浅析商品房买卖中的认购书与定金问题

作者简介：高亚星（1990-），男，汉族，湖南省常德市人，硕士研究生，法律硕士，西北政法大学法律硕士专业，研究方向：法律史。

摘要：在商品房买卖活动中，往往会在签订正式的商品房买卖合同之前签订认购书或者认购协议等，以此来约定商品房买卖的主要事项，尤其是约定“定金”问题。认购书的签订是为了保留交易机会，将来签订正式的商品房买卖合同。其中定金罚则的正确适用能够在合意不一致时更好地保护当事人的权益。

关键词：商品房买卖；认购协议；预约合同；定金；定金罚则

所谓房屋买卖，是指房地产开发商将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买房者，买房者支付价款的民事行为。随着住房制度的改革和城镇居民住房的社会化、商品化，房地产业迅猛发展起来，但同时房屋买卖矛盾纠纷也日益突出，并呈现逐年上升的趋势，成为了社会矛盾的焦点。房屋买卖不仅关系到社会稳定和经济繁荣发展，而且关系到开发商的品牌建设和可持续发展，因此解决房屋买卖合同纠纷的司法难题，无疑意义重大。

一、商品房认购书的性质

（一）商品房认购书的概念

商品房认购书是指商品房买卖双方在签订预售合同之前前所签订的合同。认购书一般会对商品房买卖的相关事宜作出初步的确认。如桂民申字第6号案中买方提出卖方擅自将《商品房认购协议书》中约定的建筑面积更改为套内面积，与约定不符，双方就此存在争议①。

认购书内容中还通常含有买方向卖方交纳一定数额的定金，没有定金条款，认购书在一定程度上变失去了意义，起不到约束的作用。

（二）认购书的性质

认购书的性质在法律上并没有明确的界定，所以在实践中概念也出现了模糊性。笔者搜集，目前学术界大致有如下几种观点：（1）认购书并不发生法律效力，其属于要约，是一种意向书。（2）认购书中设定了定金条款以此来担保正式合同的成立，作为担保合同，在正式的商品房买卖合同成立生效之前，作为从属合同的认购书并不能成立或者生效。（3）认购书是附生效条件的商品房买卖合同。（4）认购书属于正式的预售合同，当然在二手房买卖中不存在此问题。（5）认购书的性质是预约不是本约，其属于预约合同，而不是正式的商品房买卖合同。

笔者比较认同最后一种观点，即认购书是一种独立的预约合同，认购书的订立是为了在将来订立正式的商品房買卖合同而存在，当然这种预约时附条件的，具体条件可以由法律规定也可当事人约定。如桂民申字第229号案中就认购书的性质作出了裁定②又如民申字第255号案中，争议焦点之一就是案涉协议的性质问题③。

二、认购书的效力

（一）认购书的生效条件

从主体上来说，开发商应当取得房屋销售许可证或者预售许可证。认购书只能是在取得预售许可证之后才能签订收取定金，就是说签订认购书时只能存在事实壁垒而不是法律壁垒。

（二）认购书的效力

综上所述，笔者认识认购书是具有独立性的预约合同。也就是说，卖方在固定时间内保留标的即房屋，不能再转售给其他人，而认购书中约定的基本情况也不能在变更。如果购房人没有遵守约定时间来签订合同，那么有权没收定金。

三、商品房认购定金

在实际商品房买卖中，当事人对于定金的理解差异很大。“定金”是严格的法律上的一个概念，但是在实际中，经常被人写成“订金”、“诚意金”等。这使得在发生商品房买卖合同纠纷时当事人权利不能得到很好的保护。

（一）认购书定金性质

认购书定金的性质应为立约定金。其设立是为了担保主合同的订立。如一方后悔不签订正式主合同，则适用定金罚则。如粤高法民一申字第186号案中，双方的争议焦点为已付款项到底为“定金”还是购房款。

（二）认购定金的辨明

在实际的商品房买卖中，认购书里买方预先交纳的部分款项有很多称呼，如“订金”、“预定金”、“诚意金”等等。如桂民申字第856号案中，双方约定的是诚意金，而并不是定金。所以在案件处理中，违约责任并不相同。根据《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、预约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

（三）认购定金效力

定金罚则应当注意的是如果双方始终是善意地履行了合同洽谈的义务，即使最终没有达成合意，定金罚则也不能适用，除非能确认是一方非善意的拒绝签约。

（四）定金罚则的适用

商品房买卖涉及的数额较大，需双方洽谈达成合意，所以在实际中不可能都顺利地完成，而造成商品房买卖合同不能订立的原因也千差万别，此时就需要辨明正确适用定金罚则。

同时也可能由于卖方的原因而未能订立正式合同。如买卖标的是二手房则可能由于卖方反悔，不想再出卖房屋等原因。如卖方是开发商，则有可能是开发商在签订认购协议时没有取得预售许可证，开发商一房二卖等等原因。此时买方则可基于定金罚则要求卖方双倍返还定金，如粤高法民一申字第130号④。

最后，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，卖方应将定金退还买方，双方互不负有违约责任。即有可能双方都无违约行为，知识因为没有就有关条款达成合意，也有可能是意志外的其他原因，定金罚则的适用不是以最终正式合同的订立或者生效为标准，而是只要当事人本着诚实信用原则，按照认购书约定的时间协商订立买卖合同即可，即使最终没有协商一致，那么也不属于违约行为，也不适用定金罚则原则，卖方应将定金返还买方。（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1] 付桂荣，房屋买卖合同纠纷的司法难题及应对，经济与法，2013.4下总期第421期。

[2] 唐烈英，论贷款银行在商品住房买卖合同纠纷中的诉讼地位，社会科学，2013年第9期。

[3] 周秋荣，浅谈商品房买卖合同定金的认定及纠纷的法律问题，科技与法制，2009年第19期。

[4] 陆宝丽，浅析商品房买卖合同中的问题，法律杂谈，2013.10（中）。

[5] 沈晖，情势变更原则在商品房买卖合同中的适用探索，房地产法律，2013.1.5。

[6] 李东光、厉永刚，商品房买卖合同制度之解析，房地产法律。

[7] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

注解：

① 此案中，法院经查明认为：虽然双方签订的《商品房认购协议书》中载明“买受人认购上述物业暂测建筑面积为64.47平方米（实际建筑面积以房产测绘部门测定结果为准），但后来正恒公司向徐文发出了通知书，但该通知书明确载明徐文所购房屋与《商品房认购协议》约定的是同一套房屋，不能证明正恒公司存在欺诈行为。

② 此案中，再审申请人黄彤在再审申请中就与被申请人向南居公司是否只成立预约关系，是否成立本约关系提出了申请。法院经审查认为黄彤向对方交纳了21770元的购房款，对方开出了收据并且将其列入《关系户认购住房一览表》里的名单中，故二者成立预约关系。但黄彤未在规定期限内与对方签订正式的商品房买卖合同，且无法提供被拒证据，故双方不存在本约关系。

③ 此案中，法院经审查认为：曾建华与康泰公司于1998年4月24日签到的《意向性协议书》及曾建华、王子丰与康泰公司于1998年11月16日签订的《商谈纪要》不具备商品房买卖合同的主要内容，且意向性协议书明确约定了在康泰公司取得销售许可证后，将通知曾建华签订正式的合同，所以该合同的性质为预约合同时明确的。

④ 此案中，法院经审查认为：依照涉案《房地产买卖合同》约定，守约方在对方违约后，可以解除合同并选择要求支付转让成交价10%的违约金或双倍返还定金。守约方要求违约方支付的53500违约金，具有事实依据，且违约方称违约金过高应予以调整，依据不足。