民法典视域下定金制度的应用分析

刘 项 南

(西南政法大学 民商法学院， 重庆 400031)

定金制度滥觞于古罗马时期的万民法，是从交易活动逐渐发展而来的延绵数千年的古老的法律制度[1](P192)。定金合同是为确保当事人之间主合同的成立或履行等目的的实现，合同当事人一方给付他方一定金钱或者其他物的附属合同。定金合同所指向的合同属于主合同。根据其在交易上的不同功能，定金可以归纳为证约定金、成约定金、立约定金、违约定金和解约定金。我国《民法典》把定金定位为担保制度，实务中对定金制度的使用也比较广泛。本文通过对定金合同类型进行分析，并针对各类定金在实务中的适用提供若干建议。

一、具有担保功能的定金及对实务的作用

(一)立约定金下的定金担保态样分析

1.立约定金架构的重新梳理

(1)立约定金的界定

立约定金在定金中最不受重视，甚至有人认为立约定金属于预约的违约定金[2](P672)。在主合同成立之前，交付定金用以担保契约成立者，即为通常说的立约定金或者犹豫定金[3](P222)。另外，当事人通过立约定金契约这一约款，预定一定的主合同成立的考虑期间[4](P314)。

(2)立约定金的权利义务关系

原则上，合同自合意达成时合同成立，但是当事人可以特别约定主合同成立的时间。此外，也可以授权当事人任何一方决定合同是否成立。

从权利上看，立约定金是践行契约自由的结果，当事人通过立约定金约定了一个“阻碍权”，即为通过立约定金合同授予当事人阻碍权——当事人可以明示或者默示的方式表明不成立主合同。通过立约定金合同赋予当事人“阻碍权”，使得当事人可以行使该权利以阻碍主合同的成立。

从义务上看，立约定金契约不仅授权给当事人阻碍主合同成立，同时也就立约定金合同产生义务，即为阻碍权的行使设定债务——行使阻碍权的一方当事人应为对方当事人支付一定数额的价金。

简言之，通过定金契约，授权当事人一方阻碍权，阻碍主合同的成立，同时行使该权利的人要给付一定的价款，而这个价额是基于立约定金契约明确约定的价额，等同于定金额。

2.立约定金交付的担保属性

(1)定金不是担保

目前理论界一般认为定金属于担保的方式之一，它在不同的场合有不同的含义，大致可分为两种：一种是字面含义，即定金合同中约定的定金金额或者其他替代物；另一种是契约约定的定金数额。以上两种含义均和担保无关。

(2)定金的交付是担保

立约定金合同的内容是赋予当事人阻碍权和设定行使该权利后应该负担的义务——给付对方一定的金额的义务。为了保障当事人行使阻碍权后付出相当之代价，约定在定金合同成立之初，交付定金以担保付定人可能产生给付义务——付定人一旦行使阻碍权时负有给付对方一定价额的义务。

在定金契约订立并且交付定金时，主合同尚未成立，定金的交付旨在担保付定人行使阻碍权后的给付义务，相当于预付未来可能产生的债务。一旦付定人行使阻碍权，则此时受定人直接“没收”定金，以替代付定人履行义务。

由此可知立约定金的交付属于一种担保，即在契约成立前交付定金，以担保契约成立。交付立约定金者，除当事人另有约定，如付定金当事人拒不成立主契约，则受定金当事人毋庸返还其定金。如受定金当事人拒不成立主契约，则应加倍返还。

3.定金的支付对立约定金契约和主合同的影响

(1)定金的支付对立约定金契约的影响

立约定金合同就是通过约定的方式赋予当事人对主合同成立的阻碍权，阻碍权行使的后果是阻碍未成立的本合同的成立，属于通过合同(立约定金合同)赋予当事人一种形成权的双务合同。

(2)定金的支付对于主合同的影响

立约定金是对主合同成立的调节器。若在契约成立前交付定金，是为立约定金。立约定金仅系保证订立契约，并不直接为主合同的债务提供担保，不像抵押或者质押一样对主合同起到增强债务信用的功效。因为立约定金合同成立时，主合同尚未成立，自然没有债务的产生，也不会为债务提供所谓的担保。

但是阻碍权行使的直接后果决定了无论主合同是否成立，一旦行使阻碍权便付出丧失定金额的代价。如果付定人不行使阻碍权，则定金不会丧失，这样就从某种程度上“逼迫”当事人确保合同成立。因此，立约定金对于主合同并不起担保作用，只是促进当事人谨慎行使阻碍权，避免定金价款金额的丧失。

4.立约定金和《民法典》第587条的关系

《民法典》第587条以违约行为存在为前提，但是在立约定金合同中，当事人“阻碍”主合同成立属于一项基于立约定金合同产生的权利，是当事人自由决定的意志体现，不属于非法行为，因此不存在过错与否的判定。

基于立约定金合同，一旦当事人行使阻碍权，则有定金法则的适用——付定人阻碍合同成立，便产生给付义务，用定金填补该给付义务。受定人阻碍合同成立，则负有加倍偿还定金额的义务。所以，立约定金只是对《民法典》第587条的定金罚则在法律效果上的参照适用。

(二)解约定金下的定金担保态样分析

1.解约定金的架构

从罗马法考证，解除定金合同对应的是罗马法时期的不完全定金合同。不完全定金附约是指“交付定金当事人不必受到主债务的束缚而得以牺牲定金为条件进而摆脱主债务的关系的约定”[1](P192-193)。解约定金是指定金的给付作为保留解除本契约代价的定金合同[3](P222)。一般而言，普通的合同一旦成立生效则形成“法锁”[5]，从而约束当事人(《民法典》第119条)。

非因法定事由(如出现《民法典》第580条之情形)，当事人不能随意放弃义务的履行，否则承担违约责任(《民法典》第577条)，但存在解约定金合同情形下例外。如上所述，立约定金发生在主合同磋商阶段，合同未成立之前，当事人得一方行使阻碍权并且付出支付定金价额的义务。解约定金和立约定金的架构具有类似之处，所不同的是立约定金发生在主合同成立之前，而解约定金发生在主合同成立之后，合同履行之前。解约定金旨在赋予当事人一方解除主合同之权利，且课以给付约定价金的义务。

2.解约定金合同和解约定金的性质分析

(1)解约定金合同的法律属性。根据上述分析，解约定金合同的效果是赋予当事人解除主合同的权利，一方行使解除权时负有给付对方一定的金额的义务。该合同作为双方法律行为产生的效果是使得当事人双方享有对主合同的任意解除权，但行使解除权的同时也要付出相应的代价，即行使解除权一方要向对方支付一定数额的价款。所以，解约定金合同是赋予当事人形成权的一种合同。

(2)解约定金交付的担保作用。首先，解约定金的交付是一种担保它担保的是基于解约定金契约产生的债务。依据解约定金合同，定金合同付定人行使解除权的同时产生给付定金额的义务。其次，解约定金对主合同的履行不起担保作用，与抵押、质押发生在债务不履行的情形不同。解约定金的功用虽然不是直接“担保”主合同债务，也不是担保解除主合同产生的损害赔偿责任，但当事人解除合同要偿付丧失定金代价或者加倍偿付的代价。如果依照主合同履行之，则双方当事人不会产生其他代价，这样利于促使双方当事人依照原来的约定维持债之关系。在主合同的基础上约定解约定金合同，其实是在原来的“法锁”上增加了一把“钥匙”，只不过付定人开启“法锁”要付出代价——丧失定金。所以，解约定金虽然并不直接为主合同的债务提供担保，但对主合同起到增强信用的功效。

3.解约定金的解除权和一般解除权不同

解约定金合同的定金的是一种担保方式，定金的没收是付定人行使解除权的代价。定金合同的解除权和民法上的一般解除权不同。

首先，规定的目的不同。根据《民法典》第563条、第566条规定，一般解除权是为了赋予当事人相当之救济，而解约定金合同的解除权旨在赋予当事人任意脱离原来债权债务关系的权利，符合意思自治的原则。

其次，解除权行使的原因不同。解约定金合同中解除权的行使是基于意思自由而行使，双方当事人已经做好因为一方主体解除权的行使而脱离主合同之债的准备。而一般解除权的行使乃是基于违约行为的发生。

再次，解除权行使的目的不同。在解约定金合同情形下，当事人已经预知对方可能会行使解除权，所以，解约定金的解除权行使不适用于一般解除权行使之规定。定金的没收或者加倍返还不是对现有损害的填补，而是行使解除权的代价。但是出于保护解除相对人考虑，解释为“受定人只有返还足额定金时方可解除”[6]似乎公允。而一般解除权的行使，乃是基于违约行为，通常与损害赔偿相伴(《民法典》第566条第2款)。

最后，权利行使对主合同的效果不同。一般的解除权不管是法定或者意定，其效果均是为了消灭已存在的债之关系，产生回复原状的义务。而解约定金合同解除权的行使不是为了回复原状，而是为了脱离原来的债务的束缚。解约定金的解除权一旦行使，当事人之间形成了定金合同法律关系，产生没收定金的效果，而不是适用恢复原状的条款。

因此，解约定金的解除权和《民法典》上的一般意义上的解除权虽然都属于形成权，但是解约定金的法律效果与一般的解除权大为不同。

4.解约定金解除权除斥期间的特殊性

一般的解除权属于形成权，受除斥期间的限制。根据《民法典》第564条，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。除斥期间是基于约定或者法律规定的一段明确期限(比如说6个月)，但是解约定金的除斥期间不是一个明确的期限，这是由解约定金的性质决定的。一旦当事人选择履行，则解约定金合同立即失效。所以解除的行使期限锁定在主合同成立之后尚未履行之前，或者合同成立后当事人一方放弃解除权之前。

从解约定金的目的来看，解除定金的解除权行使是解除权人不愿履行主合同的义务，如果着手履行，即视为愿意忠实于主合同，定金合同因此消灭。但这样一来，着手履行与行使解除权就存在矛盾，从而有违诚信之原则[7](P435)。从别国立法例上看，解除权行使的期限，有规定为合同订立后到着手履行前(此时当事人也必然为距离履行期到来之前留足了考虑的时间)，如日本民法第557条之一规定为“买受人向出卖人交付了定金时，于当事人一方着手履行合同前，买受人可以抛弃其定金，出卖人可以加倍偿还定金，而解除合同”[8](P102)。

虽然我国法律无明文规定，但从法理上应该采同一解释，即解除权行使一定是未着手履行之前，具体期间的限定可分成两种：一是依据当事人的意思表示，明确约定主合同的履行期间，则此时为除斥期间；二是虽然没有明确约定，但是依照合同的性质，非于一定时期为给付不能达合同之目的者，此期间即为履行期间。

(三)违约定金

由于立约定金合同和解约定金合同不是以主合同违约行为的发生为前提，这就决定了两者中的定金交付不是担保主合同的履行，而是担保基于各自的定金契约产生的未来给付义务。

违约定金和立约定金、解约定金不同，它发生在主合同违约的情形。有人认为违约定金旨在填补主合同的损害，因为违约定金是违约行为的损害赔偿方式之一。该观点值得商榷。

1.违约定金合同

违约定金是《民法典》中明确规定的定金类型，被视为作为违约损害赔偿的救济手段。违约定金合同指当事人约定当一方出现主合同违约时，另一方没收定金的附属合同。违约定金和立约定金、解约定金对于主合同作用的时段不同，一般作用在主合同的着手给付之后。违约定金合同虽然与主合同有紧密的关系，但是毕竟属于两个不同的合同。就违约定金合同而言，主合同一方发生违约，违约方给付定金给对方，是基于定金合同契约产生的义务，而不是为了弥补损害，只是效果上确实冲抵损害的作用。

2．违约定金合同的性质和定金的性质

没收定金的人同时是违约损害赔偿的债权人，所以容易使人产生定金的效果是清偿损害赔偿责任的错觉。其实，定金的没收和损害赔偿请求性质不同，最为直观的不同来源于制度目的——定金没收的请求权基础是定金契约，目的是提供一种担保，履行定金合同产生的给付义务。而损害赔偿的请求权基础是主合同的违约条款，目的是填补损害。

为了进一步述明定金没收和损害赔偿的关系，这里从社会常见的两种类型的违约定金——一般违约定金和惩罚性违约定金进行分析。

(1)一般违约定金合同。该类合同权利义务关系的实际产生以一方违约为条件，定金的没收不仅是基于定金合同的履行，而且冲抵了主合同的损害，冲抵损害仅仅是违约定金罚则的一个间接后果。对债权人而言，相当于没收定金抵偿了损害赔偿。因此，定金在学理上被称为“预定损害赔偿性质的违约定金”。定金抵偿了部分损害赔偿，剩余损害另行主张，此时的定金为“预定最小限度损害赔偿额性质之违约定金”。

(2)惩罚性定金。如约定定金合同中约定定金不能抵偿主合同的损害，则当事人除了依据定金合同没收定金外，还可以依据主合同对债务人主张违约损害赔偿，此时的定金在学理上被称为“惩罚性定金”。但惩罚性的表述不恰当，因为两个独立的合同均可以作为请求权基础。根据违约定金契约，一方得主张没入定金或者双倍返还定金，同时得依照主合同主张损害赔偿。因此，定金的没收和主合同的损害赔偿没有必然关联。

(3)违约定金的性质。违约定金合同生效后，以主合同违约事由作为定金没收的前提要件。该类定金合同属于一种预付担保，担保债务人履行债务。一旦付定人违反约定，则产生给付义务，而由于定金早就交付给受定人，所以受定人此时直接没收定金，以填补给付义务。

(4)违约定金在实务中的应用。从实务中看，如没有特殊约定为惩罚性定金，合同约定定金特指一般的违约定金。故《民法典》第587条规定违约定金的事由“不履行约定的债务”从性质上看并不是一切违约行为，而是仅指造成“给付目的不能实现”的事由，主要包括给付不能、不完全给付、迟延。如果仅仅是给付迟延，后债务人继续给付的，则依据公平之考量不能依据《民法典》第587条适用定金罚则，而是仅就迟延所造成之损害依据《民法典》第584条规定请求损害赔偿即可。如果当事人另就定金没收作出约定，则适用特定事由。

(5)违约定金和预约实务中的判定问题。预约是指“将来订立一定契约之契约”[9](P18)，预约的给付义务是实施订立本约。当事人得就预约或者本约分别成立定金合同。

假如当事人就是否履行预约订立定金合同，请求一方当事人交付定金，付定人不履行预约则对方没收定金，该定金属于违约定金。违约定金是主合同成立之后针对主合同履行的定金合同。预约下的定金合同是针对是否履行预约的合同，担保的是预约的履行问题。如果履行预约，则成立本约，违约定金合同消灭，定金返还给付定人。如果付定人未履行预约，则不成立本约，受定人没收定金，实现预付担保。

二、定金的担保性质属于预付担保

(一)具有担保性质的定金范围

证约定金合同和成约定金合同仅仅起到标示作用，不起担保作用，起合同担保作用的是立约定金、解约定金和违约定金合同。为了发挥担保作用，定金的交付就是为了担保付定人阻碍主合同成立(立约定金)、摆脱成立的主合同的束缚(解约定金)和出现违反合同的事由(违约定金)时产生给付义务。所以，一方面定金属于预付的金额，在给付义务产生之前(合同成立时)，定金的交付给受定人属于预付性质；另一方面，交付定金可以担保未来可能的义务履行，由此可把“定金”视为一种预付担保制度。

(二)定金交付的性质属预付担保

1.预付担保的概念

实际上在民法视野范围内，没有合适的名词可以描述定金交付这类担保，本文姑且将之命名为“预付担保”。预付担保指为了担保将来可能产生的债务，交付标的物给相对人，一旦约定或法定的事由产生，债权人直接没收标的物以替代该义务之履行。如果事由没有发生，则债权人负有返还担保物的义务。

2.预付担保的构成要件

预付担保的构成要件如下：首先，当事人订立合同，但是合同未发生效力，债务没有发生。其次，预先交付标的物。交付标的物不是清偿债务，而是担保未来可能出现的债务。未来债务一经实现，则标的物作为履行的客体被标的物受领人没收而取得权利。

就定金预付担保而言，定金担保的不是主合同的债务，而是担保定金合同产生的未来的给付义务，但是能促进主合同当事人按照原来的约定履行合同，对主合同起到促进作用。

(三)定金预付担保和责任担保的区分

《民法典》第386条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。此时的担保属于责任担保，比如抵押担保、质押担保和留置担保等。定金和责任担保不同，其属于特殊担保，不同点主要体现在三个方面：

第一，担保架构不同。担保物权担保的是主合同债务到期不履行产生的责任，定金担保的是基于定金合同自身未来可能产生的义务。定金合同的担保物交付的目的是填补义务，不以债务人未能履行为要件。

第二，担保作用不同。一般担保属于责任担保，用于增加债务人的信用，而定金属于义务担保，属于预付性质的担保。定金不是责任担保，而是为了将来可能的义务(源于定金合同产生的债务)的提前支付。传统担保以债务人不履行债务为前提，而定金不以定金合同的给付义务不履行为前提。

第三，设定目的不同。一般担保使得债务人对外交易的信用增加，使担保权人就担保财产优先受偿，定金交付无优先受偿的作用。

由此，进一步证明定金不是主合同的担保。

(四)作为预付担保定金和定金合同的要物性分析

1.法律行为的目的决定法律行为的要物性

要物合同是指除意思表示外尚须交付标的物才使得合同成立。根据《民法典》第586条规定，定金合同自实际交付定金时成立。定金的交付作为定金合同的成立要件，表明定金合同属于要物合同。

有主张要物行为的功用在于物的交付之前，一方当事人例如寄托人得随时反悔，而拒绝合同的成立[9](P216)，此种观点值得商榷。因为，即使在要物合同下，尚需达成合意为前提，而合意一旦达成即具有潜在的约束力，非有法定事由不能撤销(反悔)。之所以以完成交付作为合同成立的目的，是使要物行为的目的得以实现。以保管合同为例，设定保管合同为要物行为，目的不是赋予寄托人反悔权，而是为避免不能形成实际的保管关系致使保管合同目的不能实现。

2.定金合同是要物法律行为

作为要物合同的定金合同之目的在于提供预付担保。换句话说，定金合同是担保合同，如果不交付定金，则担保目的会落空。立约定金合同、解约定金合同和违约定金合同的目的是发挥预付担保效用。交付定金时定金合同并不消灭，而是要维持定金合同关系，等待未来可能使定金合同的给付义务发生的事由出现。一旦事由出现，则可基于定金合同产生给付义务。为担保这一将来债务，交付定金方可发挥担保效用。交付定金后且法定或者约定事由出现，受定人得以没收定金，发挥定金预防担保作用。若仅约定定金金额，不交付定金，则缺乏担保功用，定金功用落空。故而，这三种定金合同的要物性十分必要。

三、定金和其他担保法律制度的比较分析

据上述可知，定金合同虽然以主合同存在为前提，但是却未为主合同提供担保，而是以基于定金合同产生的一种预付担保而非主合同的债务担保。

(一)定金预付担保和信托让与担保

所谓信托让与担保指债务人为担保其债务，将担保物所有权移转给债权人，而使债权人在不超过担保之目的范围内取得担保物所有权。债务人如不依约清偿债务，债权人得将担保物变卖或估价，而就该价金受清偿。

定金预付担保与信托让与担保的不同之处在于：第一，担保的对象不同。让与担保是担保主合同的债务不履行，而定金预付担保是担保定金合同的给付义务。第二，所有权转移不同。定金一般交易中大多以金钱为客体，但是定金交付给受定人时，定金所代表的价值额度在给付义务产生时才发生转移，所以受定人在此之前仅享有占有权，而无使用、收益权，如将定金存入银行，定金所生利益，没收之前归属付定人，受定人破产时，定金不属于破产财产。

(二)定金的“预付性”和订金区分

“我们古代也有定金，称之为‘贉’”[10](P104)。“贉”《玉篇》解释为“预入钱也”，宋朝以后称之为定银或定金。在今天被称为订金，即预付款的给付。由此可知，我国古代的定金和现在的订金涵义一致。

订金在买卖法律关系和承揽法律关系中应用极为广泛，所以对区分定金和订金制度有重要的意义。基于发音完全一样，二者多有混淆之囧境。订金一方面为预付款，同时也是防止未来债务不履行的有效救济手段。一旦付订人不履行合同，收取订金的人可以用订金弥补自己的损失，所以订金的额度往往是受订人核算自己的成本额再决定订金的额度。

定金和订金虽然都有预付的性质，但是针对的客体不同。订金本身是主合同的预付，也为主合同的债务不履行提供担保，带有责任担保的性质。定金属于定金合同产生的债务的预付，为定金合同产生的债务提供担保，性质上属于预付担保。实务中要在符合当事人真意的前提下予以区分[11](P171)。

综上可以看出，定金制度和其他担保制度以及中国传统的订金制度的意义不同，在实务中订立合同时应该根据不同的价值追求和缔约目的去选择不同的担保方式[12](P178)。

四、结语

总之，本文认为，定金属于一种预付担保行使制度，担保将来可能产生的债务。现在交付标的物给相对人，如果债务因为约定或法定的事由产生，债权人直接没收标的物而取得最终的权利以填补该义务，相当于对该义务的履行。如果事由没有发生，则债权人负有返还担保物的义务。

五大定金制度各自独立，适用于不同的领域，且均有各自的特定功用。在基于适用目的不冲突的前提下，一个定金的交付可以起到多个定金的作用，比如说证约定金是成为解约定金还是违约定金，仍需要当事人特别约定。

把定金合同定位于实践合同是基于定金的预付担保功能，而证约定金和成约定金不具有担保属性，属于诺成性合同。立约定金、解约定金和违约定金合同因为具有担保属性，从立法政策上应该属于要物合同。定金本身作为一项预防担保，旨在担保基于定金合同产生的给付义务，不同于一般意义上的责任担保。定金属于预付担保，但是订金属于预付款，实践中应该依据内容作出判断[13](P36)。

定金制度产生的原因在于治疗社会的失信现象，即使惩罚性违约定金制度，也无非是逼迫债务44人履行债务，因此定金制度的目的在于使人们有“言必行，行必果”的道德信念，其价值追求并非仅属于法律问题，而是社会诚信和伦理道德范畴。