关于定金之要物性的法律思考

金舒祺

（150030 东北农业大学 黑龙江 哈尔滨）

在注重交易双方当事人的意思表示自由以及商品交易速度的时代背景下，要物性的存在与时代要求不能精准契合。主合同为适应现代经济发展，呈现出由要物性转变为诺成性的趋势，是一种进步的表象。相应的定金契约作为担保主合同的存在应当随之进步。若仍坚守定金契约的要物性，实质上是理论与实践脱节的结果。因此定金是否应具有要物性是我们值得深究的问题。

一、从定金制度的历史沿革看定金要物性

定金最早出现于罗马法时期，在货币产生之前，大部分债权契约依靠实物,这种交易模式下交付的实物是债权契约具有要物性的存在基础。无实物交付前的双方合意不被视作契约，因此不存在诺成性的观念，要物性便成为了社会大众普遍接受的法律理念。产生于古罗马时期的“定金契约”具有要物性是物物交换模式交易理念的延伸，符合当时的经济背景。

我国古代的定金实践中，定金除了担保主合同履行外，还具有提供融资功能，这一属性决定了当事人在契约达成一致后，定金应立即交付，体现债务人履约诚意并且达到债权人融资的需求，我国古代定金的要物性便由此而来。现如今学术界普遍认可定金的要物性则主要依据1995年的《担保法》第90条明确规定定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同的要物性有着悠久的历史基础，但时代变化下的新要求并不认可古板的守旧模式。

二、当代主要大陆法系国家和地区契约理念的诺成性

首先关于诺成性契约，它注重商品交易速度以及是以当事人意思自治为基础。当代主要大陆法系国家和地区的法律制度以罗马法为基础而发展的，例如以下几个大陆法系国家的民法典，《德国民法典》《法国民法典》《意大利民法典》《日本民法典》。但上述法典中均没有明确规定定金契约具有要物性。

结合现实来看，商品经济社会下对于商品流通的便捷与高效的追求，诺成性的定金能够较好的使交易安全与交易效率同时实现。我国仍普遍持有的定金要物性观念与当今主要大陆法系国家和地区普遍契约诺成化的理念不符，进而更影响到的是实践中的商品经济发展的质量与速度。

三、定金要物性自身存在的矛盾点

1.担保物权的从属性理论

作为从属契约的定金合同应当与被担保的债权主合同在属性上保持一致。普遍诺成性的主合同已经成就的情况下，因未交付定金而使定金合同未生效，定金未发挥其担保功能，交易风险势必增大，对于主合同当事人中接收定金方将有很大影响。

2.定金的要物性偏离了当事人意思自治的原则

合同的成立注重当事人的意思自治，双方意思表示真实且一致，合同就可以视为成立，是对交易双方意思自治的鼓励与肯定。进一步合同的生效则是对合同条款的法律评价，是国家权衡公共利益与当事人自治利益的结果。定金的交付作为定金合同生效要件是为了维护交易秩序，减少合同纠纷。但这恰恰是体现了国家通过法律对合同自由的干涉与限制，这与的鼓励与肯定交易双方意思自治的原则相悖。

3.定金要物性在完全实现定金的担保功能上的能力十分有限

定金契约要物性担保功能的局限性体现在，支付定金者若不付定金,定金合同就不生效，接收定金者也无法强制其交付定金，定金担保的目的也就无法实现。实质上，当事人双方目的仅希望定金合同担保主合同的履行，故定金合同达成后就应当具有约束力才能实现担保目的，即定金诺成。由此一来，赋予接收定金者权利，能够强制另一方根据已生效的定金合同实施交付行为，交付是使定金合同进而实现担保功能的后续行为，而非决定定金合同是否生效。

4.要物性有悖于公平原则的实现

在具体的实践中，以定金是否交付作为判断一方履行的能力与诚意是不尽公平的。根据时间节点划分来看，交付定金前，定金合同的生效与否由交付者决定，接受定金者无法依据未生效的定金合同强制其支付定金，更谈不上担保主合同义务的履行；交付定金后，分两种情况，一是支付定金者违约，接受定金方将获得定金的所有权，二是接受定金方违约，支付定金方享有双倍返还定金的请求权在一般情况下都可实现，但我们需注意的是接收定金方若进入破产程序，定金将列入破产财产，支付定金方要求的返还将难以实现。在交付后的两种情况下定金的要物性明显偏向于保护接收定金方的权益。综合时间节点阶段来看，定金要物性下双方的权利义务不完全对等，有明显地倾向性，有悖于公平原则的实现。

在物物交换时代以及商品经济还不是很发达的时期，定金契约要物性倾向性地保护一方利益的弊端不是很突出。现如今强调交易双方平等、当事人意思自治以及经济的发展后对交易效率的追求,要物性越来越不符合时代的要求，因要物而复杂化，大大降低了交易的效率和成功率。诺成性的定金合同能有效兼顾当事人意思自治与担保功能的实现，因而定金合同的诺成化是值得我们去探求的。