论不动产抵押物转让的效力

胡丹　张宇

作者简介：胡丹（1990-），女，湖南长沙人，中南大学法学院2012级研究生，研究方向：经济法。

张宇（1986-），女，北京市朝阳区人，中南大学法学院2012级研究生，研究方向：经济法。

摘要：在抵押期间，抵押人有权处分抵押财产，但其在转让抵押物时应通知抵押权人，双方应就抵押财产转让所得的价款与抵押权人自行约定处置方式（不限于将其用于提前清偿或提存这两种方式）或就抵押关系的变动达成一致，但抵押权人与抵押人无论就上述问题是否达成一致，均不影响抵押物转让合同的效力和抵押物所有权变动。抵押权人在抵押人不能清偿债務时有权行使抵押权，而不论抵押物归何人所有，同时受让人有权代为清偿抵押人的债务。

关键词：合同效力；抵押权；抵押物自由转让

一、导言

被誉为“担保之王”的抵押制度在克服及预防信用危机、保障资金高效融通，促进经济发展与繁荣等方面发挥着巨大作用，而抵押物转让制度作为该制度的重要组成部分，实际上涉及了三方利益即抵押权人的债权、抵押人的财产处分权、第三人所代表的交易安全的平衡，因此合理的抵押物转让制度是抵押制度保障资金流动功能得以发挥的关键所在。对我国《物权法》第191条所规定的抵押物转让规则，有学者认为该规定融合了法国法和日本民法的模式规则，以抵押物转让价金物上代位主义为主导、以抵押权追及效力和涤除权制度为补充的，既充分贯彻了“物尽其用”原则，又实现了抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，实现了制度规则的最优组合。[1]但也有学者认为上述规定改变了抵押权的物权性质， 限制了抵押权功能的发挥， 没有兼顾当事人的利益， 加之替代清偿本身的局限性与负面效应， 因而不尽合理[2]。因此本文拟通过对各地法院有关未经抵押权人同意的抵押物（主要为不动产）转让的案例[3]进行了梳理，分别从合同法和物权法角度进行体系化解读物权法第191条第二款。

二、物权法第191条的司法适用现状考察

我国不动产抵押物转让制度实际实际可以分为抵押物转让合同和抵押物物权变动两个部分。对抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的效力，各地法院对上述两个部分的理解上存在较大的差异，具体如下：

①“合同效力待定论”：法院认为双方签订抵押物转让合同时，抵押物尚有抵押权没有理清，该合同属于效力待定的合同，需要征得抵押人的同意，合同才具备生效的基本条件，如（2010）坯民初字第0182号。

②“合同无效论”：法院认为物权法第191条的前提是经抵押权人同意转让抵押物的，转让所得的价款应当向抵押人提前清偿债务或提存。未经抵押权人同意，受让人需代为清偿债务债务消灭抵押权，而案件中抵押人在取得转让款后未向抵押权人清偿，故合同无效。如（2013）东民二初字第289号、（2011）九法民初字第10185号。另外，有法院认为物权法第191条为强制性规定，而认定抵押物转让合同无效，如（2009）石民一初字第121号、（2012）港北民初字第669号。也有法院认为抵押人转让抵押物既未告知抵押权人，亦未征得抵押权人的同意，目前也无证据显示事后取得了抵押权人的追认，受让人亦未明确表示其愿意代抵押人清偿债务消灭抵押权，故抵押物转让合同无效，如（2012）港北民初字第669号。

③“合同有效但不发生物权变动论”：法院认为抵押物转让合同内容合法有效且抵押权人的合法权益不会因抵押物转让而受到损害。但是对于受让人是否有权要求办理抵押物所有权过户手续上，有些法院认为因抵押物的所有权受限，受让人请求抵押人办理抵押物的所有权过户手续于法无据，如（2013）榆中法民一终字第00218号。

三、抵押物转让合同效力评析——以合同法为视角

（一）合同的效力与合同标的物的关联

民事主体之间的财产流转，涉及物权和债权两大领域。由于物权是支配权，而债权为指向特定人以特定行为为内容的请求权，因此债权之标的合法、可能、能够确定即可，而物权之标的物非具有现在性、独立性和特定性不可。两者之标的物差异如此之大的原因在于合同的本质在于“法律上可期待的信用”，其原理是合同的订立与履行存在一定的时间差异，人们对交往中形成了“互惠”的理性认识，即“只要我从你那里得到保证说你将以你希望被对待的方式对待我，我就会投桃报李以类似的方式来对待你”[4]。法律对这种理性的基本表达方式是“如果事实已经清楚的表明你根本不打算以你希望被希望的方式来对待你的义务”。因此合同的标的可以是存在权利负担的标的物。出卖人在订立合同时是否对标的物的享有所有权或处分权，与合同本身的成立与生效无关，而仅仅与合同的履行有关，即买卖合同仅使出卖人负担了交付标的物并移转标的物所有权的义务。若出卖人因无所有权或处分权而导致其无法履行合同义务，这仅涉及出卖人应依法承担违约责任的问题，对买卖合同之效力不产生影响。可见上述有些法院以抵押物上存在权利负担而认定合同效力待定或无效的做法并无法律依据。

（二）合同效力与效力性强制性规定

在司法实践中，部分法院将物权法第191条第二款认定为效力性强制性规定，这将导致抵押权人的“同意”作为抵押物转让合同有效的要件之一。但根据王利明教授所提出的效力性规定的判断三项标准：其一，法律明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力性规定；其二，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定的合同效果，但违反该规定的合同若有效将损害国家利益和社会公共利益时，该规定亦属于效力性规定；其三，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定的合同效果，若合同继续有效无害及国家利益和公共利益，该规范就不属于效力性规定，而是取缔性规定[5]。而《物权法》第191条条第二款并未直接否定转让抵押物合同的效力，且抵押物的转让并不一定导致抵押权人的利益受损。若将其理解为效力性规定，抵押物转让合同因此而无效亦导致受让人与抵押人之间的利益失衡，受让人无法依据合同向抵押人主张违约责任以全面救济自己受损的权益，亦抹除了抵押人在合同订立以后履行期限到来之前通过合法渠道取得处分权的可能性，也可能导致“信用危机”，即在抵押物发生增值的情况下抵押人恶意利用该规定请求确认其与受让人之间的买卖合同无效。因此将物权法第191条第二款理解为效力性规定有些偏颇。

四、抵押物物权变动模式分析——以物权法为视角

抵押物转让合同既然并不因抵押物上存在权利负担抵押人未征得抵押权人同意转让抵押物而无效，这进而产生新的疑问：物权法第191条第二款中抵押权人的“同意”规定是否是针对物权变动的，亦即对抵押物的物权变动设置了新的标准：“抵押物的物权变动=抵押物转让合同+抵押权人同意+登记”？正如上述部分法院认为因抵押物上存在权利负担，受让人无权办理所有权过户手续。根据《房屋登记办法》（建设部令第168号）第三十四条之规定，抵押人转让抵押房屋，申请房屋所有权转移登记时.需要提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”，在某种程度上印证了上述推论。但是，当受让人根据《物权法》第191条向登记部门申请办理涂销抵押登记及财产过户手续时，登记部门若“抵押权人同意”作为转让的条件之一，將面临陷入实质审查的困境：登记部门不得不审查抵押权人对“抵押人转让抵押财产的同意”的时间（事前还是事后）、范围（泛指还是特指某次交易）、所附条件（满足与否）及效力（能否撤回）、对转让合同的效力影响（有效与否），而这违背了我国物权法所设定登记部门在进行物权变动登记时仅负担形式审查义务的初衷[6]。

从物权法的体例结构来看，我国物权法采取“总则、分则”的结构。总则统率分则，指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。我国物权法在总则中确立了我国不动产物权变动采登记生效模式，因此分则中关于抵押权的变动理所应当遵循物权法总则的规定，即不动产抵押权的变动应当适用登记生效主义规则。将物权法第191条理解为“抵押物的物权变动=抵押物转让合同+抵押权人同意+登记”与物权法总则中所确立的不动产物权变动模式相违背。另外，根据物权法第179条之规定，抵押担保实际上是以信用为基础，以财产为补充，抵押权人仅是享有支配抵押财产的交换价值的可能性。对于抵押权人而言，并不关心抵押物归何人所有或是占有，只是关注抵押物本身价值的减损，如（2012）南市民一终第2526号案件中抵押权人主张只要受让人能够代抵押人清偿债务，其同意协助其办理抵押解除手续。对受让人而言，其明知抵押物上存在权利负担而综合考虑抵押财产的使用价值、对债务人自行清偿债务的期待、未来抵押财产于清偿抵押债务后的剩余交换价值之后愿意继续购买，则可视为其自愿承担抵押债务，在这种情形下再要求以抵押权人的同意作为抵押物的转让条件，显属对受让人权利的不当限制，导致其对抵押人所享有的所有权转移请求权一直在抵押期间处于悬而未决状态且无法对抗第三人，极易引发抵押人“一物多买”的信用危机。对抵押人而言，在其特定财产上设定抵押担保以利用该制度的融资功能尽可能得获得最多的流动资金亦无可能，反而极易使抵押人会陷入严重的诚信悖论：在诚信的抵押人通知抵押权人并告知受让人时，须将转让所得价金提前清偿债务或者提存，故无法获得资金融通的利益，但不通知抵押权或不告知受让人的非诚信的抵押人却可以获得资金融通的利益，于常情有悖[7]。因此上述部分法院将物权法第191条第二款中抵押权人的“同意”理解为物权变动的要件不符合资源利用最大化的目的，也与物权法内部逻辑体系违背。

五、“同意”在不动产抵押物转让法律关系中的位置

物权法旨在确定权属以促进物尽其用，这一立法目的应当作为理解物权法具体制度的出发点。通过上文分析可知，抵押权人的“同意”既不是买卖合同的有效要件，也不是物权变动的要件，法院合同有效论对抵押物转让是否发生物权变动出现争议的关键点在于抵押权人的债权能否得到合理的保障，即抵押权人的“同意”对抵押人与抵押权人之间的抵押法律关系、抵押人与受让人之间的买卖合同关系中占据何种位置。

根据《物权法》第 191 条第 1 款的规定，将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的义务主体是抵押人，亦即消除抵押权仍然是抵押人的法定义务。该规定的意图在于通过抵押人负担征得抵押权人同意的义务，一方面达到满足抵押权人的知情权，另一方面鼓励抵押权人与抵押人根据抵押物转让所可能引发的风险对双方之间的权利义务关系进行相应的调整，并不意味着抵押权人的抵押权在该阶段一定会被消灭。对抵押权人而言，其更关注抵押物的价值不被减损而不关心抵押物归谁所有。因此抵押权人的同意是指抵押权人对提前清偿或者提存的同意，即抵押人与抵押权人就双方抵押法律关系的变动达成一致，如提前清偿部分债务等。如果抵押物没有经抵押权人同意而转让，对抵押权人而言并无不利影响，其仍可以行使抵押权[8]。《物权法》191 条第 2 款的规定亦从另一个侧面反证了抵押权并不因抵押物转让而清除，“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，即抵押权因受让人代为清偿而消灭。也只有如此理解的“抵押权人同意”，才可能彻底打消抵押权人的顾虑而使《物权法》关于抵押权人同意的规定得到广泛适用，避免形成一纸空文。因此《物权法》第 191 条第 2 款所谓“不得转让”，并不是指未经抵押权人同意，抵押人不得对标的物进行处分，进而否定转让行为的效力，而是指如果抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，则对于抵押权人因不得不向抵押物的受让人主张抵押权而增加的费用，应由抵押人承担赔偿责任[9]。故当抵押人未征得抵押权人同意而转让抵押物时，抵押人与受让人之间的买卖合同有效，且受让人应当取得抵押物的所有权。当在抵押权人行使抵押权追及到受让人处时，受让人有权代为清偿债务以获得无权利负担的所有权。正如在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”[10]中，最高院亦认为标的物上存在抵押权，既非对抵押人之处分权的剥夺，亦非对抵押人之处分权的限制，而仅仅意味着标的物上存在权利负担，如果当事人在合同中约定抵押人有消除该权利负担的义务，自应根据私法自治原则确认其效力，并在抵押人违反该义务时由其承担相应的违约责任。

六、结语

根据我国物权法的物尽其用的目的和抵押权价值权的特性，对物权法第191条的规定理解为如下几层含义：第一，存在权利负担的抵押物可以成为合同的标的物，抵押物转让合同是否有效取决于其是否符合合同有效的一般规则；第二，抵押权并非是对已转让抵押财产转让价款的“现实”支配，而是在抵押权人的债权不能实现时对抵押财产的交换价值的优先受偿权。在抵押期间，抵押人有权处分抵押财产，其在转让抵押物时应通知抵押权人，双方应就抵押财产转让所得的价款与抵押权人自行约定处置方式（不限于将其用于提前清偿或提存这两种方式）或就抵押关系的变动达成一致，且无论抵押人与抵押权人就上述问题无论是否达成一致，抵押权人仍有权行使抵押权，除非其债权已实现；第三，抵押权人在抵押人不能清偿债务时有权行使抵押权，而不论抵押物归何人所有，受让人有权代为清偿抵押人的债务以涤除抵押权人的抵押权；第四，私法自治是民法的基本精神，作为理性的受让人在明知抵押物上存在权利负担仍取得其所有权，应承担抵押物被追及的风险，其因此而遭受的损失适用其与抵押人的约定或相关法律规定解决；第五，作为不动产登记机关，应对物权变动事实进行形式审查。（作者单位：中南大学法学院）

参考文献：

[1] 最高人民法院副院长奚晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话（2008年4月29日）

[2] 许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评<中华人民共和国物权法>第191条[J].法商研究，2008，147（2）：140-147.

[3] 本文所引用的案例若无特殊说明，均来自中国法院网的裁判文书库，网址：http：//www.chinacourt.org/paper.shtml，最后访问时间：2014年4月21日.

[4] [美]富勒：法律的道德性[M]，郑戈译，北京：商务印书馆，2005：25.

[5] 王利明：合同法研究[M]，北京：中国人民大学出版社，2002：658-659.

[6] 孙宪忠：中国物权法总论[M]，北京：法律出版社，2003：225页.

[7] 梁上上、贝金欣：抵押物转让中的利益衡量与制度设计[J]，法学研究，2005（4）.

[8] 参见许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评<中华人民共和国物权法>第191条[J].法商研究，2008，147（2）：140-147.

[9] 刘贵祥、吴光荣：论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力[J].比较法研究，2013（5）：41-60.

[10] 最高人民法院（2008）民一终字第122号