有疑虑。纵观“安全港”各项内容，均是为了保护有限合伙人自身正当利益、企业利益或者债权人利益，而倘若有限合伙人实施了维护上述利益的行为，却不是通过该八种途径，那也要对有限合伙人进行谴责吗？显然是不合理的。

（二）“表见合伙”实践中的不合理性

1.善意第三人举证难，责任承担难以实现

“表见合伙”的交易相对人主观上只能是善意，即善意的相对人基于足以使一般人都相信的客观联系信任对方是具有合格代理资格的主体。而合伙企业的交易相对人要证明自己的错误信赖有合理理由是非常困难的。因为基于商业习惯，一个谨慎的债权人在交易之前都应当去登记机关查询企业基本信息，若债权人未查询就不能认定为“不知情或不应当知情”。有不少学者认为，每个交易相对人每笔交易前都要去登记查询的话，这势必会加大交易成本，不利于合伙企业的发展。笔者认为，我们应该更全面地衡量交易成本的概念，弥补交易失败的损失费用也应计入宽泛的交易成本中。两者权衡之下，查询成本只会少于损害赔偿费用。所以，如果第三人对主观善意的证明很难得到认可，那么使有限合伙人承担无限责任的惩罚也只是徒有其表，难以实现。

2.例外——登记错误的情形

当然，存在一种特殊的情形：企业的登记信息有误时，包括初始登记就记录错误或者合伙人的身份已经发生改变，但还未到登记机关进行变更登记时的情况。笔者认为，在登记信息出错的情况下，履行了查询义务的相对人的主观善意能够得到有效认可。因信赖该错误信息而致使相对人遭受损失，就只能将责任分配给合伙企业的每一个人，因为合伙企业登记事项的真实性是对合伙人谨慎义务的最低要求。

3.仅对“该笔交易”承担责任稍显不足

从长远来看，恶意的表见行为对企业声誉的侵害是长期存在的，造成的后续损失可能是不可估量的。有限合伙人只针对该笔交易承担无限连带责任，而该笔交易引起的后续损失可能比该笔交易本身的损失更大，后续损失却只让普通合伙人承担，是不是有违背实质公平和实质正义的嫌疑呢？这一问题值得反思。

（三）“未经授权”处条文规定模糊不清，难以执行

第76条第2款有一个“未经授权”的规定，这个规定实属突兀而且模糊不明。要经谁的授权，是任何一个普通合伙人还是全体普通合伙人，还是另有专门的人选？如何授权？在什么范围内可以进行授权？总之未经授权的规定究竟从何而起，我们通读《合伙企业法》也不得而知。

（四）责任转化显失公平

第83条和第84条②分别规定了有限合伙人和普通合伙人身份互换后责任形式的转化。对于普通合伙人转变为有限合伙人，对转变前合伙企业的债务承担无限连带责任，于情于理都是合乎规范的。对于有限合伙人转变为普通合伙人，立法者也做出同样的规定，学界对此议论纷纷。有学者认为“在实践中，很多有限合伙人只是将参加合伙作为额外获利的渠道，对于合伙企业的具体事宜并不熟知更不具有决策权。虽然从部分资合转为完全人合的性质其信赖与联系必将更加紧密，但这并不意味着前有限合伙人应该为他人的失误负责，以此作为法条强行规定未免有点强人所难，也不利于各类合伙人按照相互之间的意思自治自由转换。”[5]笔者完全赞同这样的说法。有限合伙人意愿转变为普通合伙人，是对合伙企业信用和债权人利益的双重保护，我们应该予以支持，现在的规定却是加重了有限合伙人的负担，违背了当时责任原则。但是，也有学者指责当时责任原则在此处的机械适用，认为第83条的规定是有其道理的，否则就会与新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后责任承担的规定（见第44条③、第53条④）相冲突。笔者认为不然，新普通合伙人入伙实则上是增加了一个分享利润的新人，合伙企业的盈利是经过了前期合伙人的共同建设，其理应对之前的债务承担责任。而有限合伙人一直都属于合伙企业的成员，合伙企业总体上人数没有增加，利润分配变化不大。所以身份转化与入伙是不可不加区分地混为一谈的。

四、完善有限合伙之无限责任制度的几点建议

（一）完善“安全港”条款

1.赋予有限合伙人监督权

企业的经营管理对每一个合伙人都是息息相关的，在普通合伙企业，每个合伙人都享有平等执行事务的权利，可以互相监督。有限合伙并非具有完全的人合性，有限合伙人不共同参与执行事务，难以获知普通合伙人的管理行为是否都是为了企业的利益尽心尽力、谨慎而为。为避免实践中普通合伙人为获取不当利益损害合伙企业和其他合伙人的利益或对企业有现实利益的而消极不作为的行为，法律应赋予有限合伙人实质上的监督权，而不仅仅是查阅账簿等表面上的权利。

2.包含有限合伙人代理权

现实生活中，也有不少有限合伙人拥有丰富的经营管理经验，禁止有能力的有限合伙人处理合伙事务是对资源的浪费。这样的规定不符合实际生活的需要。如果执行合伙事务的普通合伙人由于时间和空间的限制，无法处理全部合伙事务时，就需要选择代理人来执行特定的一些事务，他们可能倾向于选择那些有一定了解的有限合伙人作为代理人。[6]结合第76条 “未经授权”的规定，表明有限合伙人实则可以通过授权获得经营管理权，相当于代理中的代理人。因此，授予有限合伙人代理权不仅是与其他法条的协调，使条文前后逻辑更严密，而且还有利于发挥有限合伙人的个人优势，达到有限合伙的最优配置。

3.添加“兜底条款”

“兜底条款”作为一项立法技术，它将所有其他条款没有包括的、或者难以包括的、或者目前预测不到的，都包括在这个条款中。语言文字有特定的局限性，立法者往往不能通过一一列举来穷尽所有情形，那么其他实质上达到相同法律效果的情形该如何对待？如果不将它们严格保护，这些行为就会被视为执行合伙事务，无限责任的例外适用可能遭到进一步的扩大。显然，添加“法律规定的有限合伙人可以从事的其他事项”作为兜底条款可以扩大法官的自由裁量权，保障有限合伙人的正当权利，最终起到维护有限责任的目的。

（二）建设有限合伙有限责任否认机制

《公司法》中的法人人格否认理论成立至今，受到学界一致好评。作为一种事后救济手段出现，是对公司、股东和债权人风险和权利的平衡。有限合伙中，也不乏出现有限合伙人滥用有限责任，损害合伙企业或者其他合伙人的案例。第76条只规定了“表见合伙”时有限合伙人有限责任的否认，实属单一。除了有限合伙人参与合伙事务执行导致其有限责任排除之外，其他情形如合伙企业财产远远少于其从事的经营活动、有限合伙人将个人财产与合伙财产混同以及有限合伙人通过胁迫或串通使普通合伙人授予自身合伙事务代理权等，法律同样都需要否认有限合伙人的有限责任，令其对合伙企业的债权人承担个人责任。[7]为了节约立法成本，我们可以将法人人格否认理论借鉴在有限合伙中，建立一套完整的有限责任否认机制。例如模仿《公司法》中宣示性的规定，将第76条第1款修改为“有限合伙人滥用有限责任，严重损害合伙企业债权人利益的，应当对合伙企业债务承担连带责任”类似的表述。

（三）规范第76条的“授权行为”

为保持法条的明晰，避免法律的规定成为一纸空话，建议重新规范“授权行为”。鉴于授权有限合伙人执行合伙事务事关每个普通合伙人的利益，建议将授权主体明确为所有普通合伙人。至于表决方式、表决比例等可以让合伙人在合伙协议中协商一致自行规定，法律对此不加干涉。

（四）区分两类合伙人相互转化后的责任承担形式

对身份转化带来的责任转换的不公平前文已经分析，此处不再赘述。为了使两类合伙人身份转换后的责任承担更为合理，建议将第83条修改为“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其转变后有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”（作者单位：西南政法大学）

注解：

①所谓有限合伙控制权原则，是指一般情况下，有限合伙人仅以其出资额为限对合伙的债务承担责任，但若有限合伙人对合伙事务进行了控制或干预，在一定情况下就有可能失去有限责任这一“保护伞”，从而承担和普通合伙人一样的无限责任。

②《合伙企业法》第84条：“普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”

③《合伙企业法》第44条：“入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”

④《合伙企业法》第53条：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”

参考文献：

[1]杨建梅.论我国有限合伙企业的立法缺陷与完善[N].南昌大学学报（人文社会科学版），2010，（S1）：15

[2]郑鹏程.论有限合伙人之有限责任扩张与完善[D].大连海事大学，2014：9

[3]陈历幸.我国有限合伙立法若干问题探析[J].政治与法律，2006，（1）：137

[4]凤维友.论有限合伙及其有限责任保护[D].兰州大学，2010：36

[5]邢瑶.有限合伙浅析[J].法制与社会，2008，（12）（下）：47

[6]黄臻.有限合伙之有限合伙人责任研究[D].中国政法大学，2009：34

[7]张军.论有限责任在有限合伙中的例外适用[D].西南政法大学，2010，36